一、职务侵占罪的内涵和行为模式

1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条增设职务侵占罪，旨在保护公司、企业或者单位内部公共财物。职务侵占罪是随着我国经济社会的不断发展、市场经济体制改革，各类民营企业、公司、单位日益发展而应时而生的罪名。根据全国人大及常委会的立法本意及最高人民法院、最高人民检察院就职务侵占罪所做司法解释的精神，职务侵占罪的行为模式可以被概括为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的公共财物非法占为己有的行为。从职务侵占罪构成要件来看，构成本罪的犯罪嫌疑人身份需为公司、企业工作人员；犯罪嫌疑人利用职务便利实施侵占行为；犯罪客体为公司、单位公共财物；犯罪嫌疑人主观上具有非法占有的目的。

二、人格混同状态职务侵占案的审查难点

（一）人格混同状态下职务侵占案件的案情特点

2013年修改后的《中华人民共和国公司法》，取消了关于公司股东需在两年或五年内缴足出资的规定，也取消了一人有限责任公司股东一次足额缴纳出资的规定，转而采取公司股东自主约定的认缴出资额、出资方式的方式并取消注册资本最低限制，降低了注册公司的门槛，鼓励个体进行创新，促进个体经济发展，提高社会整体创新力。在公司注册资本认缴制度实施数年后，大多数小型公司都存在股东认缴资本未缴的情况，而公司日常运营需要资金进行周转时，往往是通过股东个人账户进行支付，长此以往，股东个人财产与公司财产无法区分，这也导致了很多小型公司处于人格混同状态的现象。

司法实践中，审查职务侵占案由案件时，针对人格混同情况下实施的侵占行为往往难以确定其行为的性质。被害公司为一人设立或多人挂名出资一人实际出资的“一人公司”，股东、法人、财务负责人多种身份合一，实际经营人一人控制公司全面事务，公司经营多年未进行分红，公司账户没有完全独立的公司账户，个人账户公司账户混用，公司账户资金转进转出缺乏统一记录审批手续，公司财产收入支出无完整、规范记录，继而产生实际经营人财产与公司财产混同的情况，导致案件中难以认定被侵占的财产性质的情况。而此种情况案件案发大多数因公司处于非正常状态经营，公司资金明显短缺，公司债权人或业务往来对象权利无法得到保障，债权人主张权利而报案至司法机关。此种状态下的公司一旦涉及职务侵占问题，承办人难以对被侵占财产的性质是公司财产还是实际经营人个人财产予以评判。

公司的财产可以被概括为企业拥有的全部资本，而公司注册资本属于公司的初始资产。在公司注册资本实缴制的情形下，公司资本作为公司初始资产，并以此为基础进行生产经营活动，上述资产均可认为是公司财产。而在公司资本认缴制的情况下，由于股东无须实缴资本，大部分公司最初进行生产经营活动的资金来自于实际经营人的个人账户。根据公司法相关规定，股东需要在认缴未缴部分对公司债务承担连带责任，由此规定可以看出在注册资本认缴制的情况下，公司法倾向于将认缴额作为公司财产数额而非实际出资数额。因此如果实际经营人在公司注册资本认缴额度内利用个人资产进行公司生产经营活动而后实施侵占行为，可以认为上述投资行为为股东出资，上述钱款性质应属于公司财产，此种情况下，公司财产与实际经营人财产不属于人格混同状态。如果实际经营人超出公司注册资本认缴额度利用个人资产进行公司生产经营活动而后实施侵占行为，则其超出公司注册资本之外部分的投资无法被认定为公司财产，而后其事实侵占行为的性质难以评价，这也就是公司财产与实际经营人财产处于人格混同状态。而此类案件争议的焦点，在于人格混同情况下，公司实际经营人是否可以成为职务侵占罪的主体。

（二）人格混同状态公司实际经营人是否可以成为职务侵占罪主体的分析

人格混同概念来自于《公司法》中的公司人格否认制度。公司法第二十条规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。理论界普遍认为，公司资金明显短缺，人格高度混同是公司人格否认制度的表现形式。人格混同状态与公司独立人格状态相对立，是指公司和股东之间界限模糊，难以区分的一种状态。我们可以从公司内部和公司外部两个不同的角度，将公司人格混同的主要表现分成两个方面：从公司内部来看，公司财产和实际经营人自身所有财产难以区分，实际经营人可以对公司资产任意处分；从公司外部来看债权人、业务往来对象等第三人难以判断其交易的真正主体是公司还是实际经营人。而这也导致了司法实践中认定的问题：难以认定被侵占的财产是公司财产还是实际经营人个人财产；无法对实际经营人向公司超出认缴资本之外的投资进行定性。

公司法人独立资格制度的本意是以公司的身份对外进行经营，产生的法律关系、义务、权利，都以公司为承受主体，享受权利，承担义务。更为重要的是公司股东只按照自己的出资份额对公司承担责任，有效保证股东的权利，减轻股东的风险。而当公司处于人格混同的状态时，实际经营人代替了公司，是其与公司之间的人格相互混同，违背了这一初衷，实际经营人自身行为造成公司处于人格混同状态，使得债权人的权利无法得到保障。因此在存在公司人格混同的情况下无法将股东个人财产和公司财产进行分割，公司不再具有独立人格，换言之公司和实际经营人实际为一体。

如果能够认定公司与实际经营人之间存在人格混同，那么实际经营人的身份已经脱离了其实际担任的职务关系，直接面对债权人和业务交易对象，这样一来，实际经营人的行为实际上是其个人行为，且其以个人名义承担义务、行使权利。其实施的侵占财产行为并非是职务侵占行为，而是作为独立个体实施的行为，因此在人格混同的情况下，实际经营人无法成为职务侵占罪的主体。

三、人格混同情况下无法成立职务侵占罪，其行为如何评价

如果一旦认为该公司与实际经营人处于人格混同的状态，则该实际经营人无法成为职务侵占的主体，公司的债权人和业务往来对象需要通过民事诉讼实现自己的权利。因此对于公司与实际经营人是否处于人格混同状态需要严格进行把握。

首先，公司财产与实际经营人财产高度混同。现行的公司注册资本认缴制度下，可能存在公司运营资金金额低于公司注册资本的情况，而实际经营人往往是在公司后期运营中继续投入资金。如果实际经营人在公司后期运营中投入资金的金额远远大于公司注册资本，其超出公司注册资本之外的投资可以认为是其对公司的借款，而其侵占公司财产的行为不能简单的被认定为职务侵占。反之，如果实际经营人在公司后期运营中投入资金金额低于公司注册资本，其本人又实施了侵占公司财产的行为，则其个人财产与公司财产不存在混同，不能认定公司处于人格混同状态，其侵占行为符合职务侵占罪的行为模式。

其次，公司议事决策机构与实际经营人主体一致。人格混同状态的公司不仅是实际经营人与公司财产的混同，也要求公司意志与个人意志一致。换言之，如果该公司除实际经营人外仍有其他出资股东参与经营，无论职务分工如何，实际经营人的侵占行为仍会损害该股东的利益，其侵占的财产不能完全等同与其个人财产，仍有被损害的法益。

综上所述，人格混同状态下公司的实际经营人无法成为职务侵占罪的主体，但在司法实践中必须严格把握对于人格混同状态下的认定标准。