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2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了《刑法修正案（十一）》。其中涉及侵犯著作权犯罪的《刑法》第217条（侵犯著作权罪）和第218条（销售侵权复制品罪），是这两个条文自1997年制定以来的首次修改。此前，在侵犯著作权犯罪方面，最高人民法院与最高人民检察院先后发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《刑事司法解释（一）》）和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《刑事司法解释（二）》），最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称三部门《意见》）的规定以及相关刑事司法实践都与《著作权法》的规定出现了严重脱节。其体现在对《刑法》第217条和第218条中关键术语（如“发行”“销售”）的解释与《著作权法》对相同术语的规定完全不同，根据《著作权法》不可能入罪的行为（如侵犯出租权和规避技术措施）可被定为刑事犯罪，以及在认定侵犯著作权罪时偏离《著作权法》规定的侵权构成要件。

如果各方都承认上述司法解释、意见和实践中的做法是在《刑法》未及时修订以及存在国际压力的情况下将一些严重损害著作权人利益的行为纳入刑事制裁范围的权宜之计，本质上并不符合法律与法理，也就是认同在保护著作权时应当做到刑民衔接，则至少刑民衔接的理念还受到尊重。如果在《刑法》完成修订之后对其相关规定的解释和适用以刑民衔接理念为指导，则从2004年发布《刑事司法解释（一）》至今长达17年的刑民脱节的特殊阶段将基本告以终结。

然而，无论在学界还是在实务界，不乏否认刑民衔接具有必要性、认为目前刑民脱节具有合理性的观点。如果这种观点占据主导地位，则虽然《刑法修正案（十一）》部分解决了严重的刑民脱节问题，未来一定还会出现因《刑法》的修订滞后于现实情况的发展，有关部门不认同刑民衔接而在新的司法解释中或在适用《刑法》时作出明显有悖于《著作权法》的新解释，从而导致新的刑民脱节的现象。

鉴于此，本文尝试在分析著作权保护刑民脱节的表现和原因的基础上，提出刑民衔接的正当性基础以及实现刑民衔接的基本原则，同时对《刑法修正案（十一）》在“侵犯著作权罪”条款中增加的规定在未来适用时可能出现的偏差进行研判，并提供解决对策。

一、著作权保护刑民脱节的表现

著作权保护方面的刑民脱节是相对于刑民衔接而言的。刑民衔接意味着在《著作权法》和保护著作权的《刑法》条文中，对同一行为和客体的描述应使用相同的术语，且具有相同的含义，作为犯罪认定基础的侵权行为应具有相同的构成要件，达到的效果是只有属于《著作权法》规定的可构成犯罪的特定侵权行为，才可能依《刑法》的规定构成相应的犯罪行为。而刑民脱节则反其道而行之。笔者认为，自2004年《刑事司法解释（一）》发布以来，著作权保护就出现了严重的刑民脱节。

（一）对“复制发行”与“通过信息网络传播”关系界定的脱节

1997年《刑法》第217条是以1990年颁布的《著作权法》为基础制定的。在还没有互联网的1990年，最为常见的严重损害著作权人利益的行为就是“盗版”，也就是未经许可复制和发行作品的行为。这是在1997年修改《刑法》增加第217条“侵犯著作权罪”时仅规定“未经著作权人许可，复制发行”可入罪的历史背景。21世纪初，在互联网迅速普及之后，通过网络实施的侵权行为成为对著作权人合法利益的最大威胁。2001年修改的《著作权法》为作者、表演者和录音录像制作者规定了“信息网络传播权”，以便在网络环境中保护其正当利益。

然而，《刑法》并没有与《著作权法》进行同步修改。最高人民法院和最高人民检察院则于2004年发布《刑事司法解释（一）》，第11条第3款规定“通过信息网络向公众传播他人……作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’”。该条的主要目的显然在于打击未经许可通过网络传播作品的行为。但复制作品仅可能带来作品复制件的增加，本身并不能导致他人获得作品或作品的复制件，而因此将“通过信息网络传播”视为“复制发行”，实际上是视为“发行”而非“复制”。只是因为《刑法》第217条在使用“复制发行”这一术语时，在“复制”与“发行”之间没有使用连接词或标点符号，导致司法解释也只能将“复制发行”作整体使用。三部门《意见》第12条也规定“刑法第217条规定的‘发行’包括……通过信息网络传播……等活动”。上述司法解释和意见使《刑法》与《著作权法》在关键术语的使用上形成了完全的割裂，因为在《著作权法》中“通过信息网络传播”和“复制发行”是相互独立的行为，前者不可能被“视为”后者。

首先，《著作权法》将“发行”定义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”。此处的用语是“提供作品的原件或者复制件”而不是“提供作品”，这两者之间存在根本区别。作品的“原件或者复制件”是指载有作品的物质载体。以作画为例，画家在一张白纸上挥毫作画，这张白纸就是物质载体，绘画完成后，美术作品就被首次固定在纸张（物质载体）上，此时形成的是美术作品的原件。此后画家将原件放入复印机中复印，使该美术作品在另一张纸（另一物质载体）上被固定，形成的是复制件。可见，无论是原件还是复制件，都必须是固定了作品的物质载体，也就是“作品+物质载体”，该物质载体必定是有体物。

既然如此，“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”，必然是指转移固定了作品的有体物（物质载体）所有权的行为。对于这一点，不仅世界上绝大多数国家的著作权立法有相同要求，国际条约也有明确规定。我国加入的《世界知识产权组织版权条约》第6条（发行权）规定：“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或者复制件的专有权。”这个定义和我国《著作权法》对“发行权”的规定是一致的，所针对的行为客体都是作品的“原件或者复制件”，而不是“作品”，其行为方式都是转移作品原件或复制件的所有权。关于该条约第6条和第7条的“议定声明”还进一步明确与发行权有关的“复制件”专指“可作为有形物品投放流通的固定（了作品）的复制件”。显然，有体物才能被投入流通，该项“议定声明”表明能够成为“发行权”规制对象的“向公众提供作品原件或者复制件”的行为，必须是转移固定了作品的有体物（有形物品）所有权的行为。

根据我国《著作权法》和《世界知识产权组织版权条约》对发行权的规定，通过网络传播作品的行为当然不属于发行。缔结《世界知识产权组织版权条约》的主要目的之一是对通过网络传播作品的行为进行规制，但该目的是通过其第8条规定的“向公众传播权”实现的。该条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”

《世界知识产权组织版权条约》第8条要求缔约方为作者规定涵盖面极广的向公众传播权，包括规制交互式传播的向公众提供权，从而对通过网络传播作品的行为进行全面规制。在该条中，无论是向公众提供的对象，还是公众获得的对象，都是作品而不是作品的原件或者复制件。该条后半句规定的向公众提供权正是我国《著作权法》规定的信息网络传播权。由此可见，无论在《世界知识产权组织版权条约》还是我国《著作权法》中，“发行权”与“向公众传播权”和作为其子权利的“信息网络传播权”之间，以是否转移作品物质载体（有形物品）的所有权为界，泾渭分明。

其次，从体系解释的角度来看，既然我国《著作权法》与多数国家的著作权立法一样，分别规定了发行权和信息网络传播权，则这两项专有权利规制的行为范围必然是有所区别的。如果通过网络传播作品的行为构成发行行为，也就是落入了发行权的规制范围，试问我国《著作权法》规定信息网络传播权还有何意义呢？它将导致对信息网络传播权的规定成为具文。

最后，“发行权用尽”原理也从另一个角度说明了发行和信息网络传播之间存在的巨大差别。“发行权用尽”（又称“权利穷竭”）的含义是虽然权利人享有向公众销售或赠与作品的原件或复制件的发行权，但当该原件或复制件被首次合法转移其所有权后，权利人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转了，该原件或复制件的所有权人无需经过权利人授权即可将其转售或赠与。换言之，权利人控制特定原件或复制件流转的发行权在该特定原件或复制件被首次合法销售或赠与后即用尽（消失）了。二手书市场、二手音像制品市场之所以能够合法存在，就是发行权用尽原理在发挥作用。因为向公众销售二手书或二手音像制品（录音录像制品），在相关作品、表演和录音录像制品尚在保护期内的情况下，均涉及受权利人发行权规制的行为。如果没有构成发行权用尽，销售二手书或二手音像制品必须经过权利人许可，否则将构成侵权行为。

如果认为通过网络向公众传播作品的行为就是发行，那就意味着只要权利人授权第一家网站将其作品以交互式手段向公众提供，则其在网络环境中享有的专有权利就用尽了。第二家、第三家网站未经权利人许可转载相同作品的行为，将因被认定为发行行为而适用发行权用尽原理，因此不构成侵权。

这样的结果不仅严重损害权利人的利益，造成极为不公平的结果，而且违背发行权用尽原理背后的基本法理。发行权用尽原理解决的是民法主要针对有体物设定的所有权与著作权法针对载有作品的有体物（原件和复制件，也是有体物）设定的发行权在字面上的冲突。一方面，作品的原件和复制件是所有权的客体，其所有权人依民法中的物权规则有占有、使用、收益和处分的权利；另一方面，向公众销售或赠与原件或复制件又是受著作权法中发行权规制的行为。在所有权人和著作权人不是同一民事主体的情况下，对所有权的行使和对发行权的行使就可能产生冲突。此时就需要通过发行权用尽原理对两类民事权利进行调和。由此可见，只有针对复制和复制件（有体物）流通的发行权才可能被用尽。针对作品本身传播的传播权（包括信息网络传播权）不可能有用尽的问题。正因为如此，《世界知识产权组织版权条约》的《基础提案》特别强调：“应当指出的是，在向公众传播的过程中，不发生权利用尽……权利用尽仅仅与对有形复制件（tangible copies）的发行有关。”欧盟《版权指令》第3条第3款也规定：“第1、2款规定的权利（即著作权人的信息网络传播权——笔者注），不因任何向公众传播的行为或向公众提供的行为（即交互式传播行为——笔者注）而用尽。”

正是由于上述原因，在我国保护著作权的民事司法实践中，法院清楚地区分了发行权和信息网络传播权的适用范围，对于未经许可通过网络提供作品传播的行为，没有法院会认定其侵犯发行权，反之亦然。

由此可见，前文所述的《刑事司法解释（一）》和三部门《意见》将通过网络传播作品的行为视为发行，显然缺乏法律依据。“通过网络传播作品”与“复制发行”在著作权法中是根本不同的两种行为，前者根本就不是后者。按照罪刑法定原则，只有在法律有明文规定时才能认定一种行为构成犯罪。因此，当时仅规定了未经许可“复制发行”构成侵犯著作权罪的《刑法》第217条不可能被具体适用于“通过网络传播作品”的行为。在我国《刑法》已经废除了类推的情况下，上述规定有越权之嫌。

（二）对“发行”与“销售”和“出租”关系界定的脱节

《著作权法》的制定和修改是我国参与全球经济一体化、与国际经济贸易规则接轨的产物。因此，不仅其中的许多规则，甚至连具体的术语都借鉴、移植自国际条约和他国立法。我国《著作权法》中的“发行”和“发行权”翻译自英文“distribution”和“distribution right”。但问题在于中英文用语的含义之间存在差异。“发行”在汉语中早已有之，用法也约定俗成，它通常是指“首次”销售作品的复制件。如《现代汉语词典》对涉及作品“发行”的解释就是“发出……新出版的书刊、新制作的电影等”。其中的“新”反映的就是公众对“发行”的认识。据此解释，对文字作品而言，只有出版社出版新书才是“发行”，书店从出版社购入新书后销售，以及二手书书店卖旧书一定不是“发行”。

然而，在我国《著作权法》中，译自“distribution”的“发行”在范围上远广于词典定义的“发行”。我国《著作权法》第10条第1款第（六）项规定，发行是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为。从定义中可见，无论出售或者赠与的主体是否为出版机构，也无论出售或者赠与的对象是否为“新出版的书刊、新制作的电影”，只要其面向公众，均构成发行。因此，书店从出版社购入新书后销售以及二手书书店卖旧书当然属于《著作权法》中的发行。如果该书籍是未经作者许可出版或翻印的，书店的行为将构成对发行权的侵权。此点属于著作权领域的基本常识，毫无疑义可言。

《刑法》第217条规定，以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。其中的“复制发行”是一个完整的用语，在“复制”和“发行”之间并未使用连接词或标点符号。同时，《刑法》第218条规定，以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪。如前所述，根据《著作权法》对“发行”的界定，“销售”是最为常见的“发行”，因此销售侵权复制品罪实际上就是侵犯发行权罪。由此可见，《刑法》第217条中的“复制发行”当然是指“复制和发行”，而不可能是“复制或发行”，否则会导致《刑法》第217条的适用范围完全涵盖《刑法》第218条，使后者成为具文。这是从“发行”和“销售”的逻辑关系中得出的必然结论。

然而，为了应对某些国家要求我国将单纯侵犯复制权的行为入罪的要求，《刑事司法解释（二）》第2条规定，《刑法》 第217条中的“复制发行”包括“复制”“发行”或者“既复制又发行的行为”。据此，《刑法》第217条中的“复制发行”等于“复制或发行”。这就意味着单独实施“复制”或单独实施“发行”，都可以构成《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪。该司法解释显然将导致《刑法》第218条被架空。因为《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪（实为侵犯发行权罪）依《刑事司法解释（二）》完全可以被《刑法》第217条所包含，那么第218条还有何存在的必要呢？

刑法学界以及司法机关也发现了该问题，并提出了解决方案,然而却导致了更严重的刑民脱节。有学者提出：“侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪区分的关键是看行为人所销售的侵权复制品的来源，来源于自己则只构成侵犯著作权罪，来源于他人则构成销售侵权复制品罪。” 这就相当于认为只有销售来源于自己的（即自己制作的）复制品才是发行，销售来源于他人的（即他人制作的）复制品不是发行而是销售。然而《著作权法》何曾区分过销售来源于自己和来源于他人的复制品？无论是出版社未经许可复制作品后销售，还是书店购入后销售，无疑都是《著作权法》中的发行行为，出版社和书店的行为均构成对发行权的侵权。上述观点只能说明在对发行的认识上刑民脱节问题之严重。

在2017年上海市高级人民法院召开的知识产权刑法保护研讨会上，与会专家普遍认为，发行包含的销售行为应指首次销售行为，《刑法》第218条规定的销售侵权复制品的行为应指发行后的后续销售行为。许多司法机关在实务中确实也是这样划分“发行”和“销售”的，也就是将未经许可首次销售作品复制件（即首次销售盗版）的行为归入“发行”，纳入《刑法》第217条的适用范围，而将后续销售行为排除出“发行”，纳入《刑法》第218条的适用范围。例如，在入选“2013年度检察机关保护知识产权十大典型案例”的“朱某等侵犯著作权、销售侵权复制品案”中，未经权利人许可复制教材并向下家进行首次销售的朱某等被判构成侵犯著作权罪，从其处进货后销售的其他人被判构成销售侵权复制品罪。再如，在最高人民检察院发布的作为“2016年度检察机关保护知识产权十大典型案例”之一的“霍某销售侵权复制品案”中，被告人霍某购买了大量盗版图书，储存在其租用的库房中准备销售。法院判决其构成销售侵权复制品罪，而没有判决其构成侵犯著作权罪。

这样的解释和做法对于避免《刑事司法解释（二）》架空《刑法》第218条的局面当然是有利的，但导致《刑法》第217条规定的构成侵犯著作权罪的“发行”与《著作权法》定义的“发行”在含义上出现了严重的偏离。如前所述，依《著作权法》绝不可能认定只有首次销售才是发行，后续销售就不再是发行了。如在上述“霍某销售侵权复制品案”中，对于被告购入盗版书并销售（假设其已销售）的行为，如果权利人提起的是侵犯著作权的民事诉讼，估计全国没有一家法院会否认被告实施的是发行行为、侵犯的是发行权。在刑事诉讼中，根据《刑事司法解释（二）》有关《刑法》第217条中的“复制发行”包括单独的“发行”的解释，该行为当然可以被归入《刑法》第217条的适用范围。检察机关之所以没以被告的行为构成《刑法》第217条侵犯著作权罪提起公诉，只可能有一种解释，那就是检察机关并不认为购入盗版书后销售的行为属于发行。

三部门《意见》第12条“关于刑法第217条规定的‘发行’的认定及相关问题”也凸显了刑民脱节问题。该条第1款规定：“‘发行’，包括……出租……等活动。”在《著作权法》中，发行与出租相互独立，并不存在包含关系。这一方面是因为《著作权法》分别规定了发行权和出租权，使之控制不同的行为。只有“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”即转移作品载体所有权的行为才是发行。如果仅有偿许可他人临时使用，而不转移作品载体所有权，则属于出租，并非发行。另一方面，发行权和出租权适用的作品类型也不同。《著作权法》没有将发行权的适用范围局限在特定类型作品，这就意味着发行权可适用于任何类型的作品。但《著作权法》明确将出租权对作品的适用范围限于视听作品（《著作权法》修改之前的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”）和计算机软件，这就意味着其他类型作品的权利人并不享有出租权，不能规制他人未经许可出租其作品原件或复制件的行为。因此，未经许可出租他人其他类型作品的行为，如出租盗版图书和油画（即未经许可有偿许可他人临时占有文字作品或美术作品复制件），并不构成侵害出租权的行为。

然而，上述三部门《意见》将“出租”归入《刑法》第217条中的“发行”，加之《刑事司法解释（二）》将《刑法》第217条中的“复制发行”解释为包括单独的“发行”，这就意味着对于出租盗版图书和油画的行为，如果违法所得数额较大或者有其他严重情节，可以构成侵犯著作权罪，行为人将被追究刑事责任。一种根据《著作权法》根本就不属于发行且不侵犯出租权或其他任何著作权专有权利而不可能承担民事责任的行为，居然会被解释为《刑法》侵犯著作权罪中的“发行”，可以构成侵犯著作权罪，其刑民脱节的程度可见一斑。

（三）对出售软件序列号和破解程序行为定性的脱节

目前，计算机程序以及以计算机程序为基础的电子游戏等相关服务普遍采用“免费下载+销售序列号”（“序列号”也被称为“注册号”“激活码”或“密钥”）的商业模式。用户可以免费下载计算机程序（获得作品），但需要向权利人支付对价后才能获得长期运行该程序或调用其全部功能的序列号。有人分析出了用于生成有效序列号的算法，从而利用该算法自行获得了能通过权利人验证程序的序列号，或者编写了专用于获得有效序列号或者避开软件验证机制的破解程序。显然，擅自向公众提供该序列号或破解程序，将导致计算机程序权利人的合法权益受到严重损害。

此类行为在《著作权法》及相关条例中的定性是清楚的。首先，著作权法意义上的“计算机程序”必须是直接的或者从符号化指令序列或符号化语句序列转换成的“代码化指令序列”。而计算机程序的序列号只是一串字母、数字或其组合，并不是指挥计算机完成某种信息处理工作的指令，更不是指令序列。它仅是被计算机程序中验证机制所调用的数据。提供经破解获得的计算机程序的序列号，并不属于提供计算机程序本身，更不可能属于提供计算机程序的原件或复制件，因此不可能属于《著作权法》意义上的“发行”。《著作权法》规定的“复制”则是指“将作品制作一份或者多份”的行为。计算机软件的序列号并不包含计算机程序本身，因此制作（破解出）序列号的行为也不可能构成对计算机程序的复制。《著作权法》规定的“信息网络传播”是指使公众在其个人选定的时间和地点获得作品的提供行为。仅通过网络提供序列号，通常不能使公众获得计算机程序。实际上，相关程序基本都可以在官网上免费下载（获取）。由此可见，制作并向公众提供破解而来的序列号，不可能是《著作权法》意义上对计算机程序的“复制”“发行”或“信息网络传播”。

用于获得序列号的破解程序本身是一个由代码化指令序列组成的计算机程序，但它与要从中获得序列号的计算机程序是相互独立的，两者的代码化指令序列既不需要相同，也不需要实质性相似。换言之，破解程序并不包含其破解对象，即他人的计算机程序。因此，制作和提供破解程序，也不属于《著作权法》意义上对他人计算机程序的“复制”“发行”或“信息网络传播”。

在《著作权法》中，上述制作和向公众提供破解获得的计算机程序的序列号以及破解程序的行为，应当是《著作权法》所禁止的制作和向公众提供规避技术措施的手段。序列号和与之相应的计算机程序中的验证机制是受《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》保护的一类技术措施，即“接触控制措施”。计算机程序的权利人可利用此类技术措施阻止未支付对价的用户长期运行其已经获取的该程序或调用其全部功能，也就是“接触”计算机程序。《信息网络传播权保护条例》明文禁止“故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”以及“故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。

提供破解程序或破解获得的序列号，实际上就是为用户实施规避行为提供“主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”。该行为本身并不是对作品的复制、发行或信息网络传播，是独立于侵犯复制权、发行权和信息网络传播权的违法行为。这就是修改前后的《著作权法》均将未经许可“复制、发行……通过信息网络向公众传播其作品”和规避技术措施的行为分列为两种侵权行为的原因。当然，如果行为人利用算法获取了计算机程序的序列号之后，将其与计算机程序一起通过网络提供，则该行为人当然实施了对计算机程序的信息网络传播行为，但单纯提供序列号或破解程序，仅属于违法提供对技术措施的规避手段，并不构成“复制”“发行”或“信息网络传播”。

然而，仍有相当数量的刑事案件将此类行为与“通过信息网络传播作品”的行为等同，并根据《刑事司法解释（一）》将其视为《刑法》第217条中的“复制发行”，从而追究被告侵犯著作权罪的刑事责任。例如，在“王某侵犯著作权罪案”中，王某被控实施的犯罪行为，包括他人购买非法获得的美国微软公司Windows程序的序列号后，在其开设的网店进行单独销售。法院认为，王某“未经微软公司许可，复制发行该公司享有著作权的计算机软件，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪”。再如，在“叶某侵犯著作权罪案”中，被告叶某销售针对某电子游戏的破解程序，使玩家不用购买与该游戏配套的激活码即可运行该游戏。法院一方面承认叶某实施的是以营利为目的，向公众提供破坏权利人所采取的技术措施的工具的行为，但仍然认定其行为属于《刑法》第217条规定的“复制发行”，判决其构成侵犯著作权罪。 

笔者认为，由此形成的刑民脱节问题是极其严重的。除了单纯提供序列号、破解程序依《著作权法》根本就不可能构成复制、发行或信息网络传播之外，《刑法修正案（十一）》施行之前的《刑法》也没有针对非法规避技术措施的行为规定刑事责任。而且这一“留白”并非立法者的疏忽，而是有意为之。立法者考虑到我国当时的国情和经济发展水平，在某些发达国家于双边谈判和高层对话机制中反复要求我国将非法规避技术措施的行为入罪的情况下，选择只规定民事责任和行政处罚，而暂时不规定刑事责任。直至2020年年底，为了进一步保护著作权人的利益，立法者才作出了修改《刑法》将非法规避技术措施的行为入罪的决定。而在前述“叶某侵犯著作权罪案”中，法院却早已通过对《刑法》第217条中“复制发行”的不当解释，认定非法规避技术措施的行为构成侵犯著作权罪。如果检察机关和法院能够遵循刑民衔接的基本理念，这一严重缺乏法律依据、等同于违反罪刑法定原则的局面本来是不会出现的。

二、著作权保护刑民衔接的

正当性基础

上述司法解释和刑事司法实践之所以会出现严重的刑民脱节，根源在于在著作权保护方面强调刑法独立于前置法（著作权法）而不承认刑民衔接的正当性，因而未能建立起刑民衔接的理念。在2017年由上海市高级人民法院举办的知识产权刑法保护研讨会上，一种极具代表性的观点认为：“在知识产权犯罪领域，刑法既有依附性，也有独立性。刑法在保持合理性的同时也可以作出独立判断。也就是说，在一些特定的情形下，即使不构成知识产权民事侵权或行政违法，也可以根据刑事法律直接作出构成犯罪的认定。”这一观点是导致在著作权保护中出现严重的刑民脱节的根本原因。笔者认为，无论该观点在涉及其他领域民事侵权与刑事犯罪的问题时能否成立，在著作权领域必然是错误的。

刑法学界对于民事侵权责任与刑事制裁的关系早已作过研究，如认为“刑法与侵权责任法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝。在这一堤坝中，刑法是最后一道防线……这就是其补充性……刑法是抵制犯罪的最后手段”。已有刑法学者提出保护著作权的体系应当是“民事、行政和刑事救济措施层层递进的法律保护体系”，“著作权刑法的手段特质决定了其在制裁体系中处于‘补充法’的地位”。这实际上是从刑法作为著作权保护的最后一道防线、是“补充法”的角度说明刑民衔接的正当性，笔者对此非常赞同。下文则以著作权中的财产权是百分之百的法定权利、《著作权法》具有相较其他民事法更为突出的“赋权”功能为视角论证刑民衔接的正当性。

与所有权一样，著作权作为绝对权，除权利人之外的所有人都是义务主体。《民法典》第123条第2款规定“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利……”。“专有的权利”源于英语“exclusive right”，是指排斥他人为某种行为的权利。这就意味着绝对权的设定有限制公众行为自由的作用，因此必须通过法律设定边界明确的专有权利，以便公众知晓自己行为的界限，否则就会使公众动辄得咎，故而“绝对权法定”是民事立法的基本原则。

与同样作为绝对权的所有权相比，著作权特别是其中的著作财产权还具有极为重要的特点（下文提及“著作权”时除特别说明外，专指著作财产权）。虽然所有权也是由法律所规定和保护的，但在长期的经济与社会生活中，即使在法律没有规定所有权及其保护的时代，人们也会逐渐形成对所有权的观念，将那些侵占、抢夺他人有形财产的行为视作不道德的和不公正的。这就是有形财产权在西方国家会被认为是由自然法创设的“自然权利”之原因。但是，著作权是国家为了鼓励作品的创作和保护与之相关的利益，根据本国的国情通过立法创设的产物，是纯粹的法律虚构。没有著作权法规定复制权、发行权和信息网络传播权等一系列专有权利，就不存在这些权利和与之相关的、应受保护的利益。因此，对著作权而言，“绝对权法定”就是指著作权必须由《著作权法》作出明确规定。

试举一例，作家甲创作了小说。乙购入小说书后出租谋利，试问乙是否应当经过甲的许可并付费？在尚无著作权法规定作者享有的权利之时，对这样的问题相关利益主体无法形成共识，当然也谈不上对所谓权利的保护。而我国《著作权法》在各类作品中仅为视听作品和计算机软件的著作权人规定了出租权。这就意味着文字作品的著作权人并不享有出租权，不能阻止他人未经许可出租文字作品的原件或复制件。因此在上例中乙的行为无需经过甲许可，也无需向甲支付报酬。

既然著作权作为绝对权必须由《著作权法》明确规定，也就是由《著作权法》“赋权”，无赋权即无权利。对权利的保护当然也必须以《著作权法》规定的权利为前提。在《著作权法》没有为相关的民事主体规定相关权利的情况下，无所谓对不存在的“权利”的保护。在上例中，既然《著作权法》没有为文字作品的著作权人规定出租权，当然谈不上对文字作品著作权人“出租权”的保护。由此可见，《著作权法》并不是单纯的权利保护之法，即不单纯是著作权领域的侵权责任法，而是首先为赋权之法。

特别需要指出的是，与对物的所有权的规定在世界各国趋同的情况相反，对著作权专有权利的规定与各国经济社会的发展状况密切相关，除了国际条约要求缔约方必须规定的权利之外，各国是否规定某一权利以及范围如何，完全由各国自行决定，这就导致各国著作权法对权利的规定处于不断变化之中，且相互之间呈现极大差异。仍然以出租小说书为例，有些国家的著作权法规定的出租权并不限于视听作品和计算机软件。著作权的法定性从中可以得到明显的体现。

既然著作权来源于《著作权法》的明文规定，没有《著作权法》的赋权就没有著作权，对著作权的保护当然也必须以《著作权法》规定了相应权利为绝对前提。这与保护某些其他权利或社会秩序的情况存在差异。例如，人的生命、健康和名誉即使在民事法律没有规定相应权利的情况下，也依然受到法律保护。这是因为以生命、健康为核心的人格权和以所有权为核心的对有形物的财产权在观念上是随着社会的进步自发形成的，不像著作权那样，必须由法律赋权才能产生。再如，即使在所有有关民事财产权利的立法都荡然无存的时代，国家也会将入户抢劫他人财物定为违法甚至犯罪行为。所谓保护著作权，就是要让著作权发挥其自身功能，主要体现在确保专有权利能够实现对相应行为的规制，如复制权规制复制行为，发行权规制发行行为，专有权利的存在能够使他人为以特定方式利用作品而向权利人寻求许可并支付报酬。如果其在缺乏法定理由（如合理使用等）的情况下未经权利人许可而以受专有权利规制的方式利用作品，则构成对著作权的侵权。也正是因为著作权是由《著作权法》赋权产生的民事权利，对该权利的保护首先必须是保障民事主体的利益，对与之相联系的公共秩序的维护当然非常重要，但应当以对民事主体利益的保护为基础，也就是以相关行为构成民事侵权为前提。这是保护通过民事法律赋权产生的绝对权，与保护不通过民事法律赋权产生的权利、利益（如人的生命）或社会秩序在理念和方式上存在的重大区别。

《刑法》对著作权而言是单纯的保护之法，而不是赋权之法。正因为如此，《刑法》规定的侵犯著作权罪必须以该行为依《著作权法》构成民事侵权为前提。《刑法》第217条侵犯著作权罪条款规定“以营利为目的，有下列侵犯著作权（或者与著作权有关的权利的）情形之一……”（括号中的内容为《刑法修正案（十一）》所增加）。“侵犯著作权”本身就特指民事侵权，只有其严重到一定程度，才可能根据《刑法》的规定构成犯罪。而是否构成民事侵权当然必须根据《著作权法》进行判断。当一种行为不构成《著作权法》规定的民事侵权行为时，不可能依《刑法》构成侵犯著作权罪。

2020年修改前后的《著作权法》对侵犯著作权法律责任的规定都明白无误地遵循了“民事→行政→刑事”的顺序和等级。修改后的《著作权法》第53条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担……民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门……（省略的部分为行政处罚的内容——笔者注）；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”显然，该条中“构成犯罪的”是承接开头“有下列侵权行为的”用语，当然是指由《著作权法》规定的侵权行为，依《刑法》构成犯罪。这个意思从“侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门”进行行政处罚的规定中也能清楚地反映出来，即能够被著作权行政管理部门行政处罚的侵权行为，必须是《著作权法》所规定的民事侵权行为，只是该民事侵权行为“同时”损害了公共利益。如果一种损害公共利益的行为并不属于《著作权法》规定的侵权行为，则它不符合“侵权行为同时损害公共利益”的要求，不可对行为人进行行政处罚。刑事责任也是如此，如果一种行为依《著作权法》连侵犯著作权的行为都不构成，却被认定构成了侵犯著作权罪，无疑直接违反了《著作权法》的规定。因此，在侵犯著作权罪的认定方面，《著作权法》当然是《刑法》的前置法，《刑法》当然是纯粹的最后保障。认为对侵犯著作权罪刑法也可以作出独立判断，即使不构成著作权民事侵权，也可以根据刑事法律直接作出构成犯罪的认定之观点和做法，不仅有违法理，而且与《著作权法》和《刑法》的规定不符。

有一种观点认为，只有当《刑法》采取了“空白罪状”的立法模式，即以“违反……法（规）”作为犯罪构成要件时，如《刑法》第133条交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”、第228条非法转让、倒卖土地使用权罪中的“违反土地管理法规”等，一种行为是否构成犯罪才取决于该行为是否违反其他法（规）。但《刑法》第217条在规定侵犯著作权罪时并没有采用空白罪状的表达方式，也就是没有将违反著作权法作为犯罪构成要件。因此侵犯著作权罪的构成并不以违反著作权法为前提条件，将违反著作权法作为侵犯著作权罪的构成要件不符合罪刑法定的要求。

笔者认为，上述观点的产生在于误解了“违反著作权法”与“侵犯著作权”的关系。如前所述，著作权法的首要作用在于赋权，同时将未经权利人许可实施的受专有权利规制的行为定为侵权（合理使用等有正当理由的除外）并规定法律责任。因此，在著作权法的语境中，侵犯著作权与违反著作权法具有同质性，在绝大多数情况下是一个硬币的两面而已。凡是侵犯著作权的行为必定违反著作权法；违反著作权法的行为，除个别例外，也是侵犯著作权的行为。“侵犯著作权”的英语表述为“violate copyright”，与“copyright infringement”同义，其中“violate”本身就同时具有“违反”和“侵害”的意思。这正是因为侵犯著作权一定是因为违反了著作权法保护权利的规定。因此，《刑法》第217条侵犯著作权罪中规定的“……有下列侵犯著作权（或者与著作权有关的权利的）情形之一……”（括号中的内容为《刑法修正案（十一）》所增加），与“违反《著作权法》，有下列侵权行为之一……”没有实质区别。

三、著作权保护刑民衔接的

基本原则

既然著作权中的财产权是百分之百的法定权利，《著作权法》是赋权之法，因此著作权保护方面的刑民衔接具有正当性，在适用《刑法》保护著作权时，为确保刑民衔接、防止刑民脱节，应遵循以下基本原则。

（一）对与著作权有关的刑事犯罪的认定应遵从《著作权法》对相关术语的界定

《刑法》第217条和第218条均涉及侵犯著作权的犯罪。既然著作权是由著作权法赋权产生的，没有《著作权法》就不存在复制权、发行权和信息网络传播权等权利，何谈对它们的保护？因此，在著作权保护方面实现刑民衔接必然要求在解释涉及侵犯著作权的刑法条文时，对诸如“复制”“发行”和“通过信息网络传播”等关键术语的解释应当与《著作权法》对相同术语的定义或公认的含义保持一致，以免造成《刑法》对相关专有权利的保护范围超过《著作权法》赋权范围的不合理结果。

有一种具有代表性的观点认为，对于《刑法》中涉及著作权犯罪关键术语的解释，可以脱离《著作权法》对相关术语的界定：“对刑法的概念没有必要完全按照其他法律的规定作出解释……从刑法设置侵犯著作权的目的来看，‘发行’的本质应当是通过复制他人作品，并将这些作品传播给不特定的公众，从而侵犯了著作权人的著作权，至于其形式是传统有形制品传播还是网络上的无形传播，都不影响犯罪的成立。”

该观点认为《刑法》侵犯著作权罪条款中的“发行”与《著作权法》界定的“发行”在含义上完全不同。赞同该观点的学者还认为：“（刑事）司法上如果一味地按图索骥、对号入座则会难以跟上打击著作权犯罪的现实需要。所以，对于‘发行’的认定应该注重向他人提供作品这一实质标准。”这一观点的关键就是对《刑法》中侵犯著作权罪的解释可以无视《著作权法》对发行的界定，而是可以自行界定一个实质标准。它违背了法律解释的基本原则和刑民衔接的基本要求。至于脱离《著作权法》对发行的明文规定，自行对发行的本质作出缺乏法律依据的理解，将“发行”与“传播”混为一谈，则更不可取。试问“‘发行’的本质应当是通过复制他人作品，并将这些作品传播给不特定的公众，从而侵犯了著作权人的著作权”侵犯的是哪一项著作权专有权利？如果不承认法律依据是《著作权法》，又该是哪一部法律？如果“发行”的本质是“通过复制”，“发行权”岂不包含了“复制权”？脱离《著作权法》对特定术语的界定解释《刑法》中涉及著作权犯罪的条款，在理论上无法成立，在实务中只可能造成民事责任与刑事责任的巨大鸿沟，特别是导致参与“三审合一”（有关知识产权的民事、行政和刑事案件统一审理）的法官们无所适从。在民事案件中，如果权利人指称被告未经许可通过网络传播作品的行为构成“发行”，法官会毫不犹豫地驳回，甚至还会要求权利人的律师好好学习《著作权法》。而在刑事案件中，当检察院指称被告的同一行为构成“发行”，同一法官又会毫不犹豫地予以支持。导致法律体系如此分裂的司法解释实不足取。因此，在认定“复制”“发行”和“通过信息网络传播”时，必须根据《著作权法》的定义按图索骥、对号入座。

（二）只有《著作权法》规定可构成刑事犯罪的行为，才可能根据《刑法》规定的罪状入罪

我国《著作权法》和《刑法》关于著作权保护的规定不同于一些发达国家，后者将其著作权法规定的所有民事侵权行为达到一定严重程度的情形均定为犯罪。例如，瑞典《著作权法》第53条规定，任何基于故意或重大过失实施侵犯文学艺术作品著作权行为的人，都应被处以罚金或者两年以下监禁。与之相比，2020年修改前后的我国《著作权法》都严格区分了可以构成刑事犯罪的侵权行为和不构成犯罪的侵权行为。《著作权法》第53条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况……构成犯罪的，依法追究刑事责任……”该条列举的侵权行为并不包括对“出租权”“展览权”“摄制权”“改编权”和“翻译权”这几项著作财产权的侵权行为，也不包括对“发表权”“修改权”和“保护作品完整权”这几项著作人身权的侵权行为。上述侵权行为属于《著作权法》第52条规定的侵权行为，行为人应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

与此同时，《著作权法》第53条列举的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的侵权行为，也只是表明此类侵权行为相较于《著作权法》第52条列举的只可能导致民事责任的侵权行为后果更为严重，为《刑法》将其定为犯罪行为提供依据。但是否将其定为犯罪行为，仍然取决于《刑法》的规定。换言之，《刑法》定为犯罪的行为，必须是《著作权法》第53条列举的侵权行为，但并非《著作权法》第53条列举的所有侵权行为都必须被《刑法》定为犯罪。毕竟追究刑事责任是极为严厉的法律后果，立法者需要综合考虑各种因素谨慎决定。因此《刑法》只在《著作权法》第53条列举的侵权行为中选择了若干社会危害性大、值得动用刑事打击手段的行为定为犯罪行为，并没有对这些侵权行为予以全覆盖。例如，以营利为目的，在出售门票的演唱会上未经许可演唱歌曲（表演音乐作品）侵犯了“表演权”，属于《著作权法》第53条列举的侵权行为，但《刑法》第217条并没有将“未经音乐著作权人许可，表演其音乐作品”列为侵犯著作权罪的罪状，因此该行为并不能构成侵犯著作权罪。

由此可见，为实现著作权保护的刑民衔接，在对《刑法》进行解释时必须使其规定的犯罪行为与《著作权法》第53条规定的侵权行为严格对应。无论是将《著作权法》第52条规定的仅追究民事责任的行为解释为可入罪的行为，还是超出《刑法》在列举罪状时所使用术语在《著作权法》中的含义，都违反了这一原则。例如，有一种观点提出：“刑法以‘复制发行’作为构成要件的核心要素、围绕其设置侵犯著作权罪时，实质是要保护著作权的所有权能。”“如果将‘复制发行’解释为著作权法中‘复制权’和‘发行权’控制下的‘复制’和‘发行’，那意味着刑法中的侵犯著作权罪仅保护著作权中的‘复制权’和‘发行权’……著作权法中规定了著作权人的17项权能，刑法却只保护复制权和发行权，这是不可思议的。” 该观点具有代表性，它揭示了三部门《意见》允许将“出租”作为“发行”定罪的深层原因。其核心在于认为《著作权法》规定的侵犯著作权的所有行为在具有社会危害性的情况下都应当构成《刑法》第217条中的侵犯著作权罪。该观点违反了上述实现刑民衔接的基本原则，也与罪刑法定原则不符。《刑法》第217条的用语并不是“以营利为目的，侵犯著作权的，（构成犯罪）”，而是“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，（构成犯罪）”。  

“有下列情形”的限定以及后文对四种侵犯著作权行为的罪状列举都明白无误地说明，只有《著作权法》规定的部分侵犯著作权的行为可以构成侵犯著作权罪。同时，这四种侵权行为仅涉及《著作权法》规定的部分专有权利。刑法学界也早已认识到“我国《著作权法》规定的侵犯著作权的行为表现更为多样，而《刑法》只规定了四种行为形式”。上述观点所反对的“著作权法中规定了著作权人的17项权能，刑法却只保护复制权和发行权”，却正是基于《著作权法》和当时《刑法》的明文规定。如果认为“这是不可思议的”，那也是立法者有意为之的选择，只可能通过同时修改《著作权法》和《刑法》予以解决。

（三）侵犯著作权犯罪的诸行为应符合《著作权法》为侵犯著作权行为规定的构成要件

如果说对《刑法》涉及侵犯著作权犯罪条文的解释应遵从《著作权法》对相关术语的界定，以及只有被《著作权法》定为可构成犯罪的侵权行为才可能被追究刑事责任的原则，更多是对制定司法解释的要求，则对保护著作权的刑事司法实践而言，为了保持民刑衔接，在判断相关行为是否构成侵犯著作权罪时，应当以该行为符合《著作权法》为侵犯著作权的行为规定的构成要件为入罪的前提。换言之，凡是构成侵犯著作权罪的行为，必须首先满足《著作权法》规定的相关侵权行为的构成要件，否则必然会出现前文所述的严重的刑民脱节。

以前文所述的出售软件序列号和破解程序行为为例，此类行为并没有对计算机程序本身进行复制（制作复制件，即载有计算机程序的有体物），也没有以销售或赠与的方式提供该复制件（即转移载有计算机程序的有体物所有权），因此不符合《著作权法》明文规定的“复制”和“发行”的构成要件，而是属于《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》规定的规避技术措施（提供规避手段）的违法行为（《著作权法》规定为侵权行为）。

有一种观点认为：“刑法立场上的‘发行’行为，就是使公众具有获得或者接触作品（既包括作品本身，也包括作品的原件和复制件）可能性的行为。销售序列号使公众具有了接触或者获得作品的可能性，因此就是刑法上的‘发行’行为。” 该观点实际上是在“侵犯著作权罪的认定无需以《著作权法》规定的侵犯著作权行为为基础”的理念指导下，认为《刑法》中此犯罪的构成与《著作权法》中侵犯著作权行为的构成无关。前文已经指出《著作权法》中的“发行”有其特定含义，仅使公众具有获得或者接触作品本身的可能性根本就不是《著作权法》明文规定的“发行”。这一点在保护著作权的国际条约中也没有任何争议。如果出售软件序列号和破解程序这类最为典型的对技术措施提供规避手段的行为也属于发行，构成对发行权的侵权，为什么《世界知识产权组织版权条约》在第6条已经对发行和发行权作出规定的情况下，还要在第11条规定对技术措施的保护？而且条约的主要起草者还认为各缔约方履行保护技术措施义务的方式包括将提供规避手段的行为定为犯罪。为什么许多发达国家在已经将未经许可“复制”和“发行”定为刑事犯罪的情况下，还要另行将提供规避手段的行为定为犯罪？这岂不是多此一举？同样，我国《刑法修正案（十一）》将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”新增为侵犯著作权罪的情形，如果“复制发行”就足以涵盖此类行为，该规定是否也是多此一举？

由此可见，在适用《刑法》有关侵犯著作权犯罪的规定时，必须首先审视相关罪状所列行为是否符合《著作权法》对相关侵权行为规定的构成要件。只有得出肯定的回答，才能继续审视其是否符合《刑法》规定的其他构成要件。换言之，侵犯著作权罪的构成要件必须全部涵盖《著作权法》中相应侵权行为的所有构成要件，以此保证刑民衔接。

四、《刑法修正案（十一）》与

著作权保护刑民衔接

《刑法修正案（十一）》对《刑法》第217条侵犯著作权罪进行了重大修改，除了将“电影、电视、录像作品”根据2020年修改的《著作权法》替换为“视听作品”之外，最为重要的是增加了“通过信息网络向公众传播”的可入罪行为，使之与“复制发行”并列，同时将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”情形也定为可入罪的行为。

（一）《刑法修正案（十一）》对部分刑民脱节问题的解决

在《刑法修正案（十一）》施行之后，前文所指出的由《刑事司法解释（一）》将“通过信息网络传播”视为“复制发行”，以及司法实践中将出售软件序列号和破解程序定为“复制发行”所导致的这两类严重的刑民脱节问题将获得圆满解决。

首先，既然《刑法修正案（十一）》将“通过信息网络传播”和“复制发行”作为在同一条文中并列的行为，就说明两者之间并不存在包容关系。如果还依《刑事司法解释（一）》将“通过信息网络传播”视为“复制发行”，则《刑法修正案（十一）》在“复制发行”之外新增加的“通过信息网络传播”将成为具文，完全丧失其存在价值，这显然违背了立法原意。因此，《刑事司法解释（一）》的上述解释将自然失效。其结果是《刑法》与《著作权法》一样，将“复制发行”和“通过信息网络传播”定为相互独立的行为，由此实现了刑民衔接。

这一修改也有力地反驳了前文引述的观点，即《刑法》中的“复制发行”是包打天下的“万金油”，可以涵盖《著作权法》中所有专有权利所规制的行为。既然“通过信息网络传播”和“复制发行”被分别规定，说明《刑法修正案（十一）》的制定者不但认为“复制发行”不包括“通过信息网络传播”，而且认为“复制发行”不包括与“通过信息网络传播”同属于不以转移作品原件或复制件（有体物）所有权或占有为构成要件的其他传播行为，如表演、放映和广播，否则没有理由仅将传播行为中的“通过信息网络传播”单独挑出来与“复制发行”并列，而将其他传播行为均纳入“复制发行”。

其次，既然将规避技术措施的行为单独列为构成侵犯著作权罪的行为，区别于“复制发行”和“通过信息网络传播”，就说明单纯规避技术措施的行为并不属于“复制发行”或“通过信息网络传播”。出售软件序列号和破解程序的行为是最典型的提供规避手段的行为（如前所述，属于规避技术措施的行为），在该行为已被《刑法修正案（十一）》单独列为犯罪行为的情况下，不可能再将其归入《刑法》所规定的“复制发行”或“通过信息网络传播”。这样一来，《刑法》将与《著作权法》一样，都将规避技术措施列为与“复制发行”“通过信息网络传播”或受其他专有权利规制的行为相区分的行为，由此实现了刑民衔接。

（二）《刑法修正案（十一）》未能解决“发行”在含义上的刑民脱节

《刑法修正案（十一）》虽然解决了在保护著作权方面两个最为突出的刑民衔接问题，但未能直接解决因《刑事司法解释（二）》将“复制发行”解释为包括“复制或发行”所导致的“发行”一词在《刑法》与《著作权法》中含义不一的问题。

前文指出如果秉持刑民衔接的理念，保持“发行”一词在《著作权法》和《刑法》中的相同含义，则“发行”必然包括“销售”，在此前提下将《刑法》第217条中的“复制发行”解释为“复制或发行”，必然会架空《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪。《刑法修正案（十一）》不但没有删除《刑法》第218条，而且修改了销售侵权复制品罪的构成要件，并加大了刑事制裁力度，将“违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役”改为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑”。可见《刑法修正案（十一）》的制定者仍然希望《刑法》第218条与第217条相互配合，发挥各自的作用，而不是让其被《刑法》第217条所取代。

在这种情况下，如何处理《刑事司法解释（二）》有关“复制发行”包括“复制或发行”的解释就特别重要。如果继续保留该项司法解释，则避免让《刑法》第218条完全丧失意义的方法只有一个，那就是前文所述的司法实践中将《刑法》第217条中的“发行”解释为复制后的“首次销售”，以及将《刑法》第218条中的“销售”解释为“后续销售”的做法。但这样将违背刑民衔接的基本要求，也即对侵犯著作权罪的认定应遵从《著作权法》对相关术语的界定，刑民脱节的局面因此还将继续。

如果选择废止《刑事司法解释（二）》有关“复制发行”包括“复制或发行”的解释，则意味着《刑法》第217条中的“复制发行”必然是指“复制和发行”，也就是既复制又发行，这样不但使《刑法》第217条和第218条之间保持了和谐的关系，而且实现了刑民衔接。然而，这将无法实现《刑事司法解释（二）》使单独的“复制”也能构成侵犯著作权罪之目的。因此，如果希望既实现刑民衔接又让“复制”入刑，唯一的解决方案就是再次修改《刑法》，在第217条第1款第（一）项列举的行为中增加“复制”。

（三）对《刑法修正案（十一）》增加的“通过信息网络传播”应进行合理解释

如前所述，《刑法修正案（十一）》明确将“通过信息网络传播”列为可构成犯罪的行为，由此将终结《刑事司法解释（一）》将“通过信息网络传播”视为“复制发行”导致的严重刑民脱节的历史，值得赞赏。但对该行为应当作出合理解释，以免造成新的刑民脱节。

如果仅孤立地看“通过信息网络传播”的字面意思，则网络电台、网络电视台根据预定的节目时间表通过网络传播电影、电视剧等作品（即“网播”）的行为也属于“通过信息网络传播”。但这一理解是不正确的。在《著作权法》中，“通过信息网络传播”这一术语的范围较其字面意思要窄，它并非泛指通过信息网络进行任何传播，仅指通过信息网络进行的交互式传播，也就是使公众在其选定的时间和地点获得作品或其他相关客体的行为，并不包括非交互式的网络传播，如前文提及的网络电台、网络电视台的“网播”。

“信息网络传播”的用语首先是在《著作权法》对“信息网络传播权”的定义中出现的，该行为的效果是公众在其选定的时间和地点获得作品。而“网播”就像电台、电视台根据节目时间表传播作品一样，只能使公众在传播者预定的时间欣赏作品，因此不属于《著作权法》中信息网络传播权所规制的行为。对这一点目前学术界和司法界已有基本共识，并不存在争议。如在涉及对电影进行非交互式网络传播（网播）的诉讼中，法院并不支持电影权利人提出的被告侵犯信息网络传播权的诉讼请求。北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为”。北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第9.24条（定时播放）也重申了这一规定。

在2020年修改《著作权法》之前，由于非交互式的网络传播行为无法受信息网络传播权或任何一项《著作权法》明文规定的专有权利的规制，法院迫不得已适用了“兜底权利”即“应当由著作权人享有的其他权利”条款。上述北京市高级人民法院发布的指导意见和审理指南也要求法院对于作品的非交互式网络传播行为适用“兜底权利”条款。2020年修改《著作权法》时，通过调整广播权的定义，将非交互式网络传播行为纳入了广播权的规制范围。修改后的《著作权法》第10条第1款第（十一）项对广播权的定义是：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品……但不包括本款第十二项规定的权利”。“本款第十二项规定的权利”就是“信息网络传播权”。该定义中的“以有线或者无线方式公开传播”涵盖了以任何技术手段向公众传播作品，也就是将作品传送至不在传播发生地的公众的行为。由于该用语既包括无线电广播、有线电缆传播和非交互式网络传播行为（网播），也包括交互式网络传播行为，为了避免广播权与信息网络传播权的规制范围重复，因此增加了“但不包括本款第十二项规定的权利”（即信息网络传播权）的限定，从而使“广播权”成为“非交互式传播权”的代名词。据此，通过信息网络实施的各类传播行为被一分为二，其中交互式网络传播受信息网络传播权规制，而非交互式传播行为则落入了广播权的规制范围，属于一种广播行为。

修改后的《著作权法》第53条在列举侵权行为时，第（一）项中的“广播”和“通过信息网络向公众传播”当然分别对应“广播权”和“信息网络传播权”，因此“通过信息网络向公众传播”必然不包括非交互式网络传播行为。

根据前述著作权保护刑民衔接的基本原则，对侵犯著作权罪的认定应遵从《著作权法》对相关术语的界定。因此，《刑法修正案（十一）》新规定的“通过信息网络传播”并不包括非交互式网络传播行为。网络电台、网络电视台根据预定的节目时间表通过网络传播电影、电视剧等作品（“网播”）的行为不能构成侵犯著作权罪。这并非是刑民衔接所导致的漏洞，而是有其合理性。非交互式网络传播只能使公众在传播者单方决定的时间被动地获得作品，受众一旦错过时间就无从获得作品，该行为的后果与电台、电视台根据预先公布的节目时间表通过无线电传播作品没有实质区别。交互式网络传播则使公众能自行选定时间获得作品，如果未经许可实施，其造成的损害远大于非交互式网络传播。因此只将未经许可实施的交互式网络传播纳入刑事制裁的范围具有正当性。