23 使用有毒有害非食品原料加工成符合食品安全标准的食品的行为定性——黄春某、罗云生产、销售有害食品案


【案件基本信息】


1.裁判书字号


福建省南安市人民法院（2015）南刑初字第946号刑事判决书


2.案由：生产、销售有害食品罪


【基本案情】


2008年以来，黄春某与黄好某（另案处理）在南安市某社区设立畜禽屠宰点，批发或零售未宰杀的活鸡鸭及宰杀后用工业松香脱毛的鸡鸭等家禽。其间，罗云向黄春某、黄好某承包宰杀鸭子和用工业松香给鸭子脱毛的业务。2014年9月10日，相关部门在该屠宰点现场查获经工业松香脱毛的鸡鸭500百余只（已加工鸭子的价格为人民币39300元）、工业松香198公斤及大量销售账本。经对账本核实、统计，黄春某、罗云等人用工业松香脱毛的鸭等家禽销售金额共计人民币193934.21元（包含现场扣押的鸭子）。现场抽样送检的已加工鸡和鸭样品，总铅仅为0.14mg／kg、0.11mg／kg，没有超过国家规定的标准即总铅应小于或等于0.2mg／kg，符合《食品安全国家标准食品中污染物限量》的标准要求。


被告人黄春某自行到现场向执法人员投案，并在被羁押期间，检举一名同监室犯罪嫌疑人的盗窃犯罪事实，经公安机关查证属实。案审理过程中，其亲属代为缴纳罚金人民币30000元。


【案件焦点】


被告人使用“有毒有害非食品原料”工业松香给鸭拔毛加工食品，但最终供食用的鸭因渗入有害成分铅少，符合食品卫生安全及食品中污染物限量，此种情况下二被告人是否构成生产、销售有害食品罪。


【法院裁判要旨】


南安市人民法院经审理认为，黄春某、罗云违反国家食品卫生管理法规，使用有害非食品原料加工食品并销售，其行为均已构成生产、销售有害食品罪，且涉案金额193934.21元，生产、销售持续时间较长，具有其他严重情节。公诉机关的指控成立。根据黄春某有自首、立功及预交罚金等情况、二被告的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合二被告人归案后的认罪、悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第六条第（二）项、第二十条、第十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，作出如下判决：


一、被告人黄春某犯生产、销售有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25万元。


二、被告人罗云犯生产、销售有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元。


三、扣押在案的已宰杀的鸭子556只、鸡37只、固体松香198公斤、溶化松香3盒，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。


宣判后，黄春某、罗云均未上诉，该判决已发生法律效力。


【法官后语】


工业松香系我国《食品安全法》《畜禽屠宰卫生检疫规范》等相关法律规定、国务院有关部门明确禁止在食品生产经营中添加、使用的非食品原料。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第二十条的规定，应认定为“有毒、有害非食品原料”。本案被告人使用“有毒、有害非食品原料”松香给宰杀后的鸡鸭拔毛，但经检验最终供食用的加工鸡、鸭却符合“食品安全国家标准及食品中污染物限量”的标准要求，二被告人的行为是否仍构成生产、销售有害食品罪，在审理过程中有二种不同观点：


第一种观点认为，黄春某、罗云在食品加工过程中虽“使用”有毒、有害非食品原料，但最终供销售食用的食品鸡鸭因在加工过程中渗入有毒、有害成分少，符合食品卫生安全或食品中污染物限量标准，不足以“危害广大消费者的身体健康和生命安全”，不符合生产、销售有毒、有害食品罪必须同时侵犯“违反国家食品卫生管理制度”及“危害广大消费者的身体健康和生命安全”的双重客体特征，不构成生产、销售有毒、有害食品罪，且因涉案食品鸭符合食品卫生安全标准，也不具有社会危害性，不符合“行为具有严重社会危害性”的犯罪本质特征，不构成犯罪。


第二种观点认为，《刑法》第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”，上文司法解释第九条第一款规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”据此，即本罪是行为犯，只要实施如上行为即构成该罪。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品的行为，符合生产、销售有毒、有害食品罪的法律规定。在现行法律法规没有明确如何界定有毒、有害，也没有规定需经专业机构鉴定界定有毒还是有害的情况下，按照通常理解，有毒必定有害，有害未必均有毒，应以生产、销售有害食品罪定罪处罚。


笔者同意第二种观点，法院亦采纳该种观点判决。认定二被告人是否构成生产、销售有害食品罪，关键在于应正确理解、把握“行为犯”的法律规定及相关刑法理论和立法原意，以及正确理解“社会危害性”这一犯罪本质特征。首先，从“行为犯”的相关法律规定分析，从上述《刑法》第一百四十四条及相关司法解释规定的生产、销售有毒、有害食品罪，以及生产、销售假药罪，非法出借枪支罪，背叛国家罪等一系列“行为犯”的相关条文规定，均可看出“行为犯”是指行为人只要实施刑法分则规定的某些特定行为，而无需发生特定的危害结果（包括实际损害结果和面临危害威胁的“危险”结果）即构成犯罪既遂应受刑罚处罚的犯罪类型。实际损害结果只是法定加重处罚的情节，不是构成犯罪的必备要件。其次，从“行为犯”的相关理论及立法目的分析。刑法之所以规定“行为犯”这种犯罪类型，是立法者经过一定数量的事例观察，从经验上认为某类“行为”对法益侵害之危险性相当高，如不予以处罚，恐将造成更大损害，因而在实害尚未发生甚至在真正的危险状态尚未切实存在的情况下，就以立法形式推定此类行为均存在很大危害可能，从而将防卫线向前移置，规定只要实施该类行为即构成犯罪既遂对其施以刑事处罚，以提前予以防范截堵，切实维护和保障社会秩序、国家安全及人民之生命财产等法益。据此，“行为犯”侵犯的客体是立法上推定的具有危害危险的行为，并将具有危害危险的行为直接作为条文的犯罪构成要件要素，而不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体到本案，二被告人在加工食品中使用有毒、有害非食品原料，该行为本身具有立法上推定的对广大消费者的生命、健康的侵害危险，也即立法推定已侵犯生产、销售有毒、有害食品罪的客体即“危害广大消费者的身体健康和生命安全”，构成该罪，而不论该行为是否可能造成现实的危害，即不论经松香加工后的鸡鸭是否符合食品安全、是否有毒有害，均构成生产、销售有毒、有害食品罪。《刑法》之所以规定该罪为“行为犯”，立法本意在于，针对关于民众生命、健康的食品安全重大问题，为杜绝在加工、运输、贮存等食品生产经营的各个环节上掺入或使用有毒、有害非食品原料的行为，从根源上防范和消除食品的安全隐患，以立法形式提前从食品加工、销售、运输、贮存等过程中“掺入”或“使用”有毒、有害非食品原料等这些“可能严重危害食品安全的各种危险行为”入罪，规定只要实施如上行为，就构成生产、销售有毒、有害食品罪，以加大惩处力度，加强食品安全防范。最后，从“社会危害性”的犯罪本质特征分析。社会危害性作为犯罪的本质特征，是指行为对刑法所保护的社会关系造成现实的侵害或可能造成侵害危险的特征，既包括行为已经造成对社会的实际危害，也包括行为可能对社会造成危害，因此，“社会危害性”不能等同于“社会危害”。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品，该行为本身对广大消费者的身体健康和生命安全造成危害或威胁，据此就可认定该行为具有“社会危害性”，而无需二被告人使用松香给鸭褪毛后的行为结果——最后供销售食用的鸭一定是不符合食品安全或有毒有害的食品，才可认定其行为具有“社会危害性”。第一种观点未能从上述“行为犯”“社会危害性”的相关法律规定、刑法理论及立法原意上作出实质性的理解与适用。


编写人：福建省南安市人民法院 陈丽明