编者提示：什么是恶意上诉？什么是善意上诉？上诉权是不是被告人的法定权利？认罪认罚后上诉，就是浪费司法资源？“立即”是一个 有弹性的时间？先送达被告人再晚几日送达检察机关(一般亦以 5 日以内为宜)，亦不违反法律的刚性规定？ 通过这种变通做法，可以使检察机关的抗诉期限届满 时间晚于被告人上诉期限，给检察机关留出一定时间准备抗诉文书？
广东省人民检察院课题组
摘 要:认罪认罚案件中被告人上诉的原因是多样的。针对其中的恶意上诉行为，是否应该规制、如何规制， 在理论与司法实践中均争议较大。检察机关对于恶意上诉行为的抗诉模式具有一定的局限性。在现有立法框架内，可通过控制文书送达解决抗诉时间不足的问题。同时，应建立上诉理由检察机关快速审查机制，最终实现认罪认罚案件提高诉讼效率的制度设计初衷。
关键词:认罪认罚从宽 上诉原因 抗诉模式 量刑建议
认罪认罚从宽制度运行至今，司法实践中仍存在 部分案件一审认罪认罚后被告人又上诉的现象。此类 情况浪费了大量司法资源，并未实现提升司法公正效 率等制度设计的初衷。认罪认罚后又上诉的现象应否 受到规制、如何规制，从实践到理论都存在巨大分歧， 有必要进一步探讨。
一、认罪认罚案件上诉原因分析
以 D 省为例，2019 年 1-12 月适用认罪认罚后又 上诉的有 1569 人，上诉率约 2.0%;2020 年该类案件 上诉的有 2370 人，上诉率约 2.6%，无论是上诉率还是 案件数量都不算低。认罪认罚案件中被告人上诉的原 因是多样的，不能简单将认罪认罚后上诉现象与被告 人不认罪认罚、恶意上诉相等同。必须对上诉原因具 体区分，才能对症下药、精准解决问题。
(一)一审判决量刑重于检察机关的量刑建议
这种情况的深层原因是量刑建议有待进一步精准 化，检法之间沟通尚待加强。如笔者办理的一起案件， 被告人李某某成立了雄霸公司，组织员工谎称可以帮 助客户以人才引进等方式入户广州，诈骗 800 余名被 害人共计 5000 余万元。全案共计 25 名被告人，一审 检察机关与包括该案主犯李某某在内的 21 名被告人签署了认罪认罚具结书，但一审判决对其中 9 名被告人 判处了量刑建议幅度以上的刑罚。一审宣判时，多名 被告人强烈不满纷纷上诉，同时看守所与被告人同仓 在押的其他犯罪嫌疑人也表示“司法机关不可信，再 也不签署认罪认罚具结书了”。该案中上诉的表面原 因是一审法院未采纳检察院的量刑建议，导致被告人 预期落空，但细究深层次的原因:第一，检法两家在 认识有分歧时沟通不畅，本案一审中公诉人虽然与承 办法官沟通后共同拟定了量刑建议，但在法院合议庭 及其他领导不认同量刑建议时，承办法官并未再次向 检察机关提出异议，更未建议检察机关调整量刑建议。第二，检察机关的量刑建议有待进一步精确化，笔者 作为二审检察员审查时，发现一审的量刑建议不够细 致，缺乏证据支持。该案系共同犯罪，且被害人众多、 社会危害性极大，提出量刑建议时必须准确区分主从 犯，对众多从犯提出量刑建议时亦须从入职时间、获 取的薪资及提成、骗取被害人的数量、退赔情况等综 合考量。但细查一审量刑建议的根据，承办人对众多 从犯的量刑情节的表述均为“1. 认罪认罚，可减少 10- 30%;2. 从犯，可减少 20-50%”，为什么对有的人减少 30%，对有的人减少 50%，并没有列出事实依据。虽然此类情形占用了大量司法资源，也未实现认罪认罚的 制度初衷，但主要原因在于司法机关本身，应从加强 检法沟通、提高量刑建议采纳率入手，不在本文探讨 的规制被告人上诉权问题研究范围内。
(二)一审判决后事实、法律发生变化
主要情形有:第一，定罪情节发生变化，如同案 犯到案，导致主从犯的认定发生变化，或者同为主犯 但被告人在犯罪中的作用发生变化。第二，量刑情节 发生变化，如有待司法机关查实的立功情节已被查实， 被告人所检举揭发的案件已被立案、被采取强制措施， 或者公诉、审判的相关材料、法律文书在一审判决之 后才提供的，导致被告人上诉。第三，相关法律、司 法解释发生变化，判决后法律所规定的入罪标准、量 刑数额变化，导致被告人无罪或者罪轻从而引起上诉。上述情况属于有合理理由的上诉，且在实践中无法避 免，亦不在本文探讨之列。
(三)认罪认罚违背被告人意愿
实证研究发现，部分认罪认罚案件被告人在上诉 时称并非自愿，表现为在上诉状内提到“侦查人员强 迫、威胁，甚至刑讯逼供”，称“受到检察官的欺骗、 强迫”;也有少数情况是值班律师释法、帮助不到位， 致使被告人对认罪认罚产生了错误的认识。对于被告 人违背自愿性所作出的认罪认罚，2019 年“两高三部” 共同颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》
(下称 2019 年《指导意见》)已经明确规定不但要审查 被告人的自愿性问题，而且需要转换程序的应及时转 换程序，存在刑讯逼供等非法取证行为的，应依照法 律规定处理。
(四)利用“上诉不加刑”原则的恶意上诉行为
此类情况又分为两种情形:
第一，被告人对签署 认罪认罚具结书的法律后果非常清楚，对其所犯罪行 其实并无异议，但是先通过认罪认罚换取较轻的量刑， 然后再利用“上诉不加刑”提起上诉企图得到更轻的 量刑。此类情况的上诉状理由虽然大多数是“量刑过 重”，但不排除以“事实不清、证据不足”等其他理由上诉。
第二，“技术性上诉”。此类情况多发于一审宣判 后剩余刑期不长的被告人身上，有的被告人不愿意去 监狱服刑，于是利用上诉拖延诉讼时间，以达到刑事 诉讼法所规定的剩余刑期不足 3 个月留所服刑的目的。
综上，由于前三种情况引起的认罪认罚后又上诉 现象，被告人上诉都有合理、合法的原因，不属需要 规制的情形。而第四种情况造成了浪费司法资源、拖 延诉讼效率的后果，更重要的是有违司法诚信，如果 放任不加规制而其他被告人纷纷效仿的话，甚至会导 致认罪认罚制度目的落空。本文所讨论的正是如何规 制认罪认罚案件中违反司法诚信的恶意上诉、技术性 上诉行为，即广义的恶意上诉行为。
二、对于恶意上诉行为的实践应对及其局限性
(一)检察机关应对恶意上诉行为的实践
司法实践中，为应对被告人认罪认罚后又恶意上 诉的行为，部分地区的检察机关在抗诉模式上进行了 有益的探索。具体做法是，检察院在被告人恶意上诉 的同时提起抗诉，抗诉理由主要有:第一，“这一行为 违背了具结书，而具结书是有法律效力的，这也使得 被告人的具结是一种‘虚假认罚’，带来了‘不当得 利’，可以通过抗诉权予以制约。”[1]第二，一审判决的 依据是被告人认罪认罚，而被告人提起上诉表明一审 判决所依据的事实发生变化，因此需重新量刑。法院 一旦采纳了检察建议，二审改判加重了对上诉人的刑 罚，则取得了特殊预防与一般预防的双重效果。首先， 恶意上诉的被告人并未真实认罪、悔罪，取消其不应 取得的量刑优惠更符合罪责刑相适应原则;其次，可 以警示其他认罪认罚的被告人勿滥用上诉权，起到一 般预防的作用。例如 D 省 C 市 R 县检察院办理的郑某 某诈骗一案，一审判决后，郑某某对《认罪认罚具结 书》内容反悔，仅以量刑过重为由提出上诉，饶平县 检察院认为郑某某无正当理由提出上诉，不应认定其 认罪认罚并对其从宽处罚，遂提出抗诉，C 市检察院支 持抗诉，开庭审理后，C 市中级人民法院采纳了检察机 关的抗诉意见，从而起到“抗诉一案警示一片”的效果，减少不必要的上诉，提高司法效率。
(二)抗诉应对模式的局限性
目前我国对于认罪认罚案件被告人反悔上诉采用 抗诉应对模式的局限性主要体现在以下两个方面:第 一，受制于上诉时间，有的被告人在收到判决以后的 第 9 天、第 10 天才提起上诉，检察院没有时间提起抗 诉。调研时，很多检察机关都反映收到被告人的上诉 状后已过抗诉期，无法及时提出抗诉。第二，受制于 审判机关的裁判倾向，一部分法院及法官并不认可检察 院针对认罪认罚后上诉行为的抗诉，认为此种情况并不 属于一审判决确有错误，检察院提起抗诉于法无据，甚 至认为“一旦被告人上诉就启动抗诉程序以此增加被告 人刑期，这在某种意义上剥夺了被告人上诉权”[2]，还 有观点认为一审判决的量刑根据是被告人的认罪认罚 具结书，在该时间点上被告人并未反悔认罪认罚，因 此一审判决并无错误，不能因为被告人之后的上诉行 为而认定一审判决确有错误，因此往往驳回抗诉，对 检察员的抗诉意见不予支持。调研发现，2020 年 D 省 检察机关对认罪认罚案件共提出刑事抗诉 226 件，上 级检察机关支持抗诉 124 件，法院采纳抗诉意见的仅 有 30 件，采纳率为 24.19%。如 D 省 Z 市检察机关办 理的叶某某等五人开设赌场一案，适用认罪认罚从宽 制度后，司法机关对其多次释法说理，但叶某某仍然 坚持以量刑过重为由上诉，其随意反悔的主观恶性明 显，但二审法院并没有采纳抗诉意见，仍然维持原判。
三、检察机关抗诉模式的改进
立法者出于保障人权、确保案件公正等考量，并 未对认罪认罚案件的上诉权进行限制。为此，司法实 践中的应对措施只能在既有立法框架下进行尝试与改 革，需要对抗诉模式进行优化与改进。
(一)抗诉模式的立法依据以及法理基础
司法实践中对于抗诉模式的认识并不统一，致 使二审法院采纳率不高。有观点认为在认罪认罚案件中只要判决量刑与检察机关提出的量刑建议一致， 即使被告人上诉，检察机关也不应提出抗诉，抗诉 模式于法无据、不合法理。因此有必要消除分歧、 统一认识:
第一，针对恶意上诉行为，检察机关提起抗诉于 法有据。部分反对者认为，被告人认罪认罚后又上 诉，其具有悔罪的权利，不能以此认为一审判决确有 错误。笔者认为，这种观点对刑事诉讼法规定“一审 判决确有错误”的理解过于狭隘。2014 年最高人民 检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》以及 2017 年《人民检察院刑事抗诉工作指引》等多部司法 解释性质文件均明确规定，“有新的证据证明原判决、 裁定认定的事实确有错误”属于原判决认定事实错 误。而认罪认罚之后没有合理理由又上诉的，被告人 上诉这一事实正说明了被告人不认罪认罚，因此应当 属于有新的证据证明原判决所认定的事实确有错误。综上，被告人在一审程序中利用认罪认罚换取的量刑 优惠幅度比较大，而之后上诉表明其不再认罪认罚 的，检察机关可以根据被告人不再认罪认罚这一新的 事实与证据证明一审判决确有错误并依法抗诉。“抗” 也是为了“不抗”。尤其是对为了避免移送监狱服刑， 留在看守所服剩余刑罚的“技术性上诉”，抗一案警 示一片，杜绝不该有、被利用的“技术性上诉”，不 能放任钻制度的空子。
第二，抗诉模式具有法理基础。部分赞成检察机 关抗诉的观点认为，被告人先认罪认罚以获取较轻刑 罚，之后再利用上诉不加刑原则提起上诉，其动机不 纯。[3]因此“检察机关抗诉有利于震慑上诉动机不纯 的犯罪分子，同时更好地维护认罪认罚从宽制度的司 法效果。”[4]此种观点遭到部分学者及审判人员的诟 病，认为在刑事诉讼中所应查明的是客观事实，而非 主观动机，检察机关苛责上诉人的内心有诛心之嫌， 故二审检察员关于上诉人认罚动机不纯的出庭意见，已经超出了刑事诉讼所应考察的范围。[5] 检察机关在发表检察意见时以动机不纯进行说理，确有不妥之处。因此我们必须明确认罪认罚从宽的依据 是什么?根据刑事诉讼法以及 2019 年《指导意见》，认 罪认罚的“从宽”既是实体从轻，又是程序从简。部分 学者认为从宽的依据是自首、立功、退赔等刑事实体法 已经规定的量刑情节，这显然是不全面的。刑事诉讼法 第 15 条规定“认罪认罚可以从宽”正是体现了刑罚的 并合主义——即刑罚正当化根据既包括报应，亦包括特 殊预防与一般预防，认罪认罚的时间、退赃以及赔偿情 况等均是衡量行为人人身危险性以及再犯可能性的重要 依据。“从宽”亦体现了刑法与刑事诉讼法的并合，认 罪认罚情节属于综合了刑法与刑事诉讼法的一个独立认 罪情节，2019 年《指导意见》已经明确规定了认罪认 罚从宽幅度的把握“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于 仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌 疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的， 应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。”较之 单纯的自首、坦白情节，认罪认罚之所以在量刑上从宽 幅度更大，正是在于被告人认罚，这里的认罚既包括被 告人对实体量刑的接受，亦包括其对程序从简的配合。 因此认罪认罚案件中被告人没有合理理由而上诉的，表 明其已不再具有认罪认罚这一量刑情节，原审判决也因 此失去量刑依据，检察院通过抗诉来收回上诉人不应再 获取的量刑优惠正是追求公正的应有之义。
(二)通过调整文书送达时间解决抗诉期限过短问题
针对部分被告人提出上诉的时间较晚导致检察机关来不及抗诉的问题。实践中，在检法达成共识、配合 较好的某些地区，有的法院采取了变通做法，即先向被 告人送达判决书、裁定书，后向检察机关送达。[6]此 种做法还可进一步细化，针对刑事诉讼法第 202 条规 定的“当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送 达当事人和提起公诉的人民检察院”，法院可以当庭将判决书送达被告人，然后在宣告以后第 5 日再将判 决书送达检察机关;定期宣告判决的，刑事诉讼法规 定“宣告后立即将判决书送达”，但“立即”亦是一个 有弹性的时间，先送达被告人再晚几日送达检察机关(一般亦以 5 日以内为宜)，亦不违反法律的刚性规定。 通过这种变通做法，可以使检察机关的抗诉期限届满 时间晚于被告人上诉期限，给检察机关留出一定时间 准备抗诉文书。例如D省J市人民检察院和D省J市 中级人民法院就刑事审判、公诉工作进行会商后形成 会议纪要，明确规定在“不超出法定审限情况下，法 院在宣告第一审判决、裁定后，应将判决书、裁定书 及时送达被告人、自诉人及其法定代理人，法院可以 将被告人、自诉人及其法定代理人是否上诉的相关信 息和材料与判决书、裁定书等文书一并送达检察院”， 从而有效解决了提起抗诉时间不足的问题。
(三)建立上诉理由快速审查机制
被告人提出上诉后，并非必然启动抗诉程序，上 级检察机关应当建立认罪认罚案件上诉理由的快速审 查机制。检察机关收到上诉状后，由检察官或检察官 助理通过远程视频提审等方式，向被告人核实其真实 的上诉理由，实践中经过亲历式讯问，检察官一般就 可以确定上诉人的真实理由，甄别是否属于技术性上 诉以达到留所服刑的目的，还是认为事实不清、证据 不足，具体是对哪些证据有异议[7];称认罪认罚违背 其自愿性的具体表现是什么，在哪个阶段被胁迫或是 被欺骗，有没有值班律师的法律帮助;称发现新证据 的应该提供新证据的名称或提供线索请求法庭调取。大多数没有合理理由的上诉人在接受讯问的过程中， 都会无法自圆其说，最终承认其真实的上诉理由。通 过上诉理由快速审查机制，二审检察机关确定被告人 属于无正当理由上诉的，应当支持下级检察机关的抗 诉意见，建议二审法院取消被告人由于认罪认罚获得的红利，一定程度上加重被告人的刑罚。
