基本案情：五名辅警为寻求刺激，冒充执行公务的人民警察到传销窝点抓传销组织人员，并当场使用暴力（拳打脚踢、扇耳光、皮带抽），离开时还拿走传销人员几百元现金和十几部手机。该案是寻衅滋事还是抢劫？

研究意见：总体的意见是依照处罚较重的犯罪定罪处罚。具体分析如下：

一、一般情形下无需对寻衅滋事罪中的“寻求刺激”“随意殴打”“强拿硬要”与其他罪强行界分，同时构成数罪的依照处罚较重的罪名定罪处罚

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第七条规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”从该条规定分析，寻衅滋事罪与敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等，不是非此即彼的关系，同一行为可能同时触犯不同罪名，构成想象竞合关系，按照处罚较重的罪名定罪处罚。该规定同时释放出另一信息，一般情况下，无需就寻衅滋事罪中的“寻求刺激”“随意殴打”“强拿硬要”“任意损毁”等与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪强行明确界分。（笔者注：因寻衅滋事罪起刑点追诉时效期限究竟是五年还是十年，实践中存在争议。笔者认为是五年，但不少观点认为是十年，这就导致在涉及是否超过追诉时效期限的案件中，对寻衅滋事罪中的“寻求刺激”“随意殴打”“强拿硬要”“任意损毁”与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪必须进行准确界分。）寻衅滋事罪一个比较典型的特征就是行为人随时可能发生犯意转化。冒充警察执行公务，虽然系为了寻求刺激，但寻求此种刺激过程中，如实施了其他行为，可能同时构成或者转化构成其他更为严重的犯罪。

二、相似犯罪构成群中具体罪名的划分规则

（一）根据行为人的威胁内容和暴力程度划分罪名

寻衅滋事罪中的“随意殴打”，一般不计较暴力程度。但从司法实践裁判规则分析，主流观点是：对于暴力程度比较严重的，一般认定故意伤害罪、抢劫罪等罪名。对于暴力程度较轻的，可以认定构成寻衅滋事罪。

寻衅滋事罪中的“强拿硬要”也存在威胁的内容，但这种威胁的内容比较粗泛，而且一般是现场威胁。但有时与敲诈勒索罪中的威胁比较重合。因此，根据某一个点很难明确对两罪进行区分。

（二）根据“强拿硬要”指向财物的程度和财物归属意识划分罪名

寻衅滋事罪中的“强拿硬要”，一般体现随意性，不追求财物的数量，对财物的指向要求也不会集中单一。即不要求强拿硬要所有的财物，不刻意强调强拿硬要某一类财物。这是因为该罪名，行为人非法占有的目的往往是不明确的，主要是为了寻求刺激、发泄情绪。本案中，如果辅警现场临时起意，仅是对其发现的财物随意拿走，不强调搜身或者所有财物统统拿走，对财物归属的意识不强，则比较符合寻衅滋事罪的特征。如果辅警以带回警局查处为要挟，对查获的传销赃款赃物要求统一收缴，有强烈的财物归属意识，则比较符合敲诈勒索罪的特征。尽管如此，两者界限依然不够明确，很多情形可能同时构成数罪，此种情形一般按照想象竞合犯的处断原则进行处理。

（三）根据被害人的主观认知是否错误划分罪名

如果被害人不是基于暴力和威胁，而是基于认识错误而处分财物，则可能构成招摇撞骗罪。如果招摇撞骗的行为明确以非法占有他人财物为目的，则同时构成诈骗罪。招摇撞骗罪，更加强调手段、方式冒充国家工作人员、人民警察，目的既可能是为了谋取非法利益，也可能是非法占有他人财物。对于以非法占有他人财物为目的，同时构成两罪的，按照处罚较重的罪名定罪处罚。

本案中，如果执法对象是基于意思认识错误，认为辅警就是警察而上交财物，并非因为威胁或者暴力，则辅警可能同时构成招摇撞骗罪或者诈骗罪（前提必须是辅警属于非法执行公务）。如果执法对象不是基于意思认识错误，而是基于现场暴力、威胁，在不能反抗、不敢反抗的情况下缴付相关财物的，则构成抢劫罪或者敲诈勒索罪。

需要注意的是，如果执法对象既未陷入认识错误，也不是因为辅警采用威胁或者暴力，而是出于其将来可能承担法律责任的考虑缴付相关财物，以便寻求机会逃脱的，则更符合寻衅滋事罪的构成特征。对于冒充行为，可以作为从重处罚情节。

（四）结合辅警单独执法动机和占有赃款赃物、犯罪工具的目的划分罪名

如果基于正当理由，如接到报警或者真实出于端掉传销窝点的目的，辅警违反规定单独执行公务，对传销窝点人员执法，并追缴相关违法所得及手机等涉案工具，此种情形实体上符合追缴相关规定，只不过其将追缴所得及工具占为己有。又如辅警接到公安局指挥室通知，紧急去赌博场所抓赌，把场子抄了，回来后仅上交一半赌资，将截留下来的赌资平均分了。此种情形，符合贪污罪的构成特征，应当认定贪污罪。从主体分析，辅警依托派出所、交警队等公安人员执法，属于国家工作人员；辅警不能单独执法只是超越职权问题，属于违纪。辅警的核心违法行为是，没有上交全部赃款赃物、犯罪工具。相反，如果辅警基于真实执法动机，将从传销人员处追缴的赃款赃物、犯罪工具上交了，显然不能构成犯罪。可见，对于此类情形，需要从辅警单独执法动机和是否非法占有赃款赃物、犯罪工具两个层面进行结合分析定性。

最后，需要分析的是，辅警冒充执行公务的人民警察，在个别情形需要斟酌。有观点提出，辅警抓赌分钱，不少地方就按照招摇撞骗罪认定。另一种观点认为，辅警只是没有独自执法的权力，辅警穿着自己的制式服装执行公务，如果指控辅警冒充人民警察执行公务，那么辅警可以辩解其并未冒充，而只是凭借其自己的主体身份执行公务。至于辅警有没有执法权限，则属于越权执法的违纪问题。这种辩解，不能说完全没有道理。毕竟在很多地方，辅警几乎与正式警察行使一样的职权。特别是在欠发达地区，在正式警察严重缺乏的情况下，辅警代为警察处理很多公务。基于这种现实情况，对辅警执法认定招摇撞骗罪，需要保持审慎态度。当然，如果A辅警，明确假冒B警察，则另当别论。