简要问题：行贿罪第389条第二款，对单位行贿罪第391条第二种情况，单位行贿罪第393条第二种情况的经济往来中，是否需要以“谋取不正当利益”为构成要件？

相关司法解释没有作出规定，也没有权威的指导案例予以明确，实践中各说不一：有的认为属于法律抑制，只要在经济往来中，违反国家规定, 给予国家工作人员以财物,或者给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费 ,不论其行为是否为谋取不正当利益 , 均应以行贿罪论处；有的认为属于注意规定，应当以“谋取不正当利益”为构成要件。对这里的“国家规定”如何理解？  

研究意见：我们认为，在新的法律规定或者司法解释出台前，认定给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费构成行贿罪应当以“为谋取不正当利益”为要件。

一、从内涵与外延的逻辑结构分析，所有行贿罪应当以“为谋取不正当利益”为构成要件

《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。” 《刑法》第389条第1款规定的行贿罪的内涵，第2款列举的是外延之一。当外延不确定是否周延时，我们可以借助内涵进行判断。显然，从内涵分析，行贿罪应当以“为谋取不正当利益”为构成要件。

二、从立法和司法解释规定的文义角度分析，认定给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费构成行贿罪应当以“为谋取不正当利益”为要件

《刑法》第391条第1款、第393规定 “为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的”“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”中的“为谋取不正当利益”可以被理解为两种行为方式的共同条件。

同时，从相关司法解释规定的情况分析，行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条、第8条、第9条明确的情形均含有“为谋取不正当利益”的要件。如果“在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的”不需要“为谋取不正当利益”要件，那么如何适用司法解释的规定，将是一个难题。这显然不是司法解释规定的本意。

三、从行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的罪状比较分析，行贿罪应当以“为谋取不正当利益”为要件

行贿罪与对非国家工作人员行贿罪在行为方式上基本一致，只是对象不同，前者是国家工作人员，后者是非国家工作人员。《刑法》第164条关于对非国家工作人员行贿罪规定的罪状是“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”，没有列明《刑法》第389条关于行贿罪第二款的规定、第391条关于对单位行贿罪第二种情形、第393条关于单位行贿罪第二种情形。虽然《刑法》第164条的规定没有列明，但为谋取不正当利益，以各种名义给予非国家工作人员各种回扣、手续费的行为，依然应当认定对非国家工作人员行贿罪。《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（中治贿发[2007]4号）（2007年05月28日）第二条明确界定商业贿赂的本质特征和行为界限。该条第三项规定：“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为。”其中，“以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为”就属于“为谋取不正当利益”。该条第六项进一步明确了“账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂”。综合分析，对非国家工作人员，“账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂”行贿，具有“以提供或者获取交易机会或者其他经济利益”的本质，否则就不属于商业贿赂。

这一认定原理同样适用于行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪。