近年来，熟人之间的强奸案频发，与一般强奸案件相比，熟人之间的强奸案因“一对一”的证据特点，在证据的审查判断方面会给司法机关带来更多难题。而作为女性受害者，由于顾及情面等多种因素，被熟人性侵后往往选择沉默，或由于报案不及时、留证意识不强等原因，无法正确维护自己的合法权益，对其身心都造成了不可磨灭的伤害。
那么，作为检察官，在办理熟人强奸案件时，应该怎样进一步提炼证据规则、完善证据运用的逻辑体系？作为女性，应该怎样在社会交往中保障自己的人身安全，在出现危险的情况下，又应怎样维护自己的权益呢？本刊特聚焦两个实践中较为典型的熟人强奸案例，请承办检察官结合办案过程，围绕证据审查运用的重点与方法进行探讨的基础上，由专家学者进行点评，提炼出在办理熟人强奸案件中，消除证据冲突、强化内心确信、明确证据标准的具体思路。
同时，本刊也特别邀请两位检察官作者作出温馨提醒，指导广大女性朋友在生活中提高警惕，防范被性侵的危险、在面对危险时尽一切可能最大限度地保护自己、不幸遭受侵犯后能够勇于用法律武器及时正确地维护自己的合法权益。
情态证据在熟人型醉酒强奸案件中的审查运用
来源：中国检察官2022年8月（经典案例版）
作者：陈禹橦（北京市人民检察院第一分院第三检察部副主任、检察官）、王珍（北京市人民检察院第一分院第三检察部检察官助理）
情态证据并非以证据类型为定义标准的称谓，而是指通过对人的心理活动和状态以及在此支配下的面部表情、肢体动作等的观察和分析在司法活动中起到一定程度的证明的作用。司法语境下，情态是指司法活动中，案件当事人、证人等相关人员面部、声音、身体等各部分及其组成的整体上的表现。[[2]]我国西周时期的“五听断狱讼”制度[[3]]就是最早的情态证据运用于司法裁判的体现。通过观察对象的神态、眼神、语气等神态，获得用于司法裁判的依据。现代司法实践中，对于相关人员情态的审查也是司法人员经验法则辅助判断言词证据可信性的重要方法之一。
本文以一则被告人零口供的醉酒型强奸上诉案件为例，说明如何在熟人型醉酒强奸案件中通过审查运用情态证据，多角度审查判断“一对一”言词证据的真实性、可信性、合理性，以及排除合理怀疑，建立司法人员的内心确信，并提出审查判断情态证据时需要注意的一般性问题。
一、基本案情
被告人蒋某与被害人张某原系同事关系，案发前二人经常在微信上聊天但无暧昧言词。蒋某在原单位退休后在北京工作。2020年8月5日，张某来北京出差，顺便看望蒋某并一起在一火锅店吃饭，席间二人共同饮酒。饭后张某被带至蒋某住处，后二人发生性行为。半夜11点半左右，张某被其丈夫李某微信电话吵醒，接听微信时李某发现张某反应异常，张某告知其被蒋某强奸，之后穿上衣服从蒋某家离开。蒋某之后给张某发过多条有道歉内容的短、微信。次日，张某离开北京回到老家后，在李某陪同下在当地报警，后因管辖问题，张某、李某于8月7日回到北京报案。8月12日，蒋某被公安机关抓获到案。蒋某始终否认张某醉酒，称其与张某系自愿发生性关系。
检察机关以蒋某涉嫌强奸罪起诉至法院，一审法院认定蒋某趁被害人张某醉酒之际强行与其发生性关系，构成强奸罪，判处有期徒刑四年。后蒋某提出上诉，称张某并未醉酒，系自愿与其发生性关系，事后向张某道歉是因为怕对张某的家庭生活造成不良影响。蒋某的辩护人以事实不清为由做无罪辩护，认为一审认定被害人明显醉酒缺乏事实依据，并就案件细节事实提出全面质疑。该案二审阶段，二审法院依法将案件移交二审检察机关阅卷，二审检察机关综合分析论证案件证据后，提出驳回上诉、维持原判的审查意见，后二审法院采纳二审检察机关审查意见，裁定驳回上诉，维持原判。
二、争议焦点
刑法第二百三十六条规定的强奸罪，是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。判断的关键，一是是否发生性关系，二是发生性关系是否违背妇女意志。强奸罪中的“其他手段”，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、不能抗拒、不敢抗拒的手段，当被害人处于醉酒状态时，便属于不知抗拒、不能抗拒的情形。因此，醉酒型强奸案件中，如果行为人利用被害人醉酒后不知反抗、不能亦不敢反抗的状态，与被害人发生性关系，其行为可以认定为采取其他手段违背被害妇女意志强行与妇女发生性关系，符合强奸罪的犯罪构成要件。
由于醉酒型强奸案件一般多发于熟人之间，没有其他直接证据能够证明性行为发生的过程，没有明显的暴力痕迹，双方对于发生性关系的原因和过程说法不一，被害人是否醉酒、行为人是否违背被害人意志与被害人发生性关系，成为认定行为人是否构成强奸罪的关键，也是该类案件认定的难点所在。在惩治强奸罪的司法实践中，关于熟人之间的强奸行为以及缺乏有罪供述的强奸行为，一直是刑事认定的难点。[[4]]
本案中的醉酒型强奸行为集熟人强奸和被告人不认罪两大难点于一身，一方面，直接证据较为薄弱，被告人承认发生了性行为但否认“违背被害人意志”；另一方面，被害人事后反应强烈、态度坚决，在案亦有多个间接证据指向案发当时极有可能存在违背妇女意志发生性行为的情况。此外，被告人、辩护人还针对被害人陈述等言词证据的可信性、视频资料等证据反映被害人清醒状态下与被告人举止亲昵等证据细节，提出诸多质证意见。
综合考虑本案案发前二人交往情况、案发时、案发后双方反应、被害人报案过程等各方面因素，结合生活常情常理，重点通过对视听资料等证据体现的双方行为情态等间接证据的综合认定，判断言词证据的可信性以及形成是否违背妇女意志的内心确信，成为审查该类案件的有效方式。
三、情态证据的审查运用
（一）全案证据的综合审查
由于强奸事实发生时除被告人、被害人言词证据外，一般很难有其他直接证据证明，经综合考虑本案案发前二人交往情况、案发时、案发后双方反应、被害人报案过程等各方面因素，结合生活常情常理，全面审查被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、书证物证、视频资料等证据，多角度分析被告人、被害人言词证据的真实性、可信性和合理性后，本案现有证据能够排除合理怀疑，形成强奸犯罪事实成立的完整证据链。对本案全案证据的综合审查认定主要从以下几个方面展开。
一是案发前两人的交往情况，包括认识的过程、平时联系程度、本次见面的原因等，并通过对两人微信聊天记录内容的审查可知二人交流互动中并无暧昧，更未超出正常同事交往范畴。同时微信聊天记录还显示被害人来京看望被告人前，曾与丈夫商议带“老家熟食”看望老领导。
二是二人在北京见面、吃饭喝酒及回到被告人家的过程。该部分证据主要是被告人居住地电梯监控录像、二人就餐的火锅店的监控录像以及被告人居住小区地库监控录像。通过对上述监控录像中二人在电梯中站立位置、姿势，离开饭店时的动作、表情、体态等细微情态的整体分析，结合生活常识认定被害人在回到蒋某家之前已经处于醉酒的状态。
三是二人在被告人家中情况。强奸犯罪事实发生的过程往往较为隐秘，除双方言词证据外，往往无其他直接证据证实，因此应着重分析二人对此过程描述的言词证据的可信性和合理性。一方面通过查看被害人接受询问过程的同步录音录像，审查整个询问过程自然连贯，具有一定的可信性；而被告人蒋某的供述在关键问题上出现前后反复、且明显呈现随证据出现逐渐供述的特点，蒋某坚持被害人没有醉酒主动与其发生性行为的供述与上述第二点中视频证据显示的细节情态的分析相矛盾。另一方面，结合其他证据和生活常识，对被告人、辩护人提出的对被害人陈述部分内容的质疑进行了回应。综上，被害人的陈述更具可信性。
四是案发后双方行为及报案的过程。被告人给被害人发送了让其购买避孕药、酒后一时糊涂致歉的消息，还将部分关键信息如“yao”用拼音输入，到案前删除了与张某的大量信息，案发后与其弟弟（被害人张某的直属领导）多次通话，以及试探、询问张某那边“没有消息就是好消息”。而被害人在案发后回到居住地与家人商议后立即报警、配合侦查人员留存生物检材的过程，符合一个在异地突然被熟人性侵后被害人的正常反应。
五是报案动机。现有证据不存在被害人陷害被告人的动机，综合分析被害人在外接听其丈夫电话的过程，在案证据可以证实被害人并非“被撞破”，而是在可以选择隐瞒事实的情况下，并未掩饰当时的真实反应（半夜11点半接听其丈夫微信），这一过程反证了被害人为求自保“甩锅”给被告人辩解的不合理性。
（二）情态证据的重点审查
对于没有明显暴力行为的强奸案件，认定是否违背妇女意志时需要结合双方关系、性行为的时间、场所，案发前、案发时、案发后双方的行为，依据一般的社会观念，对证据进行综合客观判断。通常也需要借助于社会生活的常识、常理等经验法则，尤其在证据模糊及不够充分的情况下更加注重生活经验法则的判断。本案中对相关视频资料显示的二人情态证据的分析就是生活经验法则的运用的基础，在判定被害人是否醉酒、被害人陈述的真实性、对被告人的相关辩解排除合理怀疑、形成司法人员强奸罪内心确信等方面均起到了重要的证明作用。
结合被害人的情态证据以及生活常识常情，对上述视频证据全面、细致分析的具体内容如下：
第一，吃饭饮酒前二人在电梯内的监控显示，二人身体保持了正常社交距离，二人在电梯内单独相处时，也并无任何亲昵、暧昧举动。这也佐证了二人之前微信聊天时，聊天内容并无暧昧的可信性。
第二，吃饭饮酒过程中，张某饮酒，在准备离开饭店时已经明显呈现醉态。二人吃饭过程中有饮酒。针对视频显示“张某准备离开时起身后又坐下”的动作，被告人、辩护人称不能排除张某可能被凳子隔住、地滑没站住等可能性。但仔细审查视频可知，蒋某拉张某起身时，张某踉跄后继续坐了17秒，并伴有双手捂脸、轻拍双颊动作，后被蒋某拉起。结合生活常理，这一情态动作明显符合酒后状态，被告人及辩护人的说法不具有合理性。此外，视频细节显示的被告人结账后径直走到被害人一侧，先直接拿起被害人随身物品再拉被害人起身的连续动作，以及被告人结账（之前商议由被害人请客），亦佐证被告人明知被害人已有醉酒状态。
第三，离开饭店时，张某帮被告人解围裙、且能自主行走的情况。饭店门口的监控视频显示，在出门时，由于被告人忘记摘饭店围裙，被害人主动帮其解围裙，后二人一前一后离开饭店。据此，被告人、辩护人提出张某出饭店门时系清醒状态，帮被告人解围裙等亲昵动作显示二人暧昧关系。但经审查，张某陈述中始终称其离开饭店时并未失去意识，本来还约了唱歌醒酒，饭店出门瞬间张某用手轻拍脸颊的动作，与张某该陈述内容相互印证（张某陈述时尚未调取该监控视频），上述行为符合一般饮酒后逐渐过渡的状态，不能据此认为被害人状态清醒和与被告人动作亲昵；尤其应注意张某帮蒋某解围裙动作的视频细节中，张某手臂近似伸直状态，在“够着”帮蒋某解围裙，这一形态恰恰证明二人身体间距并不近，张某仍在下意识保持距离。
第四，关于二人回到被告人家地库，然后上电梯过程中，二人的肢体动作情况。被告人及辩护人认为，地库监控显示二人“手牵手”、在进入电梯前张某倚靠被告人、张某见到有人出来还直起身子反证张某有躲避人意识、电梯间内被告人搂抱张某、出电梯时二人继续牵手等动作，证实张某未醉酒，系自愿与被告人发生性关系。针对上述质证意见，承办人员通过细致审查视频资料，作出如下回应：一是由于地库监控并不十分清晰，仅见被告人拉着被害人小臂以下位置，二人明显一前一后（蒋某在前），且过地库减速带时张某亦有小步踉跄，难以得出二人手牵手结论和直接判断张某当时状态。二是进入电梯以及电梯间过程中，因为电梯开门瞬间张某靠着蒋某站立，蒋某拉着张某朝电梯里走的过程中，张某直起身子是必然的身体反应，而张某进入电梯瞬间的面部神态明显可见不清醒之态，这与进入电梯后，张某身体径直朝蒋某身体方向压、在电梯上行全程中张某头未抬起、未移动、蒋某用手不断轻拍张某背部等情态证据相互印证，证实了张某当时的醉酒状态，进而张某对蒋某的亲昵揽怀动作未行反抗。而且在电梯内有他人在场情况下，张某全程亦没有躲避人，也与辩护意见的思路相悖。三是电梯监控视频最后一帧画面系蒋某将手从张某腋下抽出，试图揽住张某肩部的动作，不能显示辩护人所称出电梯时二人拉手的动作。综上，被告人和辩护人的意见不具有合理性。
第五，案发以后被害人离开被告人家的过程。8月6日凌晨张某离开被告人家中的电梯监控录像证明：张某离开被告人家的过程中始终在与其丈夫视频通话，步伐略有不稳，符合酒后清醒后的情态，与在案整体证据不相矛盾。
最后，结合情态证据，对一对一言词证据可信性的审查。当言词证据的可信性有待考证时，情态便可成为一种证据资料从而具有证明价值。[[5]]例如，本案中，被告人、辩护人提到被害人陈述中多个细节的不合理性，如“被害人仅对性侵过程不知但对前后过程记忆清晰不符合常理”。为了更准确把握被害人陈述内容的真实性、合理性，承办人员全面审查了被害人张某报案及第一次接受侦查人员询问的同步录音录像。
同步录音录像显示：一是张某陈述过程中自然提及的多个细节，与其丈夫李某证言和视频监控内容相互印证，而此时本案视频资料尚未调取，系张某主动陈述，其中不乏对其不利内容，体现其供述的真实性；二是视频显示侦查人员问到强奸过程的动作细节时，侦查人员分多个具体问题逐渐提出，被害人也并非记忆清晰连续回答，而是不断有停顿、结合场景回忆的神情，与常情常理相符具有一定的可信性。三是被害人陈述被强奸的过程称其睡梦中感觉到蒋某在亲其，摸其，其试图反抗但喊不出来，也没力气，但在案确实没有直接证据证明张某饮酒达到烂醉如泥、不省人事以致“不知反抗、不能反抗”的状态。结合生活常识，不同人对酒精的耐受度不同，尤其对于本案涉及的“白兰地”这种高度洋酒，饮酒后身体反应显示出醉酒乃至酒醒，是有一个循序渐进的过程，张某饭桌起身时踉跄、饭店门口（内）及蒋某家车库下车后步态略有不稳、等电梯时靠在蒋肩膀、进电梯后整个身体趴在蒋胸前等状态，符合醉酒后循序渐进的过程，进入蒋某家后发生性关系时（大概在酒后1至3小时间）被害人所称处于不能反抗的状态具有合理性。反观蒋某供述，自始至终坚持张某是清醒的、没有醉酒、主动与其发生性关系的辩解，与上述视频中的细节情态证据存在明显矛盾，且不符合生活常理。
四、审查情态证据时应注意的问题
情态证据能够为司法人员了解案件事实、审查和判断证据、确认或者排除嫌疑人提供重要指引，在实践中得到了司法共同体的普遍认可。有经验的侦审人员往往通过行为人“回避目光交流、眼神闪烁”等可疑形迹形成情态判断的直觉，迅速有效判断口供证据的真伪。证据法中直接言词原则要求的提供言词证据的证人、被害人应当出庭作证，也是为了使法官、陪审员通过听取口头陈述，对作证情况进行察言观色，从而形成对陈述真实性、相关性的直接判断。在当事人陈述关键案件的时候，一定要认真注视对方。在与法官的对视中，有的当事人可能会转移视线，语音打颤，有的则目光坚定，言词恳切，这为准确判断案情提供了宝贵的“第六感”。[[6]]
特定情境的情态多为下意识发生，具有即时性的特点，不可重复。同时，情态因人而异，每个人的社会经验和认知水平不同，对同一情态的认识不同，接收信息者的认识也具有不确定性和多义性。情态证据本身所具有的即时性、不确定性和解释多义性的特点，一方面使其在大量案件中被当做辅助证据使用，用以证明提供口头证据者的诚实度，甚至一些特殊情况下需要将情态作为证明案件事实的重要内容，另一方面，使其难以被纳入法定的八种证据类型，从而鲜少在裁判文书中表述，陷入“有实无名”的尴尬境地。
随着我国天网建设和监控技术的普及，视听证据在司法实践中将得到更为广泛的应用，熟人型醉酒强奸类案件中虽然很少有强奸过程的直接证据，但案发前后公共场所的监控录像往往能记录双方的部分动作、情态，对于综合认定案件事实往往能起到重要的证明作用。同时，讯问和询问过程的同步录音录像能够弥补文字笔录总结性的缺点，全面还原言词证据作出的过程，对于评价一对一言词证据的真实性有重要作用。因此，结合本案反映出的情态证据特点，提出以下审查情态证据时需要注意的一般性规则。
第一，对情态证据的审查要以合法的证据形式为基础。
情态证据并非我国刑事诉讼法规定的证据类型。关于情态证据的证据种类有人证说[[7]]、鉴定意见说[[8]]等不同的观点，目前没有统一的认识。在将行为人、被害人的情态作为证明案件事实的证据使用时，情态证据必须符合法定的证据类型。视听资料作为法定证据种类之一，是保存情态证据的最佳载体，能够伴随人的言行直观、生动、形象的还原当时情态的基本状况。本案中被告人居住地电梯监控录像、二人就餐的火锅店的监控录像以及被告人居住小区地库监控录像系侦查人员依法定程序调取，具备证据的客观性、合法性、关联性的条件。侦查阶段讯问和询问的同步录音录像是在获取言词证据的同时依法制作，内容未经剪辑、真实有效，在录像内容与笔录书面记载内容并无矛盾（笔录可以有归纳，而非每字必录）的情况下，应认可其在录像中所陈述内容的证据效力。
第二，对情态证据的审查要秉持审慎、客观的原则。
情态证据的审查认定问题存在于许多证据模棱两可的疑难案件中，具有一定的普遍性意义和研究价值。作为直觉式的经验，情态证据能够帮助发现案件真实，同样必须承认的是，情态本身的不确定性和解读者理解的多义性也有可能造成对事实的误认，情态的确定要有具体的情境制约。由于生活经验的不同，对于同一表情、动作在不同的环境下会有多样的解读，甚至在同一环境之下不同的人会有不同程度的解读，这些都是正常的情况。
作为刑事案件证据使用的情态证据的审查，司法实践中应当结合其他证据，审慎而合理的运用情态证据，避免司法人员主观情绪的代入，秉持客观、审慎的原则，以大多数人能够认可的标准解读，才能准确认定案件事实，排除合理怀疑。例如，本案中关于视听资料中行为人部分情态动作的描述，一审法院、检察机关及辩护人分别提出过不同的意见，但如前文分析，到底是“可能地滑导致的踉跄”还是“明显呈醉酒后站立不稳状态”、“牵手”还是“拉着被害人小臂以下位置”、“直起身子躲避人”还是“拉进电梯时身体自然反应”等等细节，都应当在反复审查情态证据的基础上，准确客观描述。
第三，对情态证据的审查应结合多种情态进行整体性分析。
类似于语言词汇的多义性和模糊性，对情态的审查应当结合相关的言词和情境综合起来成为一个相互印证的证据系统，最大限度的保证情态证据的关联性、客观性，从而发挥其证明案件事实的关键证据的作用。因此，对情态证据的审查，应避免对一种情态的单一解读，而应对多种情态进行整体分析，实现从多个不同角度了解行为整体表达和背后信息的传递，从整体上把握行为及背后的心理。在多种情态的分析中相互印证、互为支撑，从而避免单独情态观察可能导致的失真与误差。[[9]]
同时，必须注意，任何单一的证据都不能证明案件事实，情态证据作为孤证也是如此，只有与相关的人证、物证构成相互印证的体系，结合生活常情常理，全面审查各项证据，多角度分析行为人、被害人言词证据的真实性、可信性和合理性，排除合理怀疑，形成事实认定的完整证据链条，才能准确定罪量刑。
[[1]] 陈禹橦：北京市人民检察院第一分院第三检察部检察官；
王珍：北京市人民检察院第三检察部检察官助理。
[[2]] 张梦星：《论情态证据的刑事证据资格》，《公安学研究》2020年第6期。
[[3]] “五听断狱讼”即“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听”。
[[4]] 参见田刚：《强奸罪司法认定面临的问题及其对策》，《法商研究》2020年第2期。强奸罪司法认定困境的宏观表现：法益保护功能严重不足，体现在一是强奸罪中最为常见的熟人实施的强奸行为定罪困难。二是难以有效遏制缺乏有罪供述的强奸犯罪分子。三是其他相关实证研究表明，在我国现实中有大量强奸犯罪无法通过司法审判最终定罪。
[[5]] 陈麒巍：《情态证据刍论》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[[6]] 赵俊梅：《直觉观察法：发现表象背后的真实》，《人民法院报》2002年9月11日。
[[7]] 参见陈闻高、薛中岳：《情态证据辩》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第2期。
[[8]] 参见前注[1]。
[[9]] 同前注[1]。