形迹可疑型自首的认定在实践中存在争议—陈全盗窃案

案例要旨

　　在审判实践中，对形迹可疑型自首的认定经常存在争议。通过本案来剖析其法律特征，并厘清与犯罪嫌疑的区别和联系，进而确立形迹可疑型自首的判断标准和条件。

陈全盗窃案

　　问题提示：如何把握形迹可疑型自首的界限？

该案事实简单清楚，但在陈全是否具有自首情节问题上却颇有争议。一种意见认为，民警之所以盘问陈全，是因为他在凌晨不骑三轮车反而推着行走，行为古怪，但他选择主动交代自己的罪行，这种情形属于“形迹可疑型自首”；反对意见则认为，陈全之所以被民警怀疑，不仅仅是因为他行为古怪，更主要是因为车子有明显的被撬痕迹，他因无法对此作合理的解释而谎称是捡拾的，更引起怀疑并在辅以确切的证据（即车子被撬砸痕迹）的情况下，陈全不得不选择坦白道路，已演变为犯罪嫌疑，因此，不符合“形迹可疑型自首”的相关规定。

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动如实交代自己的罪行的，视为投案自首，这就是所谓的“形迹可疑型自首”。现结合本案对形迹可疑型自首进行分析：

　　（一）“形迹可疑型自首”的法律特征

　　1．怀疑的主观性。行为人之所以被盘问，是因为其形迹可疑。所谓形迹，是指举动和神色，其外延包括：神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。它与刑事证据不同，刑事证据是能够证明案件真实情况的一切事实，包括物证、书证、陈述等等。“形迹”本身不是刑事证据。它们的区别在于，形迹反映了相对人的某种外观特征，它与具体案件没有必然的联系，而刑事证据则表明了相对人与具体案件之间内在的、必然的客观联系。从这里可以看出形迹可疑的“疑”只是一种主观猜测，有了较强的主观性。

　　2．交待的时间性。自首成立的时间必须是在罪行尚未被司法机关发现之前，包括两种情况：一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将相对人确定为犯罪嫌疑人。这两种情况的共同点就是相对人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，正是相对人的交待才确立了其犯罪嫌疑人的地位。

　　3．归案的被动性。严格来讲，此类自首并非自动投案，因为从主观态度来讲，作为盘问者的有关组织或司法机关是主动的，而作为被盘问者的相对人则完全是被动的、非自愿的。由于这种被动归案符合一定的条件，司法解释才将其视为自动投案，这是一种法律拟制的自动投案，不能因此而否认其本身所具有的被动性。

　　4．交代的主动性。所谓主动交代，是指相对人在司法机关没有出示任何证据的情况下，出于自己的主观愿望自动交代自己的罪行。这种交代反映了相对人主观上具有认罪和悔罪的诚意，这也是所有类型自首成立的共同条件，是自首之所以会成为从轻或减轻情节的根本原因。如果是在司法机关出示相关证据进行针对性讯问和教育后才交代自己罪行的，属于被动交代，不能认定为主动交代。

　　5．内容的真实性。不论主动投案，还是因形迹可疑其交待的内容均必须是真实的，这是自首成立的必备条件。

　　（二）正确区分形迹可疑和“犯罪嫌疑”

　　形迹可疑是指一个人的举动和神色异乎寻常，因而引起他人的怀疑。犯罪嫌疑是指有确实证据证明一个人与某一具体犯罪之间具有客观联系，因而使相应的机关或人员怀疑其实施了该犯罪。两者的主要区别是：

　　1．时间不同。形迹可疑和犯罪嫌疑都可以产生在犯罪事实被发现之前，也可以产生在犯罪事实被发现以后，但形迹可疑必须产生在相对人被确定有犯罪嫌疑之前，在犯罪嫌疑确立之后不存在“形迹可疑型自首”的问题。

　　2．依据不同。形迹可疑依据的是相对人反常的或怪异的举动或神态，但没有任何确实的证据，因而属于仅凭常理的估计和推测，其主观性和随意性都很强，而犯罪嫌疑依据的是确实具体的证据，属于对证据进行分析、判断的结果。

　　3．程度不同。形迹可疑只是一般性怀疑，比如“这个人是否做了什么坏事”之类，这种怀疑因为没有确实依据，所以也没有任何针对性，因此非常容易解释甚至根本就无需解释。而犯罪嫌疑是具体的、有针对性的怀疑，比如“此物是否被盗窃而来”、“这个人身上的刀是不是杀了人”等等，要排除这种怀疑必须作比较合理的解释，甚至还必须提供相关证据。

　　4．后果不同。因形迹可疑而被盘问时，相对人可以选择交代罪行、编造谎言或者干脆保持沉默，交待罪行则使其处于犯罪嫌疑人地位，不交待则导致盘问结束，盘问者无权对相对人采取某种侦查手段或强制措施。犯罪嫌疑则不同，一旦相对人被认为有犯罪嫌疑，那么无论其是否主动如实交待、是否提出合理解释，都不会影响到司法机关对其采取相应侦查手段或强制措施。也许有人会提出，如果犯罪事实尚未被司法机关发现，那么并未进人刑事诉讼程序，司法机关无权对相对人采取相应措施。其实不然，依据《人民警察法》第9条的规定，人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，对有现场作案嫌疑或携带的物品有可能是赃物的，可以将其带至公安机关留置盘问48小时。所以说，相对人如果无法合理地排除其犯罪嫌疑，将面临公安机关对其采取某种剥夺或限制人身自由的法律后果。

　　综上所述，笔者认为，本案被告人陈全不能成立“形迹可疑型自首”。一是陈全被民警发现时，赃物电动三轮车正在他的手上，此时盗窃犯罪事实虽还未被司法机关发现，但对赃物的持有状态足以说明他当时不仅形迹可疑，而且民警根据三轮车被撬痕迹的物证，有理由怀疑陈全实施了与该赃物有关的犯罪。这种怀疑以证据为基础，是对证据进行分析、判断的结果，具有犯罪嫌疑；二是陈全没有合法手续，而谎称是捡来也不符合常理，其无法对电动三轮车赃物的情况进行合理的解释，是在进一步的盘问之下不得不选择交待自己的罪行，这种交待是在证据面前被迫作出的无奈之举，属于被动交待，不能认定被告人陈全具有形迹可疑型自首的情节。