169-1 背信损害上市公司利益罪

　第一百六十九条之一　【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

　　犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

【本条释义】

本条共分三款。第1款是对上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，损害上市公司利益的犯罪及其处罚的规定。上市公司的董事、监事、高级管理人员是公司经营管理活动的重要决策者、监督者和执行者，这些人员利用其在公司中担任的职务，操纵公司进行不公平的交易等损害公司利益的活动，是一种严重的背信行为。同时，上市公司是股票在证券市场上市交易的公司，非法损害上市公司利益，也会给广大中小投资者的利益造成损失，动摇公众投资者的信心，扰乱证券市场的正常秩序，妨碍资本市场的正常发展。为了保证公司的董事、监事、高级管理人员恪尽职守，公司法明确规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，不得有挪用公司资金、擅自出借公司资金、擅自为他人提供担保等违反对公司忠实义务的行为。但是从近些年来证券市场的实际情况看，上市公司资产被非法侵占的情况比较普遍，有的上市公司甚至被以各种方式“掏空”。这种情况的存在和蔓延已经严重影响我国上市公司的整体质量，阻碍证券市场的健康发展。为了维护证券市场的正常秩序，保护上市公司和公众投资人的利益，必须对这种行为依法予以打击，对其中严重损害上市公司和广大投资人利益的，有必要予以刑事制裁。刑法修正案（六）增加本罪就是针对这种情况的。
　　根据本款规定，损害上市公司利益犯罪具有以下特征:
　　1.犯罪主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。根据公司法的规定，上市公司的董事会由股东大会选举产生，对股东大会负责，代表股东大会行使对公司的管理权。上市公司的监事会则承担对公司财务活动，以及公司董事、高级管理人员执行公司职务的行为等情况进行监督的职权。上市公司的董事作为董事会的成员，具体承担着对公司各项重要经营管理事项的决策职责；而上市公司的监事，则具体承担监事会的监督职责。上市公司的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
　　2.本罪客观方面表现为行为人违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事有损自身利益的活动，给公司造成重大损失。违背对公司的忠实义务，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员，在代表上市公司从事经营活动或者履行相关职责时，违背其对公司负有的忠实于公司利益的义务，损害公司权益的行为，简单地说，就是“吃里爬外”。实践中，行为人之所以在公司经营活动中千方百计损害本公司利益，往往是因为其为交易对方所收买、控制，或者其本身就是交易对方利用大股东地位或者控制关系安排到上市公司中的，实际代表的正是上市公司的大股东或者实际控制人的利益。但认定本罪并不需要证明行为人的动机，只要行为人有利用职务便利，操纵上市公司损害自身利益的行为即可。
　　操纵公司从事有损自身利益的行为，是这种行为在形式上的重要特点。与公司、企业的经营管理人员个人利用职务之便，收受贿赂、侵占公司资产，以牟取私利不同，本罪中损害上市公司利益的行为总是以公司行为的形式出现，是上市公司“自己损害自身的利益”。而本罪的行为人，上市公司的董事、监事、高级管理人员，则是以履行相关经营管理职责的名义，从事决策、执行等“职务行为”，形式上并不存在牟取个人私利的情况。但是，从行为人代表上市公司所进行的经营活动的本质看，则是严重损害上市公司自身利益的，行为人是利用其代表上市公司从事经营管理活动的身份，故意为上市公司安排不公平交易，将上市公司的资金、利益向外输送到其他公司、企业中去。根据刑法第169条之一的规定，行为人利用职务便利，操纵上市公司损害自身利益，主要有以下几种表现形式:
　　1.无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产。这种行为对上市公司利益的损害是显而易见的，但实践中这种行为是比较常见的。例如，将上市公司募集来的资金直接划拨给其他单位或者个人使用，或者替其他单位、个人偿还债务；将公司的产品无偿提供给其他公司、个人等；进行没有实际交易的资金划拨；由上市公司代为支付费用；为其他公司、个人提供服务不收费用的等。认定这种行为，要注意与一些企业正常的捐赠行为相区别。在现代社会中，企业在追求自身经济利益之外，积极地承担一定的社会责任也是越来越为企业和社会所认可的。适当的捐助行为，还可以改善企业形象，提高企业的美誉度，对企业开拓市场、提高品牌竞争力是有帮助的，因而在总体上是有利于企业利益的。捐赠行为在形式上也符合无偿提供资金、商品、服务的特征，但是，捐赠在性质上是一种慈善活动，捐助的对象一般是有特殊困难的弱势群体，或者是社会公益组织。而本罪中的无偿提供资金、商品、服务的行为，是一种利益输送行为，是上市公司的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，让上市公司从事损己利人的“自杀行为”，是“掏空”上市公司的一种手段，无论是其提供资产的对象、数额、目的，还是对上市公司的影响，都与正常的企业捐赠行为有明显区别。
　　2.以明显不公平的条件，提供、接受资金、商品、服务或者其他资产的。这种行为带有一定隐蔽性，行为人安排的利益输送是以交易的形式进行的，如表面上是在进行资金的有偿借贷、商品的买卖等，也约定有价款等交易条件，貌似正常交易。但是，分析实际交易条件，则是明显不公平的。实质是上市公司以明显不公平的高价收购他人的资产或者接受他人提供的商品、服务，或者将上市公司的资产以明显不公平的低价转让、提供给他人，从而掏空上市公司。这种利益输送在进、出两个环节都可以实现。在进的环节，有意高估交易对价，接受他人的资金、商品、服务，如在商品、服务采购过程中，以明显高于市场的价格采购商品，接受服务；在接受资产转让时，故意高估对方资产的实际价值，多支付对价。在出的环节，以明显低于市场的价格出售商品，或者将公司优良资产、预期良好的赢利项目，低价转让的等。明显不公平的条件，主要是指交易价格明显高于、低于市场价格或者资产的实际价值。此外，在付款时间、付款方式等其他交易条件方面，故意做不利于上市公司的安排，也可以达到利益输送的目的。例如，在借贷资金给他人的活动中，除了采用故意约定极低利息这种方式外，也可能约定的利息并不明显过低，但是对还款时间和支付利息的时间故意不做要求，由借款人随意使用。这种情况只要符合刑法第169条之一的规定，也可以依法追究。
　　3.向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。这种行为的特点是，行为人为上市公司安排的交易活动从表面上看，不存在“无偿”或者“明显不公平的条件”，如签订有买卖合同，合同的价款也是合乎市场价格的。但是，从交易对象的偿付能力看，对方明显不具有支付货款的可能性，向其提供商品、服务属于“肉包子打狗，有去无回”。任何一个公司，在了解交易对象属于无偿付能力的情况下，都不会与其从事这种交易活动。因此，行为人操纵上市公司向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，对上市公司利益的损害是显而易见的。
　　4.为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保。故意让上市公司为他人提供担保，也是“掏空”上市公司的一种常见方式。一些上市公司的控股股东、实际控制人，利用这种方式，故意让上市公司为其他单位或者个人，甚至是明显不具有清偿能力的单位提供担保，取得贷款后迅速将贷款以各种方式转移，偿还责任则由上市公司承担。这样，上市公司成了骗取银行信用的工具，间接地成为其“取款机”。为他人的债务进行担保，担保人是要承担债务人不履行债务的法律责任的，因此，担保本身实际上是承担风险的活动。上市公司的董事、监事、高级管理人员，让上市公司为明显没有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者在没有正当理由的情况下，让上市公司为他人提供担保，是不适当地让上市公司承担本不应承担的风险，承受本不应承受的损失，从而损害了上市公司和公众投资人的利益。从实践中的情况看，利用这种手段“掏空”的案件相当多，给上市公司造成的损失往往也是巨额的，很多上市公司因此而陷入绝境。
　　5.无正当理由放弃债权、承担债务。上市公司的债权是公司资产的重要构成部分，其利益归于上市公司的全体股东；而上市公司的债务则需要以公司的资产偿还。没有正当理由而放弃债权，会导致公司资产的直接减少，从而损害上市公司和公众投资人的利益。同样，没有正当理由而随意承担债务，也会导致上市公司的负担加重，间接减少公司资产，从而损害上市公司和公众投资人的利益。上市公司董事、监事、高级管理人员的职责是通过勤勉的经营管理活动，使公司的资产保值、增值。这些人员随意放弃应收债权，增加公司不应有的债务，违背了对公司的忠实义务，严重损害了上市公司的利益，应当承担法律责任。
　　6.采用其他方式损害上市公司利益的。这是一项兜底性规定。为了便于司法实践中准确认定本罪，刑法第169条之一第1款采用列举的方式，明确规定了比较常见的五种损害上市公司利益的行为方式。同时，考虑到实践中“掏空”上市公司的情况比较复杂，法律上难以列举穷尽；也不排除一些行为人为了逃避法律追究，采用其他更为隐蔽的手段，损害上市公司利益，本款又在明确列举的同时，规定了这一兜底性规定。这样，除上述五种明确列举的损害上市公司利益的行为外，其他符合本款规定的特征的行为，也可以依法追究。
　　第2款是关于上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为的处罚的规定。上市公司的控股股东是指其持有的股份占上市公司股本总额50%以上的股东，或者其持有股份虽不足50%，但持有股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。上市公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据刑法总则有关共同犯罪的规定，上市公司的控股股东、实际控制人指使上市公司的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，操纵上市公司从事损害自身利益行为的，应当按照共犯，通常情况下还应当作为主犯，追究其刑事责任。因此，本款即使未作规定，实际上也不应影响对相关人员刑事责任的追究。但是，考虑到实践中上市公司的董事、监事、高级管理人员，之所以实施这种“吃里爬外”的犯罪，往往是因为受上市公司控股股东、实际控制人的唆使、控制。这些人员实际上只是上市公司控股股东、实际控制人利用以实施犯罪的工具，在幕后进行操纵的控股股东、实际控制人，在许多情况下就是“掏空”上市公司的罪魁祸首和实际受益人。因此，有必要在法律中对这些人员的责任予以明确规定。对其中符合刑法总则关于共同犯罪中主犯、首要分子规定的人员，应当依照有关追究主犯、首要分子刑事责任的规定，予以处罚。
　　第3款是关于单位指使上市公司的董事、监事、高级管理人员，实施损害上市公司利益行为的处罚规定。实践中“掏空”上市公司的行为，多为上市公司的控股股东或者实际控制人指使，而上市公司的控股股东、实际控制人又多为单位。因此，本款明确规定，上市公司的控股股东、实际控制人是单位的，对该单位判处罚金；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款关于上市公司的董事、监事、高级管理人员的处罚规定处罚。

【立案标准】

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）

第十八条　[背信损害上市公司利益案（刑法第一百第一百六十九条之一）]上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

　　（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

　　（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

【办案依据】

【案例要旨】