挪用公款罪的对象不限于本单位的公款。“利用职务上的便利”,不限于利用本人职务上主管、经手、管理本单位某项公共事物的职权。利用职务上的便利通过有隶属关系的下级单位国家工作人员职权挪用公款的,构成挪用公款罪。
(一)挪用公款罪的犯罪对象不限于本单位的公款
“利用职务上的便利”,也不限于利用本人职务上主管、经手、管理本单位某项公共事物的职权。利用职务上的便利通过有隶属关系的下级单位国家工作人员职权挪用公款的,构成挪用公款罪。
本案控辩争论的焦点之一是:被告人万国英的行为是否属于“利用职务上的便利”,挪用下属单位公款归个人使用。对此,在司法实践中尚有不同的认识。有一种观点认为:万国英的行为是“借用”疗养院公款,其所借之款是白银公司下属单位的公款,是经疗养院院长李保顺批准同意的。白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人,依照公司法的规定各自独立经营、自负盈亏,相互间不存在财产上的依附关系。因而万国英对疗养院及滨河贸易公司的财物均无管理职能,不能直接依职权支配下属单位财物。因此,其行为并未利用职务便利。如果说有人利用职务上的便利,那也是疗养院的院长李保顺利用了职务上管理、支配该财物的便利。因此,万国英挪用下级单位公款的行为不属于法律意义上的利用职务上的便利,不构成挪用公款罪。上述观点是不正确的。首先,法律并没有限定挪用公款必须是本单位的公款。比较《中华人民共和国刑法》对挪用公款罪和挪用资金罪的规定,后者规定挪用资金必须具有“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的”行为,而挪用公款并没有此项限定。其次,利用职务上的便利,刑法也未限定于本单位。所谓职务上的便利,是指利用其职务上主管、经手、管理某项公共事务的权利。这里分为单位的主管人员和单位的直接责任人员,对单位的直接责任人员,一般是指经手、管理本单位的公共事务的权利。对单位的主管人员的职权,既包括主管本单位某项公共事务的权利,也包括主管下级单位某项公共事务的权利。再次,在现实生活中上级单位的领导利用职务上的便利通过下级单位人员利用下级单位的职权进行各种违法犯罪活动的事情屡屡发生,如果这种行为不认定为犯罪,不利于打击违法犯罪行为,也不利于消除各种腐败现象。从我国社会主义市场经济体制的现实看,大量国有企业的出资方式是以上级企业出资并以行政或组织任命下级企业主要领导的方式完成的。故此类企业虽然形式上具备公司法规定的独立法人要件、但实质上仍有较强的行政领导的特点。对这种利用职务上的上下级间关系的行为,应实事求是地予以认定。因此,刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,应指利用本人职务活动范围内的权力,既包括利用本人职务上主管、经手、管理本单位某项公共事物的职权,也包括利用职务上对有隶属、制约关系的下级单位国家工作人员主管的职权。因为所谓“隶属关系”即“上下级关系”就是指基于职务和权力而产生的在职务活动中领导与被领导、领导与服从的关系。也就意味着由于职务活动使得上下级之间的行政关系可以超越一般意义上独立法人之间相对平等的财产和人事关系,使得上级法人享有对下级法人人事和经营活动的监督、管理的权力。这种隶属关系是客观的存在,即使担任单位领导职务的国家工作人员通过属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务挪用公款的,也应当认定为“利用职务上的便利”。所以,在经济生活中既存在独立法人或单位中行为人利用自己直接掌管的权力,挪用自己经管的公款的情形,如单位的负责人、公司的董事长、总经理及单位的会计、出纳等。也存在上级单位的领导通过给下级单位的领导打招呼、作指示的方式挪用公款供个人使用的行为,这同样属于利用职务上便利的范畴。本案中,虽然万国英并不享有依法直接支配疗养院及滨河公司财产的权力。但依照我国实际情况,白银公司与疗养院系上下级单位,具有隶属关系。且万国英主管疗养院,其职务活动包括对疗养院及滨河公司主要领导的人事任命权。事实上对其具有监督、管理职权。他给疗养院院长李保顺打电话,让其准备5万元,正是利用了他主管疗养院的职务便利。如果别人让李保顺准备5万元,李保顺就没有职务上的理由服从、照办。利用职务上的便利,不一定必须是自己直接经手、管理的财产,领导利用职务上的便利,不一定就必须自己直接掌管这些财物。因此,被告人万国英挪用下级单位疗养院的公款,应属于“利用了职务上的便利”。
(二)下级单位人员受上级单位的领导指使挪用公款,不一定必然构成挪用公款罪的共犯
上级单位的领导利用职务上的便利挪用下级单位的公款,往往通过下级单位的负责人,由下级单位的负责人再指使其财会人员,办理有关手续。下级单位的人员按照上级领导的要求履行划拨提款手续,使上级领导的挪用公款行为得逞。对下级单位人员应区分三种情况:
1.下级单位人员与上级单位领导共谋,给上级领导挪用公款出谋划策,帮助上级单位领导完成挪用公款行为。下级单位人员已具有帮助挪用公款的主观故意和行为,此时上级单位领导是主犯,下级单位人员是从犯。对下级单位具有共同犯意及行为的负责人和具体经办人应以共犯论处。
2.上级单位的领导指使下级单位人员办理调拨款项,下级单位人员并不知道上级单位领导划拨款项的真实意图,下级单位人员执行上级单位领导的指令,纯粹是执行职务的行为,因而下级单位人员不应承担刑事责任。
3.上级单位的领导将挪用公款的意图告诉下级单位人员,让下级单位人员完成划拨提款手续,对这种情况的处理往往认识分歧较大。我们认为:这种情况下级单位人员虽然知道款项的用途,但迫于上级单位领导的压力而挪用公款归上级领导使用,不具有挪用公款的主观故意,一般不应以挪用公款罪论处。