一审：山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303刑初371号（2016年9月23日）
二审：山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑终305号（2016年12月22日）
本案争议的焦点问题在于能否认定被告人王旭阳构成自首，从而从轻或减轻处罚，而这主要涉及对“形迹可疑”型自首的司法认定问题。
根据我国《刑法》第六十七条的规定，构成自首须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。对于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条作出了规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”《解释》具体列举了属于“自动投案”的数种情形，其中，对于“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，也规定为“应当视为自动投案”。如何理解这里的“形迹可疑”，是本案中判断被告人是否具有自首情节的关键。
从司法实践看，“形迹可疑”有两种常见情形：一是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、举止、言语、神态等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的特点是，“可疑”是非具体的、泛化的、无客观依据的，无法将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是有关人员根据经验和直觉来作出判断。在公路、铁路、水路、民航等部门的日常检查中，常能发现这种“形迹可疑”的人，不少案件也是通过这种检查、盘问而破获的。行为人若在接受这种检查时主动供述所犯罪行的，当然构成自首。二是某一犯罪案件发生后，司法机关或有关组织已经掌握了一定的证据或线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在排查或者调查过程中发现行为人的表现或者反应不正常，引人生疑，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的特点是，“可疑”具有一定的针对性，能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和具有较强的把握，还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人进而采取强制措施的程度。这时，行为人主动供述所犯罪行的，仍应认定为自首。但是，如果有侦查人员从行为人身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血的衣物等，或者有目击证人直接指认行为人为作案人，从而在行为人与具体犯罪案件建立起直接、明确、紧密的联系时，由于当时已有一定的证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，则行为人就“升级”为犯罪嫌疑人，而不再仅仅是“形迹可疑”了。因为，对于侦查机关来讲，案件侦查到这个程度，就可以对其采取一定强制措施或者进行传讯了。也就是说，判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键就是看司法机关能否根据现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，并且依据当时的证据，行为人作案的可能性是否已经大大提高而达到了被确定为“犯罪嫌疑人”的程度。能建立起这种联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系的，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。
因此，就“形迹可疑”的具体表现而言，需要公安机关、人民检察院或其他侦查机关在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了何种犯罪）或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行询问或调查。也就是说，在盘问、教育行为人时，有关组织或者司法机关没有发现犯罪事实；或者虽然已经发现犯罪事实，但是尚未确定犯罪嫌疑人；或者既发现了犯罪事实，也确定了犯罪嫌疑人，但是尚未确定该受到盘问、教育的行为人就是此犯罪嫌疑人。这里的“形迹可疑”，可以理解为一种侦查人员的判断，而这种判断具有以下特点：（1）是基于某些表象而作出的，是一种“没有根据的怀疑”；（2）判断不是也不需要以确切的事实证据为依据；（3）判断是基于侦查人员的长期办案经验、社会生活的常识、甚至是侦查人员的第六感觉而产生；（4）判断是一种概括性的怀疑，并没有任何针对性。这种怀疑可以是行为人可疑的表象同某具体犯罪毫无联系，亦可以是行为人可疑的表象同某具体犯罪有相连的疑点而被盘问。但该疑点只是初步证据，而不是犯罪证据，该疑点作为证据是无法证明该人就是犯罪嫌疑人。故在形迹可疑者不如实交代犯罪情况则司法机关无从侦破案件的情况下，可疑人如实交代则应当认定为自首。
关于“罪行是否被司法机关掌握”问题。一般自首中的司法机关，应理解为犯罪嫌疑人归案时的司法机关；准自首中的司法机关，应理解为犯罪嫌疑人如实供述被掌握的犯罪事实时所在的司法机关。此外，对于公安机关在计算机网络上向全国公布的逃犯信息予以追捕的情形，自动投案和自首的认定也要遵照上述理解予以把握。即只要在逃犯主动如实供述自己的罪行时所在的司法机关并未发觉和掌握其犯罪事实的，都应为投案自首。因形迹可疑上前盘问的司法机关工作人员在盘问时没有怀疑眼前被盘问的人就是在逃犯，这时被盘问的人主动交待自己的罪行，那么就应被视为自动投案。如果公安人员看到眼前这个人的长相和网上追捕的逃犯相似，怀疑其就是在逃犯，遂上前盘问，该在逃犯交待自己的罪行的，则应视为被司法机关发觉，而不能认定是自动投案。此处司法机关已经掌握的罪行，应当理解为根据有关法律规定，足以对嫌疑人定罪量刑的犯罪行为，如果司法机关只是掌握了部分事实，但根据法律规定，还不足以对其定罪量刑，那实际上是没有掌握其犯罪事实，则应以自首处理。
当然由于司法实践中具体情况的复杂性，对于何为“形迹可疑”提出一个明确统一的标准是不现实的，应当具体情况具体分析并予以综合认定。具体来说，可以从以下几个方面进行判断：
第一，司法机关已掌握线索的最低量的要求。关于司法机关已掌握线索的最低量的要求，其涉及的主要问题在于，在司法机关已发觉犯罪嫌疑人部分犯罪事实，掌握了一定线索的情况下，这部分犯罪事实或线索，在何种程度以下，才可以认为犯罪尚未被司法机关发觉？因为，一定量的犯罪事实被司法机关掌握后，司法机关的侦查行为已不再是“仅因犯罪嫌疑人形迹可疑”而进行侦查，此种情况下，犯罪嫌疑人的供述是被动的，缺乏主动性。
我国《刑事诉讼法》第一百一十条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”根据这一规定，立案必须同时具备两个条件：一是有犯罪事实；二是需要追究刑事责任。有犯罪事实是立案的首要条件。有犯罪事实即要有一定的证据材料证明犯罪事实确已发生。在立案阶段不必要也不可能掌握证实犯罪事实和犯罪嫌疑人的全部证据，只要掌握了足以证明犯罪事实已经发生的一定的证据材料就可以了。至于整个犯罪的过程、犯罪的具体情节、犯罪人是谁等等，并不要求在立案时就全部查清。这些问题应当通过立案后的侦查或审理活动来解决。
确定司法机关已掌握线索的最低量可以参照该罪行的最低立案标准，也就是说，如果司法机关掌握犯罪嫌疑人的部分犯罪事实已符合立案最低要求的，就可以认为罪行已被司法机关发觉，犯罪嫌疑人此时被盘问而主动供述犯罪事实的，不能认定其系“形迹可疑型”自首，反之，则可以认定其为自首。比如，公安机关只掌握了王某盗窃200元的违法行为的事实，在一次巡查中，发现其形迹可疑，对其进行盘问，王某即主动交待了包括200元犯罪事实在内的四次作案盗窃15000元的犯罪事实，由于已掌握或发觉的盗窃200元的事实尚未达到立案标准，故应认为司法机关尚未发觉其罪行，认定王某成立自首。
携带赃物或作案工具而受到公安机关盘问，仍应以司法机关掌握的情况是否达到立案的最低要求来判定。如果公安机关根据时间、地点、有关报案材料以及其携带物品的性能、特征，足以认定其犯有某种罪行，即已经达到立案的标准时，应当视为司法机关已经发觉了犯罪，行为人供述犯罪事实的行为就不能认定为自首。如果行为人身上的可疑点不足以判定行为人存在犯罪事实，即不能达到立案的最低标准时，行为人的主动供述应认定为自首。例如，行为人身上存在极少量的血迹，通过这些血迹不足以判断行为人已经犯了伤害或者杀人罪，这时，公安机关看其神态慌张，形迹可疑，对其进行盘问，行为人即主动供述故意杀人的犯罪事实，应当认定成立自首。
第二，犯罪嫌疑人的供述是否具有主动性，这是认定“形迹可疑型”自首的关键。“形迹可疑型”自首的犯罪嫌疑人的归案客观上是偶然的，并有一定的被动性，只是具备了法律规定的一些条件之后才将其视为自动投案。所以此种情形下自首的认定应联系其供述是否具有主动性。例如，公安机关在对摩托车进行例行检查时，发现某甲所骑摩托车车驾号已被磨去且无牌照，要求其到派出所说清来源时，某甲企图逃走，后被抓获，在盘问时供述了盗窃摩托车的犯罪事实。在这种情况下，某甲供述的被动性多于主动性，因此，不应认定为自首。
“盘问”的含义分析。盘问是否包括“继续盘问”？实践中犯罪嫌疑人的初次供述都是记录在继续盘问笔录中的，对此能否认为“继续盘问”也属于该规定中的盘问？“盘问”和“继续盘问”是两个法律概念，《人民警察法》第九条规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问……”从这条规定可以看出，到公安机关做的笔录都是“继续盘问笔录”，与盘问的性质是一样的。认定“形迹可疑型”自首的成立与否不在于盘问的形式，而在于判定行为人的罪行是否已被司法机关发觉，行为人的供述是否具有主动性。
就本案而言，本案中上诉人王旭阳因形迹可疑而在被公安机关盘查时逃跑。表面上看其罪行貌似已被公安机关发觉，但是作为犯罪嫌疑人的王旭阳在归案时，公安机关其实并未掌握其罪行。也就是说，公安机关在对王旭阳进行盘查时其虽然逃跑，但公安机关这时不能就此判定被盘查的人就一定存在犯罪行为。因此，应理解为此时其罪行未被司法机关发觉。而且如果王旭阳在归案后不主动交待其贩卖毒品的罪行，公安机关也无其他证据证实其存在贩卖毒品的罪行。因此，根据上述分析，公安机关仅因王旭阳形迹可疑而对其进行盘查，其虽然逃跑，但其在被抓获后如实供述了公安机关尚未掌握的其犯罪事实，其行为根据《解释》第一条之规定，应认定为自首。一审法院未认定被告人王旭阳构成自首显然不当，而二审法院根据本案事实证据情况依法认定被告人王旭阳构成自首无疑是正确的。尽管就“形迹可疑型”自首的认定，审判实践中仍有一定争议，但正如前述分析所言，只要严格把握《解释》第一条中“罪行未被司法机关发觉”和“形迹可疑”的条件，就不会造成认定“形迹可疑型”自首的宽泛化，亦不会因此而放纵犯罪。