根据《解释》第一条第一项和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第一条第一款的规定,视为自动投案的情形共有12种,其中7种出自《解释》,5种出自《意见》。
徐凤的行为显然不属于《解释》所涉7种情形中的任何一种情形,也不属于《意见》的第一、二种情形。以下仅就徐凤的行为是否符合《意见》第三、四、五种情形进行分析。
《意见》规定的第三种情形要求犯罪嫌疑人主动交代罪行的行为必须发生在“司法机关未确定犯罪嫌疑人”时,而徐凤在其交代罪行前早已被公安机关锁定为犯罪嫌疑人,因此徐凤的行为不符合《意见》规定的第三种情形。
《意见》规定的第四种情形是因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。本案中,被害人葛兰芬苏醒后即报案,并向公安机关陈述了犯罪嫌疑人的外貌、年龄等,公安机关又从现场提取到留有徐凤唾液的餐巾纸,现场除了徐凤和葛兰芬的痕迹,无第三人参与作案的痕迹,公安机关遂将徐凤锁定为犯罪嫌疑人,并为了防止打草惊蛇而以吸毒人员需定期尿检为名将徐凤通知到案。很显然,公安机关在给徐凤发出通知时,已经掌握了徐凤的基本犯罪事实。尽管徐凤到案后即供述主要犯罪事实,但因这些犯罪事实之前已被公安机关所掌握,故不符合《意见》规定的第四种情形。
意见》规定的第五种情形是兜底情形。在实践中,对于兜底条款如何理解或把握,一直是一个难题。根据同类解释的规则,兜底条款作为在同一法律条文中的规定,其规定的行为的价值、特征与该条中其他条款规定的具体行为具有“相当性”,即具有“本质一致性、行为相似性、功效等同性”:一是兜底条款规定行为的本质特征应当与同条中其他条款明确列举行为的本质特征具有一致性;二是兜底条款规定行为的具体情节与同条中其他条款明确列举行为的具体情节具有相似性;三是兜底条款规定行为对社会产生的效应应当与同条中其他条款明确列举的行为的效应具有相当性。刑法设立自首制度的初衷有两个:一是鼓励犯罪人认罪悔罪,充分实现刑法对罪犯的惩罚与教育目的;二是节约司法资源,提高司法效率,尽可能地降低办案成本,从而实现刑法经济原则。基于这一立法原意,实践中要认定行为属于《意见》规定的第五种投案情形必须符合以下三个条件:一是行为必须具备自动投案的主动性和自愿性;二是行为与典型的自动投案,《解释》、《意见》明确列举的前11种视为自动投案的行为在具体情节上具有相似性;三是认定行为为自动投案与认定典型的自动投案或者将前11种情形视为自动投案对实现立法初衷的意义相当。
本案中,徐凤并非出于投案的主动、自愿性,其如实供述犯罪,也是在其人身自由被公安机关实际控制的前提下作出的,因此其行为在主动性和自愿性上与典型的自动投案和前11种视为自动投案的行为相比较,不具备“一致性”;其到案后如实供述的情节,与典型的自动投案和前11种视为自动投案的行为相比较,不具有“相似性”;徐凤归案前,公安机关已经展开了一定深度的侦查,取得了犯罪嫌疑人留在现场的唾液样本,进行了DnA鉴定,并与吸毒人员DnA样本数据库进行了比对,确定了徐凤系犯罪嫌疑人,因此,徐凤的如实供述并没有为司法机关降低成本,与典型的自动投案和前11种视为自动投案相比较,在对实现立法初衷的意义上不具有相当性。综合上述三点,徐凤的归案行为,既不属于11种明确的视为投案情形,也不属于兜底条文中规定的“其他应当视为自动投案”的情形。