一、背景、内容及意义
  最高人民法院于2000年发布的《关于审理走私犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》）和2006年发布的《关于审理走私犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《走私解释（二）》）就走私武器、弹药罪的定罪量刑标准进行了规定，执行过程中遇到了一些问题，集中体现在以下三个方面：一是实践中查获的非军用枪支除了以火药为动力发射枪弹的枪支外，还有大量的以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支，两者的杀伤力和所能造成的危害差别很大，《走私解释（一）》中对走私这两种枪支规定的量刑标准却一样，容易导致量刑不均衡；二是未将危害性较小的气枪铅弹与危害性较大的其他非军用子弹作区分，导致实践中走私少量气枪铅弹就可能被判处重刑；三是军用与非军用枪支、子弹的划分与司法鉴定意见不衔接。
  针对上述问题，《解释》根据社会治安形势的变化，总结近年来查处、审判走私武器、弹药犯罪案件的经验，在广泛征求公安部、各地法院、检察院及海关缉私部门意见的基础上，对走私武器、弹药的定罪处罚标准进行了调整：（1）在枪支的分类上，取消了“军用”和“非军用”的划分标准，采用发射动力为标准，将枪支分为“以火药为动力发射枪弹”和“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹”，并分别规定相应的定罪处罚标准；（2）在弹药的分类上，取消了“军用子弹”和“非军用子弹”的分类标准，将子弹分为“气枪铅弹”和“其他子弹”，并分别规定相应的定罪量刑标准；（3）将司法实践中常见且易于掌握标准的“属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形”规定为走私武器、弹药罪的升档处罚情节；（4）修改了走私仿真枪、管制刀具等禁止或者限制进出口货物、物品行为性质的认定，由《走私解释（一）》中规定按走私普通货物、物品罪处理，改为按走私国家禁止进出口的货物、物品罪处理。
  《解释》的上述调整，为惩治走私武器、弹药犯罪编织了更为严密的刑事法网，构建了更为科学的处罚标准体系，在保证刑事打击面大体稳定的基础上，为切实贯彻宽严相济刑事政策，实现罪刑均衡，达成个案量刑公正提供了更大的司法空间。
  二、理解与适用
  （一）“武器、弹药”的范围
  刑法第一百五十一条第一款未就“武器、弹药”的范围作出明确规定，司法实践中对于如何确定走私武器、弹药罪犯罪对象的范围一直存在争议，主要有以下两种观点：一种观点认为，走私武器、弹药罪的犯罪对象范围的认识应当把握其性能特点，即凡是足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支、弹药都属于走私武器、弹药罪的犯罪对象，具体包括手枪、步枪、冲锋枪、机枪、射击运动的各种枪支、用于狩猎的线膛枪、霰弹枪、火药枪，用于麻醉动物的注射枪、发射金属弹丸的气枪，以及上述枪支使用的弹药，各类炸药、雷管、导火索、非电导爆系统、起爆药、爆破剂，黑火药、烟火剂、民用信号弹及烟花爆竹等，各种类型的仿真手枪式电击器、催泪器，各种类型的仿真枪械及弹药，具有攻击防卫性能的其他仿真武器等。[1]另一种观点认为，对于作为走私犯罪对象的武器、弹药的范围，应紧密联系走私犯罪所侵犯的国家对外贸易管制这个客体来认识。根据我国海关法、枪支管理法和《民用爆炸物品安全管理条例》等法律、行政法规以及我国参加或承认的有关国际公约的规定，有些武器、弹药绝对不能进出境，有些武器、弹药限制进出境，违反上述规定的，即破坏了国家的对外贸易管制。具体来说，作为走私武器、弹药罪犯罪对象的武器、弹药，一般是指军用的武器、弹药，即通常所说的军火，但是与军用武器类似的其他具有较大杀伤力或破坏力的民用枪支、弹药，如射击运动用的枪支、狩猎用的霰弹枪及配套使用的子弹等，也应包括在内。[2]
  经研究，上述两种观点均有可取之处，亦各有偏颇：第一种观点指出应从性能特点的角度来认定“武器、弹药”的范围，即走私武器、弹药罪的犯罪对象应当具备足以致人死亡或者丧失知觉的性能，但该观点仅将各种枪支、弹药认定为走私武器、弹药罪的犯罪对象，忽略了火炮及其他发射装置，以及炮弹、导弹和其他爆炸装置，认定范围过窄。另外，该种观点将烟花爆竹、仿真枪等也认定为走私武器、弹药罪的犯罪对象，既与我国关于仿真枪、爆炸物品的管理规定不符，又有打击范围过于宽泛之嫌。第二种观点强调应紧密联系走私犯罪所侵犯的国家对外贸易管制这个客体来认识“武器、弹药”的范围，但亦犯了与第一种观点同样的错误，即认定范围过窄，如该种观点中仅将民用枪支、弹药列为走私武器、弹药罪的犯罪对象，忽略了炸药、雷管等民用爆炸物。
  我们认为，认定走私武器、弹药罪的犯罪对象，应从走私武器、弹药罪侵犯的国家关于武器、弹药的进出境管理制度这一犯罪客体出发，紧紧把握足以致人死亡或者丧失知觉这一本质特征，根据我国有关法律、行政法规以及参加的国际条约来认定：走私武器、弹药罪中的“武器”，是指能够以火药或者压缩气体等为动力发射物质或者释放能量，足以致人死亡或者丧失知觉的各类枪支、火炮及其他发射装置；走私武器、弹药罪中的“弹药”，是指与武器相配套的子弹、炮弹、火药、炸药、雷管等爆炸物，以及装填有火药。炸药或其他能够致人死亡或丧失知觉的装填物的各类爆炸装置。
  我国关于武器、弹药进出境的管理措施主要规定在枪支管理法、《军品出口管理条例》《民用爆炸物品安全管理条例》《出境入境边防检查条例》《领事特权与豁免条例》《禁止进出境物品表》等法律、行政法规和部门规章中，此外，我国参加的有关国际条约中也有相关的规定[3]。由于这些规定比较散乱，司法解释也不可能全部列举，为便于司法实践中查找适用，《解释》第二条规定，刑法第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类，参照《进口税则》及《禁止进出境物品表》的有关规定确定。适用该条规定时应当注意，这里用的是“参照”，而不是“按照”，主要是基于以下几点考虑：（1）《进口税则》第九十三章“武器、弹药及其零件、附件”中规定的是国际贸易领域里的“武器、弹药”，即所谓的制式武器、弹药，非制式的武器、弹药并未包括在内，各类火药、炸药、雷管、导火索等爆炸物品亦未列入，如规定“按照”，会缩小走私武器、弹药罪犯罪对象的范围；（2）除了枪支、子弹、炮弹、手榴弹等传统意义上的“武器、弹药”外，该章还将剑、短弯刀、刺刀、长矛等在我国被列为管制刀具的物品也列入“武器、弹药”的范围，如规定“按照”，有不当扩大走私武器、弹药罪的犯罪对象之嫌；（3）我国经常根据外贸形势的变化对《进口税则》进行调整，原本属于正常军品贸易领域的武器、弹药可能会随着调整被剔除出去，但这样的调整只是外贸管理措施的变化，并未改变武器、弹药的属性。
  《解释》起草过程中，有意见提出，应明确“爆炸物”不属于走私弹药罪的犯罪对象。理由是：（1）《进口税则》中并未将爆炸物列入武器、弹药一章中，而是按“化学工业及其相关工业的产品”列入该税则第三十六章“炸药；烟火制品；火柴；引火合金；易燃材料制品”中。此外，《禁止进出境物品表》中也是将爆炸物与武器、弹药进行并列规定。（2）与枪支、子弹、炮弹等“弹药”有所不同，爆炸物的种类繁多，多属于民用范围。爆炸物品虽然管理严格，但多属于可正常进出口的货物、物品，如将其纳入到“弹药”的范围，有任意扩大解释之嫌。（3）对于走私爆炸物的行为有相应的罪名可以规制。爆炸物属于限制进出口的货物、物品，根据《解释》第二十一条的规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚，偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，对于实践中查获的走私爆炸物的行为，可以按走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪定罪处罚。
  该问题在《解释》中未予明确，我们倾向于认为，有必要将爆炸物纳入走私弹药罪的犯罪对象，理由是：（1）走私弹药罪在行为方式上与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪相似，两罪的危害性也相当，如将爆炸物排除在走私弹药罪的犯罪对象之外，将会造成同样数量的爆炸物，国内非法买卖、运输、邮寄、储存行为的量刑大于走私行为的尴尬局面，不符合罪刑相适应原则；（2）从形式上看，子弹、炮弹等弹药实际上就是装填有炸药、火药或其他装填物的有壳物体，此外，由于子弹等弹药较难获得，一些犯罪分子往往利用火药、炸药等爆炸物自制爆炸装置，除了外形不同，这种爆炸装置在危害性方面与传统意义上的弹药并无明显差别；（3）《进口税则》将爆炸物规定在第三十六章“炸药；烟火制品；火柴；引火合金；易燃材料制品”中，更多的是从进出口管理而非实际危害性的角度考虑。
  实践中办理走私爆炸物案件时应注意，爆炸物品一般是指用于军事或者非军事目的的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材，具体范围应严格按照《军品出口管理条例》《军品出口管理清单》《民用爆炸物品安全管理条例》等行政法规和相关部门制定的进出口管理办法进行认定，烟花爆竹等危害性较小的爆炸物品不应包括在内。走私烟花爆竹等爆炸物品的行为，不应按走私弹药罪处理，具体可根据《解释》第二十一条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪等罪名论处。
  （二）枪支分类及走私枪支的定罪量刑标准
  枪支是走私武器、弹药刑事案件中最常见的走私对象。《解释》起草过程中，有意见提出，应当统一按照枪支技术性能的差别，将走私武器、弹药罪中的枪支分为“制式枪支”和“非制式枪支”，并规定不同的定罪量刑标准。理由是，这样分类可以减少司法实践中在枪支认定、性能鉴定问题上的争议，只要是按照国家有关技术标准制造的枪支就是制式枪支，其他皆为非制式枪支，不需要再行鉴定。
  但是，这种分类方式存在以下问题：首先，枪支管理法及《进口税则》中并没有使用“制式枪支”和“非制式枪支”的概念，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》只是部门规章，如果在司法解释中使用上述概念，法律依据不足。其次，制定司法解释必须考虑其在司法实践中的可操作性。将枪支分为“制式枪支”或者“非制式枪支”，虽然在枪支的鉴定问题上可能避免争议，但是不能准确反映不同性能的枪支可能造成的危害。例如，以压缩气体为动力的射击运动枪也是制式枪支，只发射铅弹，其杀伤性能与同为制式枪支的以火药为动力的军用手枪、步枪相比，差别明显，如果将其归入同一个量刑档次，可能导致量刑失衡。另外，从近年来海关缉私部门查获的走私枪支的情况来看，一些犯罪分子从境外走私入境的枪支，在能够确定生产国（地区）和品牌（商标）的情况下，是可以认定为制式枪支的，但是也存在一些查获的非制式（自制或改装）枪支的性能经鉴定毫不逊色甚至远大于制式枪支的情况。最后，从《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定来看，其内容主要是枪支鉴定机构对枪支鉴定时应当采用的分类方法及注意事项的规定，并不能解决定罪量刑标准最主要的依据——涉案枪支的性能差别问题。事实上，司法实践中鉴定机构在作出制式或非制式的鉴定结论后，还需要对涉案枪支的性能作进一步的认定，如能否击发、是以火药为动力还是以压缩气体为动力发射枪弹等。即便在司法解释中使用“制式枪支”和“非制式枪支”的分类方法，仍然不能解决枪支性能大小的区分问题。综合以上几点，“制式枪支”“非制式枪支”的分类方式，虽然可避免出现鉴定方面的争议，但不能反映枪支的杀伤力大小，在据以制定定罪量刑标准时并无太大参考价值。
  还有一种意见提出，建议继续沿用《走私解释（一）》及2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《枪支、弹药、爆炸物解释》）中使用的“军用枪支”和“非军用枪支”的分类方式。理由是：（1）从枪支管理法的规定来看，主要是按照使用者身份和用途的不同，将枪支分为公务用枪、民用枪支和中国人民解放军、武装警察部队以及民兵装备的枪支。虽然《枪支管理法》中并未使用“军用枪支”和“非军用枪支”的概念，但是立法本意就是如此。（2）一般来说，军用枪支的性能和威力要远远大于非军用枪支，将枪支分为“军用枪支”和“非军用枪支”，进而根据其可能造成的社会危害确定相应的定罪量刑档次，能够准确的体现刑罚打击的重点。（3）过去的司法解释中一直使用“军用枪支”和“非军用枪支”的概念，没有变动的必要。[4]
  但是，在司法解释中使用“军用枪支”和“非军用枪支”的分类方式存在以下问题：首先，从法律规定来看，无论是枪支管理法还是刑法，均未使用“军用枪支”“非军用枪支”的分类方式，使用上述概念的法律依据不足。其次，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定，枪支鉴定机构对涉案枪支只作是否为“制式”还是“非制式”的鉴定，无法作“军用”“非军用”的鉴定，如在司法解释中使用“军用枪支”和“非军用枪支”的分类方式，司法机关在办理走私枪支犯罪案件时，将会面临司法鉴定结论与司法解释的规定无法衔接的尴尬局面。最后，“军用枪支”和“非军用枪支”的分类方式不能准确反映枪支分类及司法实践的实际状况。例如，为适应公安民警执行公务需要，有关部门专门研制装备了警用枪支（目前已正式列装的有以火药为动力发射枪弹的9mm6发转轮手枪，该型枪支被明确归类为警用枪支）。此外，从司法实践中查获的走私犯罪案件来看，存在部分从境外走私入境的枪支系外国军工厂所生产，我国并无相对应或类似的型号，因而产生了是否属于《走私解释（一）》第一条中规定的“军用”枪支的争议。以被告人李曦等走私武器案说明如下：
  2010年7月22日，被告人李曦在缅甸老街以10万元人民币购得1支黑色手枪、1支银白色手枪、66发手枪子弹，并安排被告人王桂材、刘相杰携带枪支、子弹入境。同日，王桂材携带2支手枪、刘相杰携带66发子弹，三人从缅甸偷渡入境至镇康县南伞镇，李曦包乘出租车三人准备前往腾冲，当车途经勐捧镇流水村委会时被执勤武警查获，当场从王桂材的身上检查出用胶布捆绑的2支手枪，从出租车后排坐垫下检查出刘相杰藏匿的66发手枪子弹。经鉴定，查获的手枪是境外某国兵工厂生产的9mm手枪，具有杀伤力，子弹为境外某国兵工厂生产的9mm手枪子弹，性能良好。云南省临沧市中级人民法院经审理，以走私武器、弹药罪，判处被告人李曦无期徒刑，剥夺政治权利终身、并处没收个人全部财产，判处被告人王桂材有期徒刑11年，并处罚金人民币1万元；判处被告人刘相杰有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元。一审宣判后，被告人李曦等均不服，提出上诉。云南省高级人民法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。
  本案在侦查及审判过程中遇到了以下问题：被告人李曦等人走私入境的枪支系外国军工厂所生产，我国军队并未装备该型号的枪支，相关军工企业亦无对应或类似的枪支，因此，在司法机关内部就本案所涉枪支、弹药是否属于《走私解释（一）》第一条中规定的“军用枪支、弹药”产生了争议。持肯定说的意见认为，《走私解释（一）》并未限定必须是我国军队装备并使用的枪支、弹药才是该解释中规定的“军用枪支、弹药”，外国军队装备的枪支、弹药亦属于“军用枪支、弹药”，本案的涉案枪支、弹药系外国军工厂生产，故应认定为“军用枪支、弹药”；持否定说的意见认为，从枪支管理法的规定来看，其立法本意是基于我国国内枪支配备、使用者身份和用途的不同，将枪支分为公务用枪、民用枪支和中国人民解放军、武装警察部队以及民兵装备的枪支，并未将外国军队装备的枪支包括在内，《走私解释（一）》及《枪支、弹药、爆炸物解释》中关于枪支的分类是基于《枪支管理法》的上述规定而来的[5]，故本案的涉案枪支、弹药不属于《走私解释（一）》中所规定的“军用枪支、弹药”。
  基于上述问题，《解释》以枪支发射枪弹的动力来源为分类标准，将走私武器罪中的枪支划分为“以火药为动力发射枪弹的枪支”和“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支”。主要理由是：首先，这种分类方式符合枪支管理法关于枪支分类的规定。枪支管理法第四十六条规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。其次，这种分类方式能够最大限度地与涉案枪支的实际杀伤力相对应。以火药为动力发射枪弹的枪支，无论是制式还是非制式，军用或非军用，其威力与杀伤性能均大于以压缩气体为动力发射枪弹的枪支。例如，青岛海关缉私局办理的某走私枪支案中，公安机关对涉案的PPK牌9mm手枪鉴定为“制式枪支”，但由于我国武装力量序列中并未装备此种手枪，亦无法确认外国军方是否装备，因此，检察机关在审查起诉过程中，对于此种手枪是否属于《走私解释（一）》第一条中规定的“军用枪支”存在异议，并导致该案久拖不决。采用“以火药为动力发射枪弹”和“以压缩气体为动力发射枪弹”的分类标准，将有助于减少、消除司法实践中的此类争议。最后，这种分类方式也与有关枪支犯罪司法解释的沿革相符。最高人民法院1995年制定发布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》最早使用了“非军用枪支、弹药”的概念。《走私解释（一）》沿用了上述1995年司法解释的规定，将走私犯罪涉案枪支分为“军用”与“非军用”，并规定了不同的定罪量刑标准。2001年制定发布的《枪支、弹药、爆炸物解释》根据枪支动力来源的不同，将非军用枪支进一步划分为“以火药为动力发射枪弹”和“以压缩气体为动力发射枪弹”，并就“军用枪支”与“以火药为动力发射枪弹的非军用枪支”规定了相同的定罪量刑标准，《枪支、弹药、爆炸物解释》之所以采用上述分类方式，正是考虑到无论是军用还是非军用枪支，只要是以火药为动力发射枪弹，所能造成的杀伤力基本相当，而以压缩气体为动力发射枪弹的枪支，其威力要远小于以火药为动力发射枪弹的枪支。
  适用本规定时应注意，将走私涉案枪支按照“以火药为动力发射枪弹”和“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹”进行划分，是为了适应司法实践的需要采用的一种分类方式，并没有改变枪支的鉴定标准，对于查获的走私涉案枪支，仍应按照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定进行鉴定，在法律文书的表述中，可采用在鉴定意见前加“以火药为动力发射枪弹”“以压缩气体为动力发射枪弹”等前缀。
  （三）子弹分类及走私子弹的定罪量刑标准
  《走私解释（一）》第一条将子弹分为“军用子弹”与“非军用子弹”，并分别规定了不同的定罪量刑标准。与走私枪支的问题相类似，司法实践中在执行《走私解释（一）》的过程中发现了如下问题：
  一是部分非军用子弹的杀伤性能与军用子弹基本相当，采用不同的量刑标准不利于实现量刑均衡。以犯罪嫌疑人马某某走私武器、弹药案为例说明如下：
  被告人马某某系某国内某工程公司派驻吉尔吉斯斯坦共和国的工程技术人员。在吉尔吉斯斯坦工作期间，马某某因系狩猎爱好者，故预谋从吉尔吉斯斯坦购买武器、弹药走私回国用于狩猎。马某某利用在其公司工作的某吉尔吉斯斯坦籍员工的身份证明，在吉尔吉斯斯坦首都比什凯克的狩猎用品商店购买了狩猎用单管猎枪1支、猎枪专用子弹3盒（共计36发）。马某某在携带上述购买的猎枪及子弹入境时被海关边检人员查获。经鉴定，被查获的枪支系11.5mm滑膛猎枪，以火药为动力发射枪弹；查获的36发子弹系该型猎枪专用子弹，均能有效击发。
  海关缉私部门在办理该案过程中发现，根据《走私解释（一）》第一条的规定，走私“非军用枪支”2支以上或者“非军用子弹”100发以上的才构成犯罪，而马某某走私的上述猎枪及子弹均系“非军用”枪支、子弹，且数量均未达到走私“非军用”枪支、子弹的定罪标准，因此，尽管被查获的猎枪及子弹威力远大于一般的军用子弹，但囿于司法解释的上述规定，对其只能予以行政处罚了事。
  二是未对子弹作进一步的区分，尤其是未将司法实践中常见的气枪铅弹与其他子弹加以区分。气枪铅弹与其他弹药，尤其是以火药为动力发射的弹药之间的社会危害性相比显然有重大差别，但《走私解释（一）》第一条的规定并没有据此在量刑标准上区别对待，而是笼统的规定为“非军用子弹”，导致近年来以气枪铅弹为走私对象的案件与其他弹药为走私对象的案件相比，出现了量刑明显失衡的现象。以被告人田忠仁走私弹药案为例说明如下：
  被告人田忠仁系赴俄罗斯务工人员。2005年在俄罗斯从事劳务期间，出于个人爱好购买了1把气枪和6盒气枪子弹，并消耗了4盒子弹用来打鸟玩。2011年5月29日，田忠仁回国时，将用剩的两盒气枪子弹分别放在旅行包两侧的小兜内，准备从满洲里海关携带入境。在满洲里公路口岸旅客进境大厅进境时，未向海关申报任何物品，在通过金属检测门时被检测出有可疑物品，海关人员检查时查获气枪子弹850发。经鉴定，田忠仁所携带的上述850发弹丸均为4.5mm气枪子弹。呼伦贝尔市中级人民法院经审理认为，被告人田忠仁违反海关法规，逃避海关监管，非法携带国家弹药入境，其行为已构成走私弹药罪。考虑到被告人田忠仁犯罪情节轻微，认罪态度较好，可对其从轻处罚。依照刑法第一百五十一条第一款，第三十七条之规定，判决如下：被告人田忠仁犯走私弹药罪，免予刑事处罚，并处罚金人民币4千元。一审宣判后，呼伦贝尔市人民检察院提出抗诉，内蒙古自治区人民检察院经审查支持该院的抗诉。呼伦贝尔市人民检察院及内蒙古自治区人民检察院均认为，根据《走私解释（一）》第一条第二款第二项的规定，走私非军用子弹500发以上不满1000发的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。本案被告人田忠仁不具有减轻处罚情节，且其走私弹药的数量符合《走私解释（一）》中情节严重的规定，因此对其量刑也应依照该解释中情节严重的标准量刑。一审判决依照刑法第三十七条认为被告人田忠仁犯罪情节轻微，对其判处免予刑事处罚适用法律错误，导致量刑畸轻。建议二审法院依法改判。内蒙古自治区高级人民法院经审理认为，原审被告人田忠仁违反海关法规，逃避海关监管，非法携带弹药入境，其行为已构成走私弹药罪。检察机关提出的抗诉理由符合法律规定。考虑到田忠仁并非为牟利而逃避海关监管走私气枪铅弹，且入境即被查扣，没有造成扩散和其他社会危害后果等具体犯罪情节，可对其在法定刑以下减轻处罚。基于以上理由，该院依法撤销呼伦贝尔市中级人民法院一审判决中对被告人田忠仁的量刑部分，以走私弹药罪改判其有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币4千元，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：（1）被告人田忠仁在俄罗斯长期从事劳务工作，在俄罗斯购买气枪、子弹的目的是用来打鸟，后来气枪丢失，剩下的子弹顺手带回国内在情理之中。田忠仁在通关过程中，没有刻意掩饰隐瞒携带气枪子弹的行为，只是将气枪子弹装在旅行包两侧的口袋里。因此，从田忠仁的上述客观行为表现看，其应该没有刻意逃避检查的意思，走私气枪子弹的主观恶性不大。（2）虽然《走私解释（一）》第一条中对走私军用和非军用弹药的入罪和量刑标准作了区分，但是不够科学。与依靠火药动力发射的军用子弹相比，气枪子弹这种非军用子弹的体积大小以及杀伤力所体现出来的危害性与《走私解释（一）》中规定的量刑明显不成比例。（3）虽然走私弹药罪中行为人走私弹药入境的目的与量刑没有直接关系，但就本案来看，现场查获的只有子弹，没有枪支，而且被当场查获，没有流入社会，没有现实危害性，也没有证据证实田忠仁携带气枪子弹入境具有牟利或从事其他违法犯罪活动的目的。综合以上几点理由，最高人民法院同意核准内蒙古自治区高级人民法院以走私弹药罪，在法定刑以下判处被告人田忠仁有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币4千元的刑事判决。
  又如被告人刘劲走私弹药案：
  广东省广州知胜信息科技有限公司使用亦得代购网为客户提供从国外代购指定商品并收取服务费的商业服务。被告人刘劲负责经营管理亦得代购网，并从2008年10月起担任广州知胜信息科技有限公司法定代表人。刘劲明知从国外代购气枪铅弹违法，仍指示本公司人员接受被告人翟乃奇、孙建平委托，从美国代购气枪铅弹并采取伪报品名的方法报关人境，再通过国内快递邮寄给委托人。2008年4月至2009年3月，先后为翟乃奇代购气枪铅弹5046发（其中4246发被海关查扣），为孙建平代购1773发（其中123发被海关查扣）。被查扣的4369发气枪铅弹经鉴定均为制式气枪铅弹。杭州市中级人民法院经审理认为，三被告人的行为均已构成走私弹药罪，且走私弹药的数量均特别巨大。鉴于本案存在走私气枪铅弹大部分被查获、无证据证明走私的铅弹被用于违法犯罪活动、被告人认罪态度好等特殊情况，可依照相关法律规定减轻处罚，遂作出如下判决：1.被告人刘劲犯走私弹药罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币2万元；2.被告人翟乃奇犯走私弹药罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币1.5万元；3.被告人孙建平犯走私弹药罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币1万元。一审宣判后，被告人刘劲、翟乃奇不服，以量刑过重为由提出上诉。浙江省高级人民法院经审理认为，原判对被告人孙建平量刑适当，对刘劲、翟乃奇适用减轻处罚并无不当，唯量刑仍偏重，该院遂撤销一审判决中对被告人刘劲、翟乃奇的量刑部分，以走私弹药罪分别判处被告人刘劲有期徒刑5年，并处罚金人民币2万元，判处被告人翟乃奇有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币1.5万元，维持一审对被告人孙建平的判决，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核认为，第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。第二审判决量刑适当，核准浙江省高级人民法院所作出的上述刑事判决。
  我们认为，内蒙古自治区高级人民法院、浙江省高级人民法院对上述两案的改判意见以及最高人民法院的核准意见是适当而必要的。从实践中查获的走私气枪铅弹案件来看，行为人走私气枪铅弹入境的目的多不是为了从事其他违法犯罪活动：走私入境的气枪铅弹或是在境外工作、交流期间购买用于个人娱乐之用（如上述被告人田忠仁走私弹药案），或是出于个人对于枪支、射击的爱好而与境外的卖家进行联系，以快递方式购买或帮他人代购气枪铅弹（如被告人刘劲等走私弹药案），还有部分人是出于其他的目的（如看护鱼塘、果园，防止鸟兽啄食）而走私气枪铅弹入境。因此，在刑事审判实践中，如何正确把握此类案件定性与评判其社会危害性并予以恰当量刑存在难度，实践中也容易出现误断误判的情况。根据刑法第五条的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，而犯罪的社会危害性是把握重罪轻罪最为本质的依据，在制定司法解释时更应注意坚持这一原则性。气枪铅弹作为国家明令禁止制造、买卖、运输、邮寄和储存的物品，虽然具有一定的社会危害性，但与其他以火药为动力发射的弹药相比，气枪铅弹的杀伤力有较大的差距，所能造成的损害要小得多，行为人利用气枪铅弹从事违法犯罪，尤其是严重暴力犯罪的可能性较小。因此，对走私气枪铅弹行为的量刑与走私其他子弹相比也应体现出相应的差别。但是，由于刑法未区分弹药的种类，相关司法解释亦未能弥补立法缺陷，导致走私气枪铅弹案件动辄出现适用重刑的情况。以上述被告人刘劲等走私弹药案为例，刘劲等三名被告人走私非军用子弹均超过1000发，最高者达6000多发，根据《走私解释（一）》第一条的规定，属走私弹药罪“情节特别严重”，应判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，这与前述未按刑事案件处理的马某某走私枪支、弹药案相比简直是天地之别。最高人民法院也注意到了这类问题，并积极采取措施予以纠正。继《走私解释（一）》之后的《枪支、弹药、爆炸物解释》，将气枪铅弹与其他子弹做了区别对待，如将弹药分为军用和非军用两大类，在此基础上又将非军用弹药分为气枪铅弹与其他非军用子弹，且按照5∶1的比例作为量刑基准，体现了区别对待。《枪支、弹药、爆炸物解释》第一条规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上或者其他非军用子弹100发以上的，应当以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。
  综上，《解释》结合审理走私弹药案件的司法实践，参考《枪支、弹药、爆炸物解释》中关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存气枪铅弹数量标准的规定，将走私气枪铅弹的定罪量刑标准大幅提高，规定走私气枪铅弹500发以上不满2500发的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；走私气枪铅弹2500发以上不满12500发的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；走私气枪铅弹12500发以上的，属于刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，并处没收个人财产。
  实践中适用《解释》第一条关于走私子弹的定罪量刑标准规定时，应注意以下几点：一是《解释》不再区分“军用子弹”与“非军用子弹”，除气枪铅弹外，走私其他子弹的，按同一个定罪量刑标准进行处理。这样规定，主要是考虑到除气枪铅弹外，其他子弹多是以火药为动力发射，杀伤力巨大，在我国打击恐怖、暴力犯罪斗争形势日益严峻的今天，有必要对走私以火药为动力的其他子弹予以严厉打击。二是应注意限定《解释》中所规定气枪铅弹的范围，严格按照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中关于“弹药”的鉴定标准进行认定，不能无限扩大。三是走私弹药虽然没有达到《走私解释（一）》第一条第一款中规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的，仍应按走私弹药罪予以定罪处罚。
  （四）走私其他武器、弹药的定罪量刑标准
  除枪支、子弹等常见走私对象的定罪量刑标准外，《解释》在对《走私解释（一）》《走私解释（二）》进行梳理的基础上，在第一条中还就走私炮弹（包括常规、非常规）、手榴弹、枪榴弹等弹药规定了相应的定罪量刑标准，并规定走私该条中未规定的其他武器、弹药，构成犯罪的，参照该条各款规定的标准处罚，这里所称的“其他武器、弹药”，主要是指火炮、火箭筒等大、重型武器及配套的弹药，以及炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索等爆炸物品。
  《解释》起草过程中，有意见提出，建议增加对走私地雷、火箭弹行为的处罚，规定“走私地雷、各种口径在60毫米以下常规火箭弹分别或者合计5枚以上不满10枚的，应当依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器、弹药罪判处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；走私地雷、各种口径在60毫米以下常规火箭弹分别或者合计不满5枚的，属于刑法第一百五十一条第一款规定的‘情节较轻’；走私地雷、各种口径在60毫米以下常规火箭弹超过该款规定的数量标准，或者走私具有巨大杀伤力的60毫米以上火箭弹1枚的，属于刑法第一百五十一条第一款规定的‘情节特别严重’。”
  经研究，我们认为：
  第一，炮弹有常规和非常规之分，如生化炮弹等就属于非常规炮弹。常规炮弹按口径的大小不同又有普通制式和重、大型之分，一般超过60毫米的常规炮弹被视为重、大型炮弹。上述意见中建议增加的火箭弹的分类方式与炮弹并无较大差别：按其口径、发射工具的不同可分为便携式火箭弹（如我军普遍装备的40毫米便携式火箭弹）和火箭炮弹（我军装备的火箭炮弹有107毫米、122毫米、300毫米等不同口径），按用途的不同分为常规火箭弹（战斗部装填炸药）和非常规火箭弹（用于布设地雷或是采用化学战斗部）。便携式火箭弹的威力与手榴弹、枪榴弹或是60毫米以下的炮弹类似，火箭炮弹的威力则与60毫米以上的重、大型炮弹的威力类似。综合来看，《解释》第一条中关于手榴弹、枪榴弹、常规炮弹、非常规炮弹的分类及量刑标准的规定完全能够将火箭弹涵盖在内，无需专门规定。
  第二，按用途的不同，地雷可分为防步兵地雷和防坦克地雷，其中，防步兵地雷的大小、装药、人员杀伤范围与手榴弹、枪榴弹类似，防坦克地雷通常体积较大，其内部的爆炸装药也是防步兵地雷的好几倍，足以摧毁一辆坦克或卡车，并杀死车内或周围的人，其杀伤性能与60毫米以下的炮弹相类似。《解释》第一条中已就走私手榴弹、枪榴弹、60毫米以下的炮弹等与地雷威力相近的弹药规定了定罪量刑标准。因此，综合来看，对于走私地雷亦无须专门规定定罪量刑标准。
  （五）走私武器、弹药罪的加重处罚情节
  《解释》就《走私解释（一）》《走私解释（二）》中关于走私犯罪的加重处罚情节进行了整理，采用数额和情节相结合的方式，将犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形规定为走私武器、弹药罪的加重处罚情节。
  1.犯罪集团的首要分子
  刑法第二十六条第二、三款规定，三人以上为实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第九十七条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。司法实践中，走私犯罪集团是走私犯罪中常见的类型，因为走私犯罪，特别是成规模的走私犯罪，往往需要较为雄厚的财力和人力，需要不同环节上的人员相互配合方能完成。此外，从近年来查办走私犯罪的情况来看，许多走私犯罪集团已经具备了黑社会性质组织的特征，在组织上、行为方式上、危害结果上与黑社会性质的犯罪组织已经具有融合、交叉的趋势。走私犯罪集团是走私犯罪中最恶劣的形式，也是共同走私行为中危害最大的形式，有必要依据刑法的规定予以重点打击。
  适用《解释》中关于犯罪集团的规定时，应注意把握以下几个原则：（1）《解释》中所称的犯罪集团，是指走私犯罪集团，而非所有类型的犯罪集团。行为人如系其他犯罪集团（如盗窃集团，拐卖妇女、儿童的犯罪集团）的首要分子，只是偶尔从事走私犯罪活动的情况下，在对其以走私罪定罪处罚时不能适用本规定。（2）对走私犯罪集团的首要分子，应当按照走私犯罪集团走私的总数额进行处罚。对于其他具有严重情节的主犯，应当按照其参与共同走私的总数额处罚。对于犯罪集团的首要分子和具有严重情节的主犯以外的主犯，按照其个人走私数额，同时结合其在走私犯罪集团中的地位和作用处罚。对于走私犯罪集团中的从犯，应当依照刑法规定从轻、减轻或者免除处罚。对于走私犯罪集团中的教唆犯，应当按照其在走私犯罪集团中的作用处罚。教唆不满18周岁的人走私或者参加走私犯罪集团的，应当从重处罚。对于被胁迫参加走私犯罪活动的，应当按照其犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。（3）走私犯罪集团中的成员如实施了该走私犯罪集团共同犯意范围以外的其他犯罪，则应由其本人负责。走私犯罪集团成员犯数罪的，分别按数罪并罚的原则处罚。
  2.使用特种车辆从事走私活动
  根据道路交通安全法、《道路交通安全法实施条例》等法律、行政法规的规定，特种车辆主要包括军车、警车、消防车、救护车、工程抢险车、公路监督检查专用车等执行特殊或者专门任务的车辆。分别说明如下：（1）军车，主要是指悬挂军队号牌的车辆。（2）警车，包括以下车辆：①公安机关用于侦查、警卫和治安、交通管理的巡逻车、勘察车、护卫车、囚车以及其他执行特别紧急任务的车辆；②国家安全机关用于执行侦察和其他特殊任务的车辆；③人民检察院用于侦查刑事犯罪案件的现场勘察车和押解人犯的囚车；④人民法院用于押解人犯的囚车；⑤司法行政机关用于押解罪犯、运送劳教人员的囚车或专用于追缉逃犯的车辆。（3）消防车，包括公安消防部队和其他消防部门用于灭火的专用车辆和现场指挥车辆。（4）救护车，包括急救、医疗机构和卫生防疫部门用于抢救危重病人或处理紧急疫情的专用车辆。（5）工程救险车、公路监督检查专用车，包括防汛、水利、电力、矿山、城建、交通、铁道等部门用于抢修公用设施、抢救人民生命财产的专用车辆和现场指挥车辆。
  《解释》将“使用特种车辆从事走私活动”规定为走私武器、弹药罪的加重处罚情节，主要是基于以下几点考虑：（1）在通行规则上，特种车辆享有其他车辆所不具有的特权。例如，根据道路交通安全法第五十三条的规定，警车、消防车、救护车、工程救险车等特种车辆在执行紧急任务时，具有道路优先通行权。可以使用警报器、标志灯具，在确保安全的前提下，不受行驶路线、行驶方向、行驶速度和信号灯的限制，其他车辆和行人应当让行且不得超越。这里的“执行紧急任务”，是指公安机关出动警车执行警务、勘察现场、抓捕嫌疑犯、罪犯等任务，消防部门出动消防车执行救火等消防任务，医疗、卫生机构出动的救护车执行紧急救治伤、病人员等任务，工程救险车执行自来水管道漏水、煤气泄露、电缆、电网损坏、道路坍塌、水毁等紧急险情的抢险任务。（2）在外形特征上，特种车有不同于一般社会机动车辆的标志和涂装。为了保证特种车辆执行紧急任务时顺利通行，维护社会治安和交通秩序，道路交通安全法等法律规定，特种车辆应当按照规定喷涂标志图案，安装警报器、标志灯具，特种车辆以外的其他机动车辆则不得喷涂、安装、使用特种车辆专用的或者与其相类似的标志图案、警报器或者标志灯具。这样的规定主要是考虑到警车、消防车、救护车、工程救险车等特种车辆主要用于执行直接保护人民群众人身、财产安全的特殊任务，为了保证这些特殊任务的有效完成，更好地保护公民的利益，喷涂标志图案，安装警报器和标志灯具可以从外观上与一般社会机动车辆有所区别，便于识别。（3）在性能方面，特种车辆也较一般的机动车辆更为强大和先进。例如军车、工程救险车、公路监督检查专用车等特种车辆，在设计时就考虑到包括国防、防汛、水利、电力、矿山、城建、交通、铁道等部门用于执行军事任务以及抢险、救灾、抢修时的特殊用途，这些特种车辆或是装载量巨大，或是可用于一般车辆不能通行的地域，或是可用于装载特殊的物品，或是速度、强度等强于一般机动车辆。
  综合以上几点，考虑到特种车辆被法律所赋予的特殊权力及其特殊的性能，决定了这类车辆一旦被用于实施走私犯罪活动，必然会产生巨大的危害后果，相较于使用普通运输工具的走私行为，使用特种车辆的走私犯罪也更难查处，有必要对使用这种运输工具的走私行为予以特别规定。
  3.走私的武器、弹药被用于实施犯罪
  相较于其他能够致人伤亡的装置，武器、弹药具有便于使用和杀伤力巨大的特点，走私入境的武器、弹药一旦流入社会，往往会被犯罪分子用于实施故意杀人、故意伤害、抢劫或是用于恐怖袭击等严重暴力犯罪，因此，司法实践中往往将走私的武器、弹药流入社会被用于实施其他犯罪作为刑罚裁量的一个重要情节考量。《解释》起草过程中，曾有意见提出，走私的武器、弹药一旦被出售或是赠送给他人，就已脱离执法机关的掌控，潜在的危险性巨大，这种情况即应严惩，只需将“走私的武器、弹药流入社会”规定为走私武器、弹药罪的加重处罚情节即可，无需规定“走私的武器、弹药被用于实施犯罪”，以免加重司法机关的举证责任，避免司法资源的浪费。
  经研究，我们认为，走私的武器、弹药流入社会有多种情形，有些人向走私犯罪分子购买武器、弹药目的是准备用于实施犯罪，但也有不少人是出于个人爱好或是收藏等目的而购买，后者虽然也属于“走私的武器、弹药流入社会”，但其社会危害性相较于武器、弹药被用于实施犯罪的情况毕竟是有所不同，不宜一概规定为加重处罚情节。应当注意的是，这里的“被用于实施犯罪”，既包括走私的武器、弹药流入社会后被走私罪犯以外的其他犯罪分子实施犯罪，也包括走私犯罪分子本人用所走私的武器、弹药实施其他犯罪。
  （六）走私枪支散件行为的认定与处理
  《走私解释（一）》第一条第五款规定，走私成套枪支散件的，以走私相应数量的枪支计；走私非成套枪支散件的，以每30件为一套枪支散件计。该规定出台的初衷是考虑到司法实践中走私成品枪支的目标大，易于被查获，走私犯罪分子可能会变化手法，走私枪支散件入境后再组装。为了不使走私犯罪分子钻法律的空子，《走私解释（一）》对这一问题作了特别规定。考虑到成套枪支散件可以迅速组装成成品枪支，走私成套枪支散件对社会的实际危害性和走私成品枪支并无不同，故《走私解释（一）》对走私成套枪支散件规定的定罪量刑标准与走私成品枪支相同。对于走私非成套枪支散件的，同时考虑到制造枪支的技术提高很快，用以组装一套枪支的零部件数量相应减少，因此，《走私解释（一）》规定，以每30件为1套枪支散件计。
  《走私解释（一）》上述关于走私枪支散件性质的认定及处理标准出台以后，在执行过程中取得了良好的效果，对于司法机关准确适用法律，打击走私枪支犯罪具有很大的促进作用。因此《解释》第三条对《走私解释（一）》的上述规定予以吸收。适用该条时应注意以下几点：
  1.走私的枪支散件中如既有成套散件，又有非成套散件的，应首先对成套枪支散件通过组装的形式进行计算，枪支散件无法组装为成套枪支的，才能按30件/套枪支计算。以被告人常磊非法买卖枪支、走私武器案说明如下：
  被告人常磊于2011年1月，经徐飘飘（另案处理）介绍，在江苏省常州市青果巷216号-105室永胜行军品户外专业店内，先后以人民币500元、600元的价格向耿某、周某某（均另案处理）出售型号为M1911A1、A-661139的手枪各1支。2011年9月，被告人常磊化名张凯在香港一售枪网站上注册账户，通过银行汇款，以人民币2011.94元的价格向该网站购买型号为P某4、M92F的气动手枪各1支。为逃避海关监管，被告人常磊经电子邮件等方式与网站约定，将所购枪支拆解分装为4个邮件先后分批从香港邮寄进境。2011年10月13日、17日，上述4个邮件先后被苏州海关驻邮局办事处查获，邮件内的枪支零件能够组装成枪支2支。2011年10月，常磊经互联网结识上海市的顾文杰（另案处理），商定以人民币2800元的价格向顾购买SVD长枪4支。同月20日凌晨，常磊通过支付宝向顾付款2830元，并委托其在上海的朋友杨某某代为收货后交张衡带至常州，存放在其经营的永胜行军品户外专业店内。2011年11月，侦查人员在审查常磊涉嫌走私武器过程中，主动交代了买卖枪支的事实，并协助抓获了其他犯罪嫌疑人。经鉴定，被告人常磊非法买卖、走私的上述枪支系均以压缩气体为动力发射枪弹的非军用枪支。常州市钟楼区人民法院经依法开庭审理，以非法买卖枪支罪、走私武器罪判处被告人常磊有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币2万元。一审宣判后，被告人常磊服判，未上诉，目前该判决已生效。
  我们同意常州市钟楼区人民法院对本案的上述判决。被告人常磊从境外购买以压缩气体为动力发射枪弹的手枪2支，为逃避海关监管，常磊经电子邮件等方式与网站约定，将所购枪支拆解分装为4个邮件先后分批从香港邮寄进境，上述4个邮件先后被苏州海关驻邮局办事处查获，邮件内的枪支零件能够组装成枪支2支。海关查获入境的4个邮件时，内装的均是枪支散件，海关缉私部门的侦查人员对4个邮件中的枪支散件进行了组装，并发现能够重新组装成两支枪支，而非直接将4个邮件中的散件按30件/套枪支的标准进行换算，法院最后亦采纳这一事实认定。
  2.查获的为枪支散件即可，无需认定是否为“主要零部件”。最高人民法院1995年制定的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律若干问题的解释》，曾使用了“枪支主要零部件”的概念，并规定了相应的数量标准。从司法实践中执行该司法解释的情况看，由于对枪支主要零部件的含义和种类没有明确界定，以致司法机关在处理具体案件时经常对涉案物品是否属于枪支主要零部件发生争议，使一些案件久拖不决。而且，由于枪支管理法中并没有“枪支主要零部件”这一提法，最高人民法院也不曾对这一问题作进一步的解释，导致对一些犯罪嫌疑人非法制造、买卖或是走私枪支零部件的行为不能依法处理。有鉴于此，《走私解释（一）》以及《枪支、弹药、爆炸物解释》中均未规定“枪支主要零部件”，而是将上述1995年司法解释规定的“主要零部件50件以上”调低为“30件”，并取消了“枪支主要零部件”的规定。
  3.应准确认定查获的走私枪支散件的用途。各国枪支生产、制造的枪支种类繁多，且技术不断发展，枪支的形状也大小各异，即使是同种类型枪支的零部件也不可能完全一致，尤其是非军用枪支的零部件，有的除了可以作为非军用枪支的主要零件外，还可以用于装配其他的非禁止性器械，因而很难证明行为人走私的零件是枪支零部件还是用于装配其他器械的零部件。[6]在这种情况下如无其他证据证明行为人走私的目的是用于组装枪支，不应以走私武器罪处理，如偷逃关税数额较大，或是违反国家关于禁止、限制性物品进出口的管理规定，可以以走私普通货物、物品罪或是走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。
  （七）走私弹头、弹壳行为的定性处理
  《走私解释（二）》第二条规定，走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款规定，以走私弹药罪定罪处罚。走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。对走私的各种弹药的弹头、弹壳是否属于“报废或者无法组装并使用”的，可由国家有关技术部门进行鉴定。《走私解释（二）》第三条规定，走私各种炮弹、手榴弹、枪榴弹的弹头、弹壳的定罪量刑数量标准，按照该解释第一条规定的定罪量刑数量标准的5倍执行；走私军用子弹、非军用子弹的弹头、弹壳的定罪量刑数量标准，按照《走私解释（一）》第一条规定的关于走私军用子弹或者非军用子弹的定罪量刑数量标准的5倍执行。
  《解释》对《走私解释（二）》的上述规定进行了梳理，合并规定在《解释》第四条中。适用该条时应注意以下问题：
  1.正确理解“走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳”。这一规定表述应当包括两种情形：一是各种弹药的弹头、弹壳已经报废，根本无法使用，也无法通过修复的方式复装填后使用；二是虽然没有报废，但是已经不能组装并使用了，这其中包括虽然可以组装，但组装后也根本不能使用的情形。其关键点是不能使用，这是排除成立走私弹药罪的前提。
  2.准确认定弹头、弹壳的性质。弹头、弹壳的成分除了钢铁、铜、钨等金属或者金属合金外，往往还残留有部分炸药、推进剂等化学物质，这些化学物质一旦泄露，可能会造成环境污染或是损害人体健康，因此，对于报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳必须无害化处理，经处理过后的弹头、弹壳或是属于限制进口的可用作原料的固体废物，或是属于自动许可进口的固体废物，可以作为废旧金属等进行再利用，未经无害化处理的弹壳、弹头属于禁止进口的危险废物。因此，对于走私可以作为某方面生产原材料的弹头、弹壳的，应当以走私废物罪或者走私普通货物、物品罪定罪处罚；对于走私纯属废物一类的弹头、弹壳的，应当以走私废物罪定罪处罚。
  （八）走私仿真枪、管制刀具行为的性质认定及定罪量刑标准
  1.走私仿真枪、管制刀具的性质认定
  所谓仿真枪，是指外形、颜色与枪支管理法规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的1/2和1倍之间，但不具备枪支性能的物品。所谓管制刀具，是指外形、长度、性能等达到一定标准的匕首、三棱刀、弹簧刀（跳刀）以及其他相类似的单刃、双刃、三棱尖刀等刀具。一些犯罪分子经常利用仿真枪与真正枪支在外观上不易分辨的特点实施抢劫、敲诈勒索等犯罪活动，管制刀具则由于其杀伤力较大的特点，也经常被一些犯罪分子用于实施各种暴力性犯罪活动。因此，从维护社会治安秩序、保障公共安全、减少违法犯罪活动的角度出发，我国将仿真枪、管制刀具列为禁止或限制进出口的货物、物品。
  《走私解释（一）》第一条第六款规定，走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚，《解释》第五条出于以下几点考虑，规定走私仿真枪、管制刀具等禁止或限制进出口货物、物品，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚：
  第一，根据治安管理处罚法等法律以及《海关总署关于〈中华人民共和国禁止进出境物品表〉和〈中华人民共和国限制进出境物品表〉有关问题解释的公告》《海关总署、公安部关于将仿真武器列为禁止进出境物品的通知》等规范性文件的规定，仿真枪属于禁止进出口的货物、物品，管制刀具属于限制进出口的物品，均非普通货物、物品，不属于刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪的犯罪对象。
  第二，仿真枪、管制刀具属于非涉税的货物、物品，而构成走私普通货物、物品罪要求行为人偷逃税额达到一定标准，司法机关往往只能参照玩具或是厨具，有时甚至是参照武器的进出口税率来核定查获的仿真枪、管制刀具的税额，这样的做法不仅缺乏科学性，且有违反罪刑法定原则之嫌。以被告人林永杰、卢志强走私普通货物案为例说明如下：
  2005年11月5日，被告人林永杰、卢志强及曾瑞雄、黄汉强等5名船员（均另案处理），按照广东省清远市新北江船务运输有限公司的安排，驾驶“粤海344”船从广州黄埔东江码头前往香港装运一批废五金入境，于当日21时许到达香港屯门海面等候公司安排装货。11月7日中午，卢志强接到“阿成”（另案处理）的电话，询问其是否愿意将一批仿真枪械偷运回广东省三水市，运费为仿真长枪每支人民币100元，仿真短枪每支人民币50元。随后，卢志强与林永杰及其5名船员商议，一致同意偷运该批仿真枪械入境，并由卢志强联系“阿成”装货。11月8日，“粤海344”船到达香港昂船洲海面接应“阿成”雇请的小船将55箱仿真枪械卸装到“粤海344”船上。其间，新北江（香港）船务运输公司负责人何立基将1箱“安宫牛黄丸”交给被告人卢志强等。当晚23时许，“粤海344”船返航途经珠海市内伶仃海面时，被拱北海关的缉私艇抓获。经鉴定，被告人林永杰、卢志强走私的仿真枪均不具备枪支性能。海关关税部门根据《进口税则》中关于“其他武器”的税则规定以及《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中的“气枪、气步枪、气手枪”的税则规定，结合查获的走私仿真枪“商品随附资料”中显示的枪支状况，将本案中的仿真枪归入“武器”的税号予以计税，核定上述仿真枪支、配件及药品偷逃应缴税额人民币120134.04元，其中仿真枪支、配件偷逃应缴税额人民币116096.32元。珠海市中级人民法院以走私普通货物、物品罪分别判处被告人林永杰有期徒刑1年，并处罚金人民币6万元，被告人卢志强有期徒刑1年，并处罚金人民币6万元。一审宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉。
  我们认为，本案在走私仿真枪偷逃税额的计税依据方面有值得商榷之处：本案中，海关是根据《进口税则》中关于中“其他武器”的税则规定以及《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中的“气枪、气步枪、气手枪”的税则规定，将该批走私物品归入“武器”的税号予以计税。也就是说，海关是参照与仿真枪在性质上有着本质区别的“武器”的税率来认定本案中二被告人偷逃的税额，根据《进出口关税条例》《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》等行政法规和部门规章的规定，走私普通货物、物品偷逃应缴税额的计核依据有着严格的标准，不同种类、性质的货物的税率、税则并不能参照适用。
  第三，《走私解释（一）》之所以将走私仿真枪、管制刀具的行为按走私普通货物、物品罪处理，多少属于权宜之计。仿真枪、管制刀具在对公共安全的现实危险性等方面与武器、弹药有着本质上的差别，因此不能把两者包括在走私、武器弹药罪的犯罪对象中，但又需要对走私仿真枪、管制刀具的行为予以规制，在无法适用其他走私犯罪罪名的情况下，只好以走私普通货物、物品罪处理。刑法修正案（七）新增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪后，对走私仿真枪、管制刀具等禁止或者限制进出口货物、物品的处理有了明确的法律依据，不宜再以走私普通货物、物品罪处理。
  2.走私仿真枪、管制刀具的定罪量刑标准
  《解释》第五条第一款以指引的方式就走私仿真枪、管制刀具的定罪量刑标准作了规定，即应适用《解释》第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。具体是：走私仿真枪、管制刀具数量在20吨以上不满100吨、数额在20万元以上不满100万元，或者未达到前述标准，但属于犯罪集团的首要分子、使用特种车辆从事走私活动等情形的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数量在100吨以上、数额在100万元以上，或者数量在20吨以上不满100吨、数额20万元以上不满100万元，且属于犯罪集团的首要分子、使用特种车辆从事走私活动等情形的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。
  适用该标准时应注意，《解释》第十一条第一款第六项采用的是数额与数量标准并列规定的方式，行为人走私仿真枪、管制刀具的数额或者数量达到其中任一标准，即应定罪量刑。
  3.走私的仿真枪经鉴定为枪支的认定处理
  根据有关枪支性能鉴定标准及仿真枪管理的规定，仿真枪所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支，并按气枪进行管理。司法实践中，对于查获的仿真枪首先要作是否属于枪支的鉴定，如经鉴定具备枪支的性能，且走私的数量达到相应的定罪量刑标准，应以走私武器罪定罪处罚。因此，《解释》第五条第二款规定，走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，应以走私武器罪定罪处罚。
  实践中，一些军事爱好者出于个人爱好或是收藏等目的，通过互联网与国外卖家联系，并通过邮购方式购买达到枪支性能鉴定标准的仿真枪，这些军事爱好者往往是在校学生或是未满十八周岁的未成年人，对其处理应与以牟利或从事违法犯罪活动为目的走私其他枪支的行为有所区别。因此，《解释》第五条第二款中规定，走私的仿真枪虽经鉴定为枪支并构成犯罪，但不是以牟利或者从事违法犯罪活动为目的走私，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚，情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
  司法实践中，适用《解释》第五条时应注意以下几点：
  （1）仿真枪的鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准。由于仿真枪的性能、外形等在一定程度上与枪支近似，普通人难以从外观上区别其究竟为枪支还是仿真枪，而仿真枪的鉴定问题直接关系到案件的定性，故仿真枪的鉴定作为专业性问题，应当由有权部门进行专门鉴定。根据枪支管理法等法律的规定，枪支、仿真枪均由公安部门负责管理，因此，对仿真枪的鉴定亦应由公安部门负责。公安部在《关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》（公通字［2008］8号）中规定，仿真枪的认定工作由县级或者县级以上公安机关负责，对能够发射弹丸需要进行鉴定的，由县级以上公安机关刑事技术部门负责按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，从其所发射弹丸的能量进行鉴定是否属于枪支，当事人或办案机关对仿真枪的认定提出异议的，由上一级公安机关重新认定。
  （2）查获的仿真枪必须符合《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中关于枪支性能标准的规定，才可按走私武器罪定罪处罚，如未达到枪支性能标准，不构成走私武器罪，只能以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。
  （3）走私经鉴定属于枪支的仿真枪的定罪量刑标准，应以《解释》第一条所规定的“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支”的数量标准来认定。以被告人马珊珊走私武器案说明如下：
  被告人马珊珊受雇于他人，常携带小件走私物品往返深圳、香港两地牟利。2012年10月12日，马珊珊持《往来港澳通行证》经广东省深圳市罗湖口岸入境，经海关检查，在其随身携带的背包内发现枪型物品5把，未向海关申报。经鉴定，上述5支枪型物品所发射金属弹丸的枪口比动能分别为7.76焦耳/平方厘米、8.52焦耳/平方厘米、8.14焦耳/平方厘米、7.40焦耳/平方厘米和7.57焦耳/平方厘米，均大于1.8焦耳/平方厘米，均属于射击球形弹丸的气枪。深圳市中级人民法院经审理，以走私武器罪判处被告人马珊珊有期徒刑3年，并处罚金人民币3千元。一审宣判后，被告人马珊珊不服，以其在侦查阶段能够如实供述犯罪事实，应认定为自首，认罪态度好，有悔罪表现为由提出上诉，请求对其从轻、减轻处罚。广东省高级人民法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。
  我们同意广州市中级人民法院和广东省高级人民法院的上述裁判，被告人马珊珊所走私的物品虽在外观上与枪支有一定的差别，属于仿真枪，但能够以压缩气体发射球型弹丸，且经鉴定的枪口比动能均大于1.8焦耳/平方厘米，属于枪支管理法中所规定的枪支，马珊珊走私枪支的数量达到5支，依照《走私解释（一）》第一条的规定，已构成走私武器罪。
  （4）《解释》第五条第二款有关从宽处罚的规定，只适用于走私的仿真枪经鉴定属于枪支的情况，如查获的仿真枪经鉴定未达到枪支的性能标准，不能适用该规定。
  三、其他法律适用问题
  （一）走私武器、弹药罪的特殊形态认定
  1.走私武器、弹药罪共同犯罪的认定
  刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。就走私武器、弹药罪而言，二人以上共同故意走私武器、弹药构成犯罪的，属于共同走私武器、弹药罪。关于共同走私武器、弹药罪的认定，司法实践中应注意以下几点：
  （1）必须是两个以上具有刑事责任能力的主体共同实施犯罪。既可以是单位与单位的共同犯罪，也可以是单位与自然人的共同犯罪，还可以是自然人与自然人的共同犯罪。其中作为自然人走私武器、弹药，依照刑法第十七条第一款、第十八条的规定，应当已满16周岁且具备相应的辨认与控制能力。如系教唆、利用不满16周岁或是虽满16周岁，但系没有辨认与控制能力的精神病人实施走私武器、弹药行为的，不成立走私武器、弹药的共同犯罪，由实施教唆、利用者承担全部刑事责任。
  （2）行为人在主观上具有共同走私武器、弹药的犯罪故意，在客观上具有共同走私武器、弹药的犯罪行为。即所有主体对共同走私武器、弹药行为的犯罪故意，对共同走私武器、弹药行为具有同一认识，每个主体不仅认识到自己在故意实施走私犯罪，并且还认识到其他主体和自己一起共同实施走私犯罪，各犯罪人在主观上的意思联络明显。如系受蒙骗代他人走私武器、弹药的，不能认定为走私武器、弹药的共同犯罪。
  （3）与走私武器、弹药罪犯通谋的帮助犯的认定。刑法第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。根据2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）第十五条的规定，这里的“通谋”是指走私武器、弹药的犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私武器、弹药的故意。具体来说，下列情形可以认定为通谋：①明知他人从事走私武器、弹药犯罪活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；②多次为同一走私武器、弹药的犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。在这里，构成共犯的条件之一是“与走私罪犯通谋”，也就是说，对于未直接参与走私武器、弹药犯罪活动，仅为走私犯罪提供条件和方便的帮助犯来说，要与走私武器、弹药的实行犯构成共同犯罪，必须有积极的表意、策划等意思联络。如果行为人事先并未与走私武器、弹药的犯罪分子有过通谋，即使在客观上为其走私武器、弹药提供了方便，也不构成共同犯罪；如果行为人虽然明知为他人运输、保管、邮寄的是武器、弹药，但不知是走私的武器、弹药的，亦不构成走私武器、弹药罪的共犯，对其应以非法运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。
  （4）海上走私武器、弹药的共犯认定。《走私意见》第十四条规定，对刑法第一百五十五条第二项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于事先通谋的、集资走私的或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任。
  根据上述规定，对实施海上走私武器、弹药犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人均应追究刑事责任。对运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于实现通谋的、集资走私的或者使用特殊的走私运输工具从事走私武器、弹药犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任。
  2.走私武器、弹药过程中抗拒缉私行为的处理
  实践中，以暴力方法抗拒缉私是指在走私过程中，行为人对缉私人员的身体实行打击或者强制，或者为阻挠缉私人员检查而破坏其交通、通讯工具等；以威胁方法抗拒缉私，是指在走私过程中以杀害、伤害、毁坏财产、破坏名誉等相要挟，以达到阻止缉私的目的。根据刑法第一百五十七条第二款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”因此，行为人在走私武器、弹药过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应以走私武器、弹药罪和妨害公务罪并罚；在抗拒缉私过程中，如果以暴力手段造成缉私人员重伤、死亡的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪与走私武器、弹药罪并罚。
  3.走私武器、弹药罪罪数形态的认定
  （1）走私武器、弹药罪的罪名适用问题
  走私武器、弹药罪系选择性罪名，应根据走私对象的不同适用对应的罪名。如果行为人仅走私武器的，定走私武器罪；仅走私弹药的，定走私弹药罪；如果同时走私武器、弹药，或者先后走私武器、弹药的，直接定走私武器、弹药罪一罪，不实行数罪并罚。
  （2）走私武器、弹药罪与其他罪名的牵连、吸收问题
  一是行为人在走私武器、弹药前后，非法持有武器、弹药的行为应如何处理。我们认为，行为人在走私武器、弹药的过程中对武器、弹药的持有行为，本身包含于走私武器、弹药罪中，应当按照吸收犯的处断原则，以走私武器、弹药罪一罪论处。行为人在走私武器、弹药成功逃避海关监管后，在境内非法持有武器、弹药的，属于走私武器、弹药的后续行为，仍应按走私武器、弹药罪一罪处理。只有在没有证据证明行为人非法持有的武器、弹药是其走私的情况下，才能以非法储存枪支、弹药、爆炸物罪或非法持有、私藏枪支、弹药罪等罪名处理。
  二是行为人出于走私武器、弹药的目的而实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存武器、弹药的行为应如何处理。具体又可以分为两种情形：一种情形是行为人非法制造、买卖、运输、邮寄、储存武器、弹药后直接走私出入境的。这种情况下，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存武器、弹药的行为是走私行为的必然前提或结果，二者存在原因与结果的关系，符合牵连犯的特征，应按牵连犯的处断原则，从一重论处。另一种情形是走私武器、弹药后又在境内买卖的情形。对此应分两种情况处理：①行为人出于出售目的，走私武器、弹药后又出售的，这种情况下，出售行为是目的行为，走私行为是方法行为，二者具有方法与目的的牵连关系，仍构成牵连犯，应从一重论处；②行为人走私武器、弹药的目的非是用于出售牟利，而是出于个人爱好、收藏等目的而走私，走私入境后又产生出售意图并出售的，对这种情况应数罪并罚。因为两行为之间是独立分离的关系，虽然客观上走私行为成为出售行为的方法行为，但行为人主观上并不存在牵连意图。
  三是行为人出于实施其他违法犯罪活动的目的走私武器、弹药的行为应如何处理。这种情况下，走私武器、弹药的行为是实施其他犯罪活动的手段行为，二者属于手段与目的的牵连关系，应根据牵连犯的处断原则从一重论处。行为人如果出于其他目的实施走私武器、弹药的行为，走私行为实施完毕后又产生使用走私的武器、弹药实施其他犯罪活动的目的的，应以走私武器、弹药罪与其他犯罪数罪并罚。
  （3）恐怖活动组织走私武器、弹药行为的定性
  刑法第一百二十条规定：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”因此，对于恐怖活动组织走私武器、弹药的情况，应当数罪并罚。如果行为人是恐怖活动的组织者，则按组织恐怖活动组织罪和走私武器、弹药罪并罚；如果行为人是恐怖活动组织的领导者，则按领导恐怖活动组织罪和走私武器、弹药罪并罚；如果行为人是恐怖活动组织的参加者，则按参加恐怖活动组织罪和走私武器、弹药罪并罚。
  （二）走私武装、弹药罪与相关犯罪的界限
  1.走私武器、弹药罪与走私普通货物、物品罪的界限
  走私武器、弹药罪与走私普通货物、物品罪的区别明显，二者在犯罪客体和犯罪对象方面的区别明显：走私武器、弹药罪所侵害的客体是国家对外贸易管理制度中关于武器、弹药进出境的管理制度，犯罪对象为枪支管理法等法律、行政法规中规定的武器、弹药，走私这类物品相较于普通的货物、物品对社会的危害性大，即使数量很少，情节较轻也构成犯罪；走私普通货物、物品罪所侵害的是国家对外贸易管理制度中的普通货物、物品的进出口管理制度和关税征收制度，其犯罪对象为刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定以外的，在进出口时应缴纳税款的普通货物、物品。司法实践中在适用《解释》中关于走私武器、弹药罪和走私普通货物、物品罪定罪量刑标准的规定时，还应注意以下两点：
  （1）走私武器、弹药罪与走私普通货物、物品罪的犯罪对象在一定程度上存在交叉。根据《进口税则》第九十三章“武器、弹药及其零件、附件”的规定，除少数“武器、弹药”外，多数的武器、弹药及其零件、附件在进出口时，均应按货值缴纳13%至80%不等的税款。因此，行为人走私武器、弹药时可能涉嫌偷逃应缴税额的问题，此种情况属于法条竞合，应按照法条竞合的处断原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。需要注意的是，这里所称的“武器、弹药”，是指属于军品贸易领域的正规武器、弹药，不包括自制、仿制的武器、弹药。
  （2）根据《解释》第一条的规定，行为人走私武器、弹药达到规定的数额标准，或是虽未达到标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的，亦应定罪处罚；而就走私普通货物、物品罪而言，《解释》第十六条规定，须偷逃应缴税额达到10万元以上的，方可定罪量刑。
  2.走私武器、弹药罪与非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的界限
  非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指违反法律规定，擅自制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。走私武器、弹药罪与之相比的主要区别在于：
  （1）犯罪客体不同。走私武器、弹药罪的客体是国家的对外贸易管理制度。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的客体是国家对枪支、弹药、爆炸物的管理制度。
  （2）犯罪对象不同。走私武器、弹药罪的对象是武器、弹药，其中武器既包括枪支，但又不限于枪支，还包括各种以火药或是压缩气体等为动力发射枪弹的枪炮和化学武器、细菌武器和核武器等现代武器。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的对象则是枪支、弹药、爆炸物，不仅包括军用枪支、弹药和与军用武器类似的具有较大杀伤力或破坏力的民用枪支、弹药、爆炸物，也包括杀伤力或破坏力远小于军用枪支、弹药的一般民用枪支、弹药、爆炸物。
  （3）客观方面表现不同。走私武器、弹药罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄武器、弹药进出境的行为，这种行为一般跨越国（边）境，即使是以走私武器、弹药罪论处的在境内直接向走私分子非法收购武器、弹药以及在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖武器、弹药的行为，也与进出国（边）境直接相关。而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪则表现为违反法律规定，擅自制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为，这些行为均发生在我国境内，因此不存在违反海关法规、逃避海关监管的问题。至于在实践中，行为人非法运输、携带、邮寄武器、弹药进入我国境内后又贩卖、运输、邮寄或储存的，后续的贩卖、运输、邮寄、储存行为属于走私行为的继续，对行为人以走私武器、弹药罪论处即可。[7]只有在行为人非是以出售牟利为目的走私武器、弹药入境，完成走私行为后又产生出售牟利的犯意，进而将所走私的武器、弹药出售的，后续的买卖行为才可能构成非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，并应与走私武器、弹药罪数罪并罚。
  3.走私武器、弹药罪与危害国家安全犯罪的界限
  区分走私武器、弹药罪与危害国家安全犯罪的关键在于查明犯罪分子的犯罪动机和目的。如果出于实施危害国家安全犯罪的目的而走私武器、弹药的，应以危害国家安全犯罪论处。例如，以危害国家安全为目的，战时供给敌人武器装备、军用物资的，包括为敌方从境外购买武器、弹药的行为，应以资敌罪论处；如果走私武器、弹药并直接用于武装叛乱、武装暴乱的，则应以武装叛乱、暴乱罪论处；境内外机构、组织或者个人向境内机构、组织提供武器、弹药，资助他们实施背叛国家、分裂国家、武装叛乱或暴乱、颠覆国家政权的犯罪活动的，应以资助危害国家安全犯罪活动罪论处。如果不具有危害国家安全的目的，而是出于其他动机和目的而走私武器、弹药的，其侵犯的直接客体主要是国家的对外贸易管理制度，应认定为走私武器、弹药罪。具体应注意与以下几个罪名的区别：
  （1）走私武器、弹药罪与武装叛乱、暴乱罪的界限
  走私武器、弹药罪与武装叛乱、暴乱罪的主要区别在于：走私武器、弹药罪的行为一般是进出国（边）境的行为，其侵犯的直接客体是国家的对外贸易管理制度，而武装叛乱、暴乱罪责大多数情况发生在我国境内，不存在进出国（边）境的问题。
  如果武装叛乱、暴乱的犯罪分子出于组织、策划武装叛乱、暴乱的目的而走私武器、弹药的，由于这些走私行为具有危害国家安全的性质，不宜另定走私武器、弹药罪，而应当将此视为实现武装叛乱、暴乱罪这一目的行为的方法行为。因为所谓叛乱、暴乱，是指与境内外敌对势力相勾结，武装进行杀人、放火、抢劫军用物资，破坏道路、桥梁或者重要设施等行为。如果不从主客观相统一的角度综合分析，武装叛乱、暴乱罪中的行为可以说侵犯了不同的客体，如公民的人身权利、社会公共安全等。叛乱、暴乱是一个广义的概念，其中包括多种行为方式，只不过由于共同的故意内容——危害国家安全和共同的客观表现——组织、策划、实施武装叛乱、暴乱，立法机关才将多种行为方式统一到这一个罪名之中。而所谓的武装，是指叛乱者携带或者使用枪炮或者其他武器。如果只是一般性的暴力，如棍棒、石块等，就不构成武装叛乱。因此，实施武装叛乱、暴乱犯罪行为，显而易见是需要武器、弹药在支持的。行为人也大都要采取非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，或是走私武器、弹药，或是抢劫枪支、弹药、爆炸物等方式来获取实施武装叛乱、暴乱的装备，走私武器、弹药只是获取装备的手段之一，因此，对其不再定走私武器、弹药罪，实行数罪并罚，而应以武装叛乱、暴乱罪一罪论处。
  （2）走私武器、弹药罪与资助危害国家安全犯罪活动罪的界限
  资助危害国家安全犯罪活动罪，既可以是境内机构、组织或个人资助境内组织或个人的行为，也可以是境外机构、组织或个人资助危害国家安全的行为。该罪与走私武器、弹药罪的区别在于，资助危害国家安全犯罪活动罪中的资助，是指从经济上提供帮助，如提供经费、活动场所和物资等。这里的物资，既可以是用于各种武器的军用物资，也可以是其他物质，如果是出于资助危害国家安全的目的而走私武器、弹药的，不应另定走私武器、弹药罪。
  （3）走私武器、弹药罪与资敌罪的界限
  走私武器、弹药罪与资敌罪的区别主要在于：第一，资敌罪发生在战争期间，而走私武器、弹药罪则发生在平时；第二，资敌罪侵犯的犯罪客体是国家安全，因为战争与国家安全的利益是密切相关的，在这期间资助敌人武器装备、军用物资，给国家安全和利益带来的危害巨大，是关系到国家的存亡、人民群众的生命财产安全的大事。出于资敌的目的而走私武器、弹药的，走私行为被资敌行为吸收，应当以资敌罪一罪论处。
  （三）“武装掩护走私”的认定与处理
  1.“武装掩护走私”行为性质的认定
  刑法第一百五十七条第一款规定，武装掩护走私的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。
  实践中有意见认为，刑法第一百五十七条第一款规定的是一个独立的罪名，行为人无论走私何种对象，只要有武装掩护走私的行为，均应以“武装掩护走私罪”定罪处罚，具体的定罪量刑标准，按照刑法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。我们认为，“武装掩护走私”独立定罪说在实践和理论上均存在重大缺陷，“武装掩护走私”并不成立独立的罪名，应根据其走私对象的不同判处相应的罪名：
  （1）武装掩护走私独立成罪缺乏法律依据。无论是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，还是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》，都没有将武装掩护走私确定为一个独立的罪名。
  （2）武装掩护走私独立成罪会造成刑法有关走私罪名之间的不协调，且有损走私类罪的立法格局。刑法第三百四十七条第二款规定，武装掩护走私毒品的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在关于走私毒品罪的这一规定中，武装掩护走私是作为走私毒品罪的加重处罚情节。如果将刑法第一百五十七条第一款独立成罪，则所有的武装掩护走私行为无论其对象如何，均应以武装掩护走私罪这一罪名论处，但由于刑法第三百四十七条第二款的缘故，却必须将武装掩护走私毒品的行为排除在外，这在逻辑上显然是相互矛盾的。因而从刑法条文的整体协调性和内在逻辑性看，武装掩护走私的独立成罪说是站不住脚的。刑法条文的设置有其内在的规律性，立法者的意图通过条文的排列体现出来。仅以刑法将武装掩护走私作为专条规定为由就将其看做一个独立的罪名有失偏颇，仅凭专条规定并不足以证明是否应当独立定罪，刑法对某些特殊行为分设专条专款规定还有其他诸多原因，如特殊主体，加重、减轻处罚情节，或者仅仅是出于强调的目的，等等。在这种情况下，就需要参考法条所处的位置和环境进行判断。刑法第一百五十一条至第一百五十四条均规定走私个罪，第一百五十五条规定准走私行为，第一百五十六条规定走私共犯，第一百五十七条规定武装掩护走私和抗拒缉私，上述法条的排列是按照由特殊到一般，由个别到共性的逻辑顺序排列的，准走私行为、走私共犯、抗拒缉私都可以适用于各种走私个罪，那么作为第一百五十七条第一款的武装掩护走私理应也同样适用。如果独立定罪则显得过于突兀，在一个普遍适用的小气候下却出现独立适用的个例是不合逻辑和情理的。纵观刑法分则各章节，除了只规定各种个罪的章节，都是先列举各种个罪，然后才在本章节末尾部分规定一些要么是量刑情节，要么是适用主体的范围等共性问题，没有哪一章节在共性规定部分又确立个罪的例子，第一百五十七条第一款自然也不能打破这种常规。
  （3）根据武装掩护走私对象的不同判处相应的罪名遵循了法条的应有之意。走私犯罪的行为结构是走私行为+走私对象，这也是区分走私犯罪与其他犯罪的主要标志。武装掩护走私犯罪的行为结构是武装掩护行为+走私行为+走私对象，武装掩护的目的在于排除走私过程中可能出现的各种威胁，保证走私的顺利进行，武装掩护行为服务于、从属于走私各种货物、物品的行为，没有走私行为谈不上武装掩护，与普通的走私没有本质上的不同。因此，刑法第一百五十七条第一款评价的着眼点仍然在于走私行为，走私的性质仍然视对象的不同而定，而非舍本逐末，将武装掩护这一辅助性的行为作为确立罪名的依据，只不过此时走私犯罪的入罪与否并不在于走私货物、物品的数量或者偷逃的应缴税额，而在于武装掩护这一定罪情节。只要武装掩护走私的，即可构成相应的走私犯罪。
  实践中，认定“武装掩护走私”应重点注意以下两个方面的问题：
  （1）客观方面
  首要，需要明确“武装”的含义。应当根据人员的数量、武器性质、组织程度等多方面因素来综合考虑：就人数来讲，既可以是一个人武装，也可以是多个人武装；就武装的装备来讲，主要是指携带武器、弹药等具有较大杀伤力的热兵器，行为人如携带自制的爆炸装置的，也可认定为“武装”；就组织程度而言，既可以是组织化程度不高的零散人员，也可以是结构严谨的犯罪集团；既可以是公开实施，也可以是暗中进行。这里需要注意两个问题：一是如果武装掩护走私的人数较少，组织化程度不高，携带的又是杀伤力较弱的冷兵器，这种情况下不宜认定为“武装”；二是如果掩护走私的是合法的武装力量如军人、武警等，此时不应强调其是否携带武器，因为掩护走私的人员身份本身就代表了一种武装的内涵。
  其次，需要明确“掩护”的含义。这里的“掩护”包括掩饰和保护两种行为方式。保护自不待言，关键在于对掩饰的理解。实践中不乏以合法活动的外衣掩盖犯罪活动事实的例子，比如走私活动中完全可能出现使用军用运输工具运送走私物品的情形，这是借助了相关车辆的特权，以军事活动的合法形式掩盖了走私犯罪行为。而且从广义上说，掩饰也是一种保护。此外，还需注意两个问题：一是掩护的目的不限于抗拒缉私。所针对的是一切有碍走私顺利进行的行为，比如其他犯罪分子的劫私行为；二是掩护不以使用武器为条件。通常有两种情形：一是携带武器掩护走私但并未使用武器；二是携带武器掩护走私并在遇到缉私检查、追捕时使用武器对抗。是否使用武器对武装掩护走私的成立没有影响。以被告人杨明基、林寿儒走私案为例说明如下：
  被告人杨明基在任广东省珠海市公安局边防分局三灶边防大队副大队长、负责缉私工作期间，为牟取暴利，于1993年2月间，与走私分子邝建中、陈光贤、林建毅（均另案处理）共谋走私，商定从澳门偷运香烟到珠海三灶给黄铸南等人（另案处理）销售。由杨明基派人、派快艇护送装载香烟船只到三灶码头，以中收取押运费。杨明基还与邝建中在珠海市湾仔租用了装载香烟的“珠三运06014”号船只。尔后，杨明基串通被告人林寿儒，以出海执行任务为名，指派警士张杰华、张彬、肖桂财（均另案处理），穿警服带枪支，驾驶快艇到澳门九澳深水码头附近海面接应，武装掩护运载走私香烟船只到三灶码头。同年3月8日至28日，杨明基先后四次率领林寿儒及警士张杰华、张彬、肖桂财共计走私香烟2300箱，总价额人民币517.5万元，其个人获赃款48200元。被告人林寿儒自同年3月8日至4月3日，先后参与用武装掩护走私香烟五次，共计2900箱，总价额人民币652.5万元，其个人获赃款43300元。案发后，被告人杨明基退赃款2万元，被告人林寿儒退赃款42800元。广东省珠海市中级人民法院经审理认为，被告人扬明基、林寿儒身为国家公安边防人员，在负责缉私工作期间，为牟取非法所得，利用职务之便，为走私分子武装掩护走私香烟，其行为均已构成1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》第四条第一项规定的走私罪。该院以走私罪分别判处被告人杨明基死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币8万元，判处被告人林寿儒无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币3万元。第一审宣判后，被告人杨明基、林寿儒均不服一审判决，提出上诉。广东省高级人民法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，裁定核准广东省高级人民法院维持一审对被告人杨明基以走私罪判处死刑、剥夺政治权利终身的刑事裁定。
  现行1997年刑法第一百五十一条第一款关于走私武器、弹药罪的规定继承自1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》第十条，因此，被告人杨明基、林寿儒走私案虽系1997年刑法施行前的1994年的案件，但对于“武装掩护走私”的认定仍具有参考意义。本案中，被告人杨明基利用边防大队副大队长的身份，安排所部战士驾驶巡逻艇掩护装载走私香烟的船只入境，实际上就是利用边防人员查缉走私的合法形式掩盖走私犯罪行为，且边防缉私艇上配备有武器，故其行为又符合“武装掩护走私”的定义。
  再次，需要明确“走私”的含义。即刑法第一百五十七条第一款中规定的“走私”是走私行为还是走私犯罪？我们认为，这里的走私仅指的是走私犯罪，不包括走私行为，否则有不当扩大刑法打击面之嫌，有违刑法的谦抑性。行为人如武装掩护少量货物、物品走私的，被掩护的货物、物品数量较少.不构成相应犯罪的，可根据其是否实际使用武器、弹药，或者携带武器、弹药的种类，分别以故意杀人罪、故意伤害罪，或是走私武器、弹药罪等罪名定罪处罚。
  最后，需要明确“情节较轻”与“情节特别严重”的含义。刑法第一百五十一条第一款有三个档次的法定刑幅度，由于“情节”是一个综合性的评价因素，需要结合案件的具体事实情况加以判断，单个情节不足以评价“较轻”“特别严重”。应当结合实施武装掩护的行为人的数量、武装的程度、掩护的手段、走私的行为方式以及走私货物、物品的种类、数量、偷逃应缴税额的多少等因素综合考虑。
  （2）主体方面
  武装掩护走私的主体包括自然人和单位。自然人应当年满16周岁且具备完全刑事责任能力。由于武装掩护走私中存在两个行为即武装掩护行为和走私行为，因此可能出现走私人与掩护人不是同一类主体的情形。在走私人与掩护人重合的情况下，认定武装掩护走私没有问题。但走私人与掩护人也可能分立，如走私人雇佣、组织、请求其他人员武装掩护走私。这种情况下，走私人构成武装掩护走私没有问题，但受雇佣、组织、请求的其他人员是否构成，需视其主观罪过如何才能决定。详言之，掩护人对走私分子的走私事实不知情的，不能构成武装掩护走私的共犯，可以根据情况判断其是否构成其他犯罪，如刑法分则第六章第三节妨害国（边）境管理罪中的若干罪名。反之，如果掩护人明知他人的走私事实仍为其提供武装掩护的，应与走私人构成武装掩护走私的共犯，具体罪名按走私对象所触犯的罪名论处。
  2.“武装掩护走私”行为的定罪量刑
  对“武装掩护走私”行为定罪量刑时应遵循以下原则：一是量刑与定罪相分离，对于武装掩护走私，不论其所适用的罪名如何，一概适用刑法第一百五十一条第一款规定的刑罚；二是武装掩护走私不仅适用刑法第一百五十一条第一款的规定，而且还需在此基础上从重处罚。
  3.武装掩护走私与走私武器、弹药罪的区别
  这里主要涉及两种情形：一是走私其他货物、物品时，夹带武器、弹药应如何处理；二是走私武器、弹药遇到查缉等情况，进而使用走私的武器、弹药掩护走私的行为应如何处理。
  对于第一种情形，根据《解释》第二十二条的规定，只要行为人夹带的武器、弹药达到《解释》中关于走私武器、弹药罪的定罪量刑标准，即可以走私武器、弹药罪与所构成的其他走私犯罪数罪并罚。
  对于第二种情形，因为走私武器、弹药的行为本身就携带有武器装备，但将其一概认定为武装掩护走私显然不合理。武装掩护走私需要主观上有掩护的故意，如果临时起意利用走私的武器、弹药掩护走私的，将武装掩护走私作为走私武器、弹药罪的从重处罚情节考量即可。
  4.武装掩护走私与暴力、威胁抗拒缉私行为的区分
  刑法第一百五十七条第二款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，按照具体的走私犯罪与妨害公务罪并罚。武装掩护走私的情况下，也可能存在为掩护走私而使用武器或以武器相威胁的方法抗拒缉私，因此，应准确把握武装掩护走私与以暴力、威胁方式抗拒缉私行为的界限。实践中对此大致有三种观点：一种观点认为，以暴力、威胁方法抗拒缉私，是指除武装掩护走私以外的，行为人以暴力、威胁方法抗拒缉私人员依法对进出境的货物、物品行使监督、检查的行为。[8]另一种观点认为，武装掩护走私主要表现为行为人在走私中携带武器、弹药等装备以掩护走私，但并未使用这些武器，以暴力、威胁方法抗拒缉私表现为不仅携带武器装备，而且使用了它们以抗拒缉私人员，或者虽未携带武器装备但使用了暴力，后行为可能是前行为的继续。[9]第三种观点认为，区分的标准是掩护走私所使用武器装备针对的对象是否为缉私人员，如果不是针对缉私人员使用武器的，是武装掩护走私，如果是针对缉私人员的，则其性质为以暴力抗拒缉私。[10]
  经研究，上述三种观点均有偏颇之处：按第一种观点，犯罪分子用掩护走私的武装暴力抗拒缉私的，只定相应的走私罪，不与妨害公务罪并罚，而犯罪分子武装掩护走私并采用除武装掩护以外的暴力、威胁方法抗拒缉私的，却要以相应走私罪与妨害公务罪并罚，这等于在鼓励犯罪分子直接以掩护走私的武装抗拒缉私，因而这种观点不可取；就第二种观点而言，刑法并未明文限定不能以武器装备作为妨害公务罪中的暴力方法，使用武器装备抗拒缉私并未超出刑法规范的范围。妨害公务罪中的暴力方法通常认为是指实施殴打、冲闯、强行留置予以阻挠等行为，从而达到阻碍执法的目的，但暴力方法不包括杀害、重伤从事公务的人员，因而第二种观点也不可取；就第三种观点而言，以对象来区分两者，等于没有区分，因而这种观点亦不可取。
  事实上，从司法实践的情况来看，武装掩护走私和以暴力、威胁方法抗拒缉私并非泾渭分明，二者有相互重合的部分，即利用掩护走私的武装来抗拒缉私，实践中也确实存在着武装掩护走私被缉私人员发现后，当场以携带的武器对缉私人员施以暴力或者威胁的情况。我们认为，这种情况下，应当同时适用刑法第一百五十七条第一款和第二款的规定，以武装掩护的走私犯罪与妨害公务罪实行数罪并罚。这是因为：第一，武装掩护的走私犯罪的构成并不要求动用武装，武装掩护的走私犯罪只要行为人武装掩护走私就已经构成，不因为后来使用掩护走私的武装抗拒缉私而影响犯罪的构成；第二，将利用掩护走私的武装抗拒缉私作为妨害公务罪的构成事实不违背禁止重复评价原则。武装掩护与抗拒缉私是两个行为，二者只有时间上的延续性，而没有行为上的连续性，抗拒缉私行为不是武装掩护走私的构成事实，在妨害公务罪中是对其第一次做否定性评价。所需注意的是抗拒缉私在充当定罪情节后，不可再作为武装掩护走私的加重或从重情节。
第二章　走私假币罪的定罪处罚
《解释》第六条　走私伪造的货币，数额在二千元以上不满二万元，或者数量在二百张（枚）以上不满二千张（枚）的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”。
  具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
  （一）走私数额在二万元以上不满二十万元，或者数量在二千张（枚）以上不满二万张（枚）的；
  （二）走私数额或者数量达到第一款规定的标准，且具有走私的伪造货币流入市场等情节的。
  具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”：
  （一）走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张（枚）以上的；
  （二）走私数额或者数量迭到第二款第一项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的伪造货币流入市场等情形的。
  第七条　刑法第一百五十一条第一款规定的“货币”，包括正在流通的人民币和境外货币。伪造的境外货币数额，折合成人民币计算。
  一、背景、内容及意义
  2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》）在规定走私假币罪的定罪量刑标准时，主要参考了1994年《最高人民法院关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1994货币案件解释》）和2000年《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《货币案件解释》）的规定，并结合当时走私假币犯罪的实际现状和特点，对走私假币罪的定罪量刑标准作了适当的调整：一是提高了定罪以及其他量刑档次的数额标准；二是修订后的刑法对“以暴力、威胁方法抗拒缉私的”已有明确规定，不再作为“严重情节”加以规定；三是增加了对使用特种车辆走私假币作为“严重情节”的规定，这主要是针对前一时期走私犯罪分子利用特种车辆走私运输假币，以逃避缉私的犯罪特点加以规定的；四是不再把“冒充司法、海关、工商管理等国家机关工作人员走私”作为“严重情节”加以规定。这主要是考虑到：实践中这类案件并不多，如在司法解释中继续加以明确规定，有可能造成误解，而规定使用特种车辆的情况中有的已包括这类情形。
  2006年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《走私解释（二）》）未对《走私解释（一）》关于走私假币罪的规定作修改。《解释》第六条、第七条的规定基本吸收保留了《走私解释（一）》第二条的规定，但在以下几个方面进行了修改：
  一是将《走私解释（一）》第二条第四款（“情节特别严重”）第二、三项进行合并，主要是考虑到该两项均是在同一基础上对量刑情节的规定，故可予合并。
  二是将《走私解释（一）》第二条第一款关于走私伪造的“货币”范围的规定，调整为单独的第七条，并参照2010年《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《货币案件解释（二）》）第三条第三款的规定进行了修改。
  三是将《走私解释（一）》第二条第五款关于货币面额的计算方式的规定，与该条第一款合并，调整为单独的第七条，并参照《货币案件解释（二）》第三条第二款的规定进行了修改。
  二、理解与适用
  （一）关于假币的范围
  《货币案件解释》第七条第一款规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。《走私解释（一）》第二条规定：“刑法第一百五十一条第一款规定的‘货币’，是指可在国内市场流通或者兑换的人民币、境外货币”。《解释》第七条规定：“刑法第一百五十一条第一款规定的‘货币’，包括正在流通的人民币和境外货币……”。通过比较，可以发现，《解释》对假币的范围作了重要调整，即将“是指可在国内市场流通”修改为“包括正在流通”，同时删去了“或者兑换的”的规定。理由是：一是根据《货币案件解释二》第三条第一款的规定，以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。因此，正在流通的境外货币，即在国外正在流通的货币，也应属于我国刑法保护的货币范围。基于这一范围的调整需要，《解释》对《货币案件解释》《走私解释（一）》的相关条款作了修正。二是已经停止流通的货币，不再具有货币属性，不再具有货币的基本功能。在《货币案件解释二》起草过程中，有观点曾提出，停止流通币的内涵是否确定，是否会存在相关主管部门决定停止流通后仍然在事实上进行流通或者依法可以兑换的可能，如果某一货币在决定停止流通后仍可在事实上流通或者兑换的，应当以假币犯罪而非诈骗罪定罪处罚。后经研究认为，停止流通某一货币，由中国人民银行报经国务院批准后决定并向社会公告。在决定停止流通某一货币之前，通常会有一个5年以上的市场稀释期。在此期间，银行只收不付；在公告决定停止流通之后，通常会有一个半年的兑换时间，在兑换期结束次日起停止流通。停止流通币不再具有货币的功能，不得再进入流通领域，通常也不再兑换。因此，在我国停止货币流通的程序严格、准备充分，停止流通币的性质清楚、内涵确定，将停止流通的货币不作为货币看待，具有充足的法律和实施依据。根据上述分析，可以得出以下结论：一是伪造、变造或者使用伪造、变造的停止流通币的行为，应当以诈骗罪论处；二是已经公告决定停止流通但尚未至停止流通之日，因货币仍然具有流通功能，故其间实施的犯罪，应当以假币犯罪论处；三是以已届停止流通之日但仍然可以兑换的货币为对象实施的犯罪，因货币不再具有流通功能，故不再构成假币相关的犯罪；四是仿照现行流通币对停止流通币进行加工处理，改变其形态并冒充现行流通币的，因其材质不再属于法律意义上的货币，故应认定为伪造行为而非变造行为。[1]
  同理，走私国内已届停止流通之日的货币，犯罪人的目的往往是以此骗取钱财，而非通过对走私的货币进行正常使用来获取利益。此时主要侵犯的是公私财产的所有权，而非货币的公共信用，可能构成诈骗罪。当然，此种情况下，也侵犯了海关监管制度，可能构成走私普通货物罪。走私国外已届停止流通之日的货币的，原则参照走私国内已届停止流通之日的货币的做法处理。《货币案件解释二》出台之前，实践中对伪造货币中的货币强调的是流通和兑换两种属性，对部分已经停止流通但尚可兑换的货币，仍然计入伪造货币的数额。以杨吉茂伪造货币案为例说明如下：
  1994年11月，被告杨吉茂为获取高额利润，通过他人介绍结识了在巴中市新华印刷厂制版车间工作的被告人李阳、赵简，并两次前往巴中市，要求二人为其印制1934年版、面值为500元和100元的假美元。李、赵二人同意后，即用本车间的照相制版设备，制出了美元胶片。杨吉茂为此付给李、赵二人人民币各5000元。1995年2月，为能印制出假美元，杨吉茂出资同李阳前往重庆市购回名片机一台，试制美元未获成功。同期，赵简来到成都，三人又前往成都市西门印刷一条街查看资料，并购回一台小型胶印机，由赵简调试机器，试印出了部分假美元。为此，杨吉茂又付给李阳人民币3000元，赵简人民币5000元。1995年6月，为了印出效果更好的美元，杨吉茂出资人民币8.4万元，同李阳一起到四川省印刷物资公司购回一台北京牌PI144DB八开胶印机及立式制版照相机，并在成都市黄田坝天都酒楼租房，进行制版，印制了大量1934年、1966年版假美元。为此，李阳从杨吉茂处又获得人民币5000元。1996年10月案发后，公安机关从杨吉茂家中搜出假美元（成品）2270万余元，假美元（半成品）426万元及印刷设备等物。1996年8月中旬，被告人刘明亮以4000元人民币的价格从杨吉茂手中购得1934年版，面值为500元假美元100张，共计金额5万元，后加价至人民币5000元卖给赵祥章（另案处理）。成都市中级人民法院以被告人杨吉茂犯伪造货币罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。一审宣判后，杨吉茂等以“原判认定伪造美元的数额有较大出入”向四川省高级人民法院提出上诉。四川省高级人民法院驳回杨吉茂等的上诉，并就判处杨吉茂死刑的裁定依法报请最高人民法院复核。最高人民法院经复核确认：1995年7月至9月，被告人杨吉茂伙同他人印制500元、100元面额的假美元共计1380.6万元。但1995年6月30日《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》颁行前杨吉茂等人印制的假美元80万元，不应认定为犯罪数额。一、二审法院将其计入犯罪数额不当。核准四川省高级人民法院维持一审以伪造货币罪判处被告人杨吉茂死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产的刑事判决。[2]
  在该案中，对已经停止流通但尚可兑换的500元面值美元，是否计入伪造货币的数额，存在不同看法。中国银行四川分行鉴定：当时100元面值美元在市场中流通，500元面值美元美国财政部早已收回，已退出流通领域，不在市场中流通。但四川省高级人民法院认为，500元面值美元虽然已不在市场中流通，但通过银行仍可兑换成流通面值美元，因此上诉人杨吉茂等人伪造500元面值美元的行为应当计入假币犯罪数额。[3]《货币案件解释二》出台后，应当严格按照《货币案件解释二》第3条的规定贯彻执行。走私假币案件中，假币的范围应当严格按照《解释》第七条的规定执行，要准确认定走私的假币所对应的货币是否已届停止流通之日。如果已届停止流通之日，则应计入走私假币犯罪数额；反之，则不然。
  关于走私我国正在流通的人民币的案件，近年来比较典型的案件有被告人罗丞宏等走私假币案：
  2007年3月上旬，被告人罗丞宏受台湾人陈国林（另案处理）之托，欲寻找渔船将一箱牌九从金门运送到厦门，为此找到被告人苏义万帮忙。苏义万将此事告诉严春闻（另案处理）后，严春闻表示可以找人将货从金门专船运到厦门，并与罗丞宏商定运费为人民币3600元；罗丞宏则向陈国林报价为人民币7200元。同时，苏义万还让其金门朋友杨肃耀在金门接转货物。此后，陈国林及其朋友“志忠”告诉罗丞宏牌九中夹藏假人民币，不能让人拆开，并承诺如再将假币从厦门安全运到珠海，即可获得酬劳人民币20000元。在货物运抵厦门之前，罗丞宏也将牌九内夹带假币的事实告诉了苏义万，并答应从报酬中分给苏义万10000元。同月12日，“志忠”将人民币7500元汇入罗丞宏的银行卡内。次日，罗丞宏将其中人民币4000元转入严眷闻的银行卡内作为运货费用。同月15日凌晨，根据严春闻的安排，“陈先生”（另案处理）在金门向杨肃耀提货，并将货物从金门运到厦门。“陈先生”与严春闻在交接货物时，发现货物内有假人民币。同月27日，严春闻将上述台湾产牌九13副及假百元面值人民币9525张上交给厦门市公安边防支队。同年6月23日，厦门市公安局五通边防派出所民警在厦门市湖里区吕岭路彩虹花园门口附近及吕岭路201号美华诊所分别抓获被告人罗丞宏、苏义万。经中国人民银行厦门市中心支行鉴定，上述9525张百元面值2005年版人民币均为假币。关于苏义万提出的其未参与走私共谋，事先也不知道牌九中夹带假币的辩解意见。经查，首先，虽然罗丞宏、苏义万在起初联系船只从金门走私牌九到厦门时，均不知道牌九中夹带假人民币，但在货物尚未从金门运往厦门之前，货主陈国林和“志忠”已将夹带假币的事实告知罗丞宏，罗丞宏也将实情告诉了苏义万。故苏义万关于其事先主观上不明知夹带假币，是在事后才知情的辩解，既与罗丞宏稳定一致的供述不符，也与其在侦查阶段的供述不符。其次，罗丞宏、苏义万在货物尚在金门期间均知道其中夹带假币，此时走私假币入境的行为尚未具体实施，但二被告人均未采取积极手段予以阻止，为非法获利20000元而放任走私假币行为的发生，并在货物到厦门后共同去取货。综上，苏义万在明知牌九中夹带假币后的行为，可以证实其与罗丞宏二人在主观上均有走私假币的故意。其辩解意见与事实不符，不予采信。罗丞宏、苏义万为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，在明知受托欲从金门运到厦门的货物中夹带伪造的人民币的情况下，仍居中联系，委托他人从金门运输货物入境，其行为均构成走私假币罪。法院最终以被告人罗丞宏犯走私假币罪，判处有期徒刑11年，并处没收个人财产人民币12万元；以被告人苏义万犯走私假币罪，判处有期徒刑10年，并处没收个人财产人民币10万元；追缴被告人罗丞宏的犯罪所得人民币3500元；扣押在侦查机关的被告人罗丞宏所有的人民币12010元、港币330元、澳门币10元、新台币100元、手机9部及手表一只充抵其个人财产刑。
  从行为角度定义，走私假币罪中的“伪造的货币”包括：仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造的假币；同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑的货币。根据最高人民法院2010年出台的《货币案件解释（二）》第二条、第三条的规定，对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的货币，不属于伪造货币行为，属于变造货币行为，故不能成为走私假币罪中的对象。就伪造货币罪中“货币”的范围而言，与《1994货币案件解释》相比，《货币案件解释（二）》最主要的一处修改，就是将“国家货币”修改为“真货币”。由此决定了在具体认定伪造货币行为时，要重点把握以下三点：一是伪造货币必须以仿照真货币为前提条件，“伪”是相对于“真”而存在，在真实货币不存在的情况下，就不存在伪造货币；二是在外观特征上必须仿照真货币，只要在图案、形状、色彩等方面具备了真币的基本要素，即可成立伪造货币；三是伪造货币必须以“冒充真币”为要件，冒充真币是仿照真币这一前提条件的逻辑延伸，冒充真币与仿照真币共同构成伪造货币行为的两个方面，有助于进一步区分伪造货币与非法制造客观上不存在的货币的界限。[4]
  根据《货币案件解释（二）》第三条的规定，基于上述分析，走私假币罪中的“假币”包括：以正在流通的中华人民共和国货币为对象的假币；以正在流通的境外货币为对象的假币；以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币。以交易使用为目的，伪造停止流通（已届满停止流通日）的货币，或者交易使用伪造的停止流通（已届满停止流通日）的货币的，不管事实上已停止流通的货币能否兑换，都依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。但走私这类已届满停止流通的“假币”如何定性，值得进一步研究。目前，比较倾向的观点是，要结合走私这类“假币”行为前后的行为，如有确定交易价格，能够通过一定办法确定偷逃税额的，也可以按照走私普通货物罪定罪处罚。此种情况下，可以按照走私普通货物罪与诈骗罪择一重罪处罚。
  （二）关于假币数额认定
  1.一般情况下假币数额的认定
  《货币案件解释》第七条第二款规定：“货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币”。《走私解释（一）》第二条第五款规定：“货币面额以人民币计。走私伪造的境外货币的，其面额以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折合人民币计算。”通过比较可知，《走私解释（一）》关于假币数额的认定系援引了《货币案件解释》的规定。虽然6年后，《走私解释（二）》亦应时出台，但未就假币数额的认定作进一步明确。由于实践中情况越来越复杂，针对一些司法部门反映突出的各类假币犯罪数额认定问题，最高人民法院于2010年出台了《货币案件解释（二）》。《货币案件解释（二）》第三条第二款规定：“假境外货币犯罪的数额，按照案发当日中国外忙交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。”国家外汇管理局已经不再发布汇率，有关汇率由中国外汇交易中心发布，故《货币案件解释（二）》作了相应修改。另根据上述规定，关于外汇价格的确定，国内有外汇价格的，以国内价格为准。国内没有相应外汇价格的境外货币，通过国际外汇市场以美元为中介进行套算。国际外汇市场的汇率可以通过上网等途径24小时查询，不存在任何操作上的问题。第四条第二款规定：“假普通纪念币犯罪的数额，以面额计算；假贵金属纪念币犯罪的数额，以贵金属纪念币的初始发售价格计算。”《解释》对《走私解释（一）》第二条第五款关于货币面额的计算方式，参照《货币案件解释（二）》第三条第二款的规定进行了修改。对伪造的境外货币数额，仅明确了折合成人民币计算的总的原则。
  以被告人施德笙等走私假币案为例说明如下：
  2008年7月中旬，被告人施德笙在台湾省高雄市以提供来大陆期间的食、住、行等费用并许诺事成后给予一定报酬为条件，分别召集被告人李文聪、黄宪章、朱峰谊、张稚翌随其到大陆为其携带假美元到台湾。同月18日，施德笙、李文聪、黄宪章、朱峰谊、张稚翌一同乘坐飞机从台湾省高雄市到厦门后，暂住在厦门鹭江新城一酒店公寓。次日上午，施德笙在李文聪的陪同下乘飞机前往北京，以人民币23万元的价格向他人购买了10叠共计10万元的百元面额假美元，后于当日下午乘飞机返回厦门，并在暂住处将假美元拿给李文聪、黄宪章、朱峰谊、张稚翌看。同月21日下午，施德笙在暂住处将10叠假美元各分2叠给李文聪、黄宪章、朱峰谊、张稚翌随身携带，并交代要将假美元藏匿于裤袋中以逃避海关检查，其自己亦随身携带2叠。之后，施德笙、李文聪、黄宪章、朱峰谊、张稚翌到厦门高崎国际机场拟搭乘KA605次航班出境返回台湾，在选择无申报通道通关时，被机场安检人员当场人赃俱获。其中，施德笙被查获美元20300元（折合人民币138590.13元），李文聪被查获美元20000元（折合人民币136542元），黄宪章被查获美元19 900元（折合人民币135859.29元），朱峰谊被查获美元20000元（折合人民币136 542元），张稚翌被查获美元19900元（折合人民币135859.29元），以上共计羡元100100元（折合人民币683392.71元）。经鉴定，上述五被告人所携带的美元均为假币。案发后，上述假币已被中国人民银行厦门市中心支行没收。法院最终依法认定被告人施德笙犯走私假币罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币20万元；认定被告人李文聪犯走私假币罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币5万元；认定其他被告人均犯走私假币罪，均判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5万元。
  2.特殊情形假币数额的认定
  （1）走私非流通面值的假币是否应当计入走私假币犯罪数额
  非流通面值的假币不属于走私假币罪的假币范围，因此此类假币不可计入走私假币犯罪数额。仍以被告人杨吉茂伪造货币案为例说明如下：
  在该案中，一审判决将公安机关从杨吉茂家中搜缴的面值为100万美元、1万美元的假美元共计总金额1200万元，均计入杨吉茂等人伪造美元的总额之中。但被告人杨吉茂和李阳、赵简均否认印制过面值为100万美元、1万美元的假美元。根据中国银行四川分行鉴定：美国财政部从未发行过面值100万元和1万元的美元，更不可能在境内外流通使用。我们认为，即使伪造了货币所属国未发行过的面值100万元和1万元的美元，也不应视为犯罪，因为没有这样的真币，也就不存在这样的假币。对此部分金额应当不予计入伪造假币犯罪数额。同理，如在走私假币犯罪案件中，遇到此类情形，也不应将从未发行过的流通面额的假币计入走私假币犯罪数额。但如果这类假币有明确的买家且交易价格相对确定时，则可能因偷逃关税，构成走私普通货物罪；如果交易对方不明知非流通面值等相关情况的，则还可能构成诈骗罪。此种情况下按照从一重罪处罚。关于走私非流通面值的假币是否计入走私假币犯罪数额的处理，可以参照实践中对伪造货币案件的处理原则。
  （2）走私半成品的假币是否应当计入犯罪数额
  最高人民法院2001年下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融座谈会纪要》）之前，实践中对半成品面额一般都计入犯罪数额。仍然以杨吉茂伪造货币案为例。上诉人杨吉茂的二审辩护人提出“公安机关缴获的半成品假美元不应计入犯罪数额中”，四川省高级人民法院认为，只要伪造出假美元，不管是成品还是半成品，均应视为犯罪行为，但可根据案件具体情况，作为量刑情节予以考虑。
  《金融座谈会纪要》在关于假币犯罪一节中明确规定：“伪造货币的，只要实施了伪造行为，不论是否完成全部印制工序，即构成伪造货币罪；对于尚未制造出成品，无法计算伪造、销售假币面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额，依据犯罪情节决定刑罚。”根据该纪要的规定精神，对半成品假币的面额，不能计入犯罪数额。实践中，有观点认为，走私半成品的假币应当计入走私假币犯罪数额，否则，大量的走私假币犯罪分子就会尝试先走私半成品假币后加工为成品的做法，从而必然造成大量犯罪分子规避法律、逍遥法外的现象。我们认为，《金融座谈会纪要》出台后，对半成品假币面额不再计入犯罪数额。同时，值得注意的是，对半成品的认定应当严格把握，不能以完成全部印制工序为标准。只要完成了主要印制工序，一般不认定为半成品。如果伪造的货币均为未完成主要工序的，无法计算假币面额的，可以依据犯罪情节确定刑罚。
  （三）情节轻重的认定
  走私假币罪共有三个档次的法定刑，对应依次轻重递增的三个情节，分别是情节较轻、普通情节（刑法未明确规定，但相当于情节严重）、情节特别严重。认定情节轻重的参考因素有犯罪金额、张（枚）数、流入市场、犯罪工具、犯罪地位。
  1.情节较轻
  “情节较轻”是走私假币罪的入罪门槛。即“走私伪造的货币，数额在二千元以上不满二万元，或者数量在二百张（枚）以上不满二千张（枚）的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的‘隋节较轻’”。走私伪造的货币不满二千元，或者数量不满二百张（枚），无论是否走私的货币是否流入市场，都不构成犯罪。这种情况下，行为人不可能使用特殊犯罪工具。同时，作为犯罪集团的首要分子，也极少出现走私伪造的货币“不满二千元”，或者数量“不满二百张（枚）”的情况，故《解释》第六条第一款未将此两种因素规定在内。
  2.普通情节
  普通情节是指走私假币罪的常态情节。根据《解释》第六条第二款的规定，具有下列情形之一的，属于走私假币罪的常态情节，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：走私数额在二万元以上不满二十万元，或者数量在二千张（枚）以上不满二万张（枚）的；走私数额或者数量达到情节较轻情形，且具有走私的伪造货币流入市场等情节的。
  对走私假币罪普通情节的认定，除了金额、张（枚）数，主要就是“流入市场”的认定。
  3.情节特别严重
  值得注意的是，一般的立法体例，是常态情节的减轻情节为情节较轻，如刑法第二百三十二条对故意杀人罪的规定，而加重情节为情节严重，如刑法第三百五十三条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，而刑法第一百五十一条将本罪常态情节的加重情节直接升格为情节特别严重。这样的规定，虽然从逻辑上断层，但有罪行方面的考虑。从走私假币罪的常态情节分析，综合金额、张（枚）数以及流入市场的考虑，罪行与情节严重基本相当。而如果将加重情节评价为情节严重，从罪行评价的直观考虑，则明显失衡。同时，也会容易造成罪刑失衡的直觉反映，毕竟与该类情形对应的法定刑是“无期徒刑、死刑，并处没收财产”，即属于罪行极其严重的情形。因此，就本罪而言，刑法第一百五十一条从常态情节直接升格为“情节特别严重”更显适当。
  根据《解释》第六条第三款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为本罪的“情节特别严重”：走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张（枚）以上的；走私数额或者数量达到常态情节情形，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的伪造货币流入市场等情形的。
  在具体案件中，对走私假币罪情节特别严重的认定，除了金额、张（枚）数、流入市场因素，还涉及犯罪集团的首要分子、使用特种车辆的认定。
  （1）犯罪集团的首要分子
  刑法第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”。犯罪集团是指三人以上为了实施一种或者几种犯罪而组织起来的共同犯罪组织。它是共同犯罪的一种特殊形式。构成犯罪集团须具备下列条件：①必须是三人以上，重要成员固定或基本固定，并有明显的首要分子；②有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系；③犯罪集团组成的目的，一般是为了进行一种或者几种需要较多的人或者较长的时间才能完成的重大犯罪活动。
  犯罪集团的首要分子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子是以犯罪集团存在为前提，在犯罪集团中既可以在幕前指挥，也可以在幕后指挥。有的只组织、指挥，并不亲自去干；有的既领导，又亲自动手去干。不论如何，首要分子都是犯罪集团的灵魂和核心，他们发起成立犯罪集团，策划发展集团成员，主持制定犯罪计划，指挥集团成员实施犯罪活动，在犯罪集团中起着决定性作用。所以，犯罪集团的首要分子要比其他主犯具有更大的社会危害性和危险性，是在共同犯罪中从重打击的对象。一个犯罪集团的首要分子，可能是一个，也可能是两个以上，这主要看他们在犯罪集团中所起的是不是组织、指挥和策划的作用。组织主要是指将其他犯罪人纠集在一起。策划主要是指为犯罪活动如何实施拟定办法、方案。指挥是指在犯罪的各个阶段指使、命令其他犯罪人去实施犯罪行为等。
  根据刑法的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即首要分子要对他所组织、领导的犯罪集团进行犯罪活动的全部罪行承担刑事责任。确立这一原则，是因为首要分子是犯罪集团中出谋划策，计划安排犯罪，指挥其他集团成员实施犯罪活动的人，因此集团所犯的全部罪行都在首要分子的主观犯罪故意之中，也都是在其组织、领导、指挥之下实施的，故其理应对集团所犯的全部罪行承担刑事责任。但是，如果犯罪集团中某个或者某些成员超出该犯罪集团预谋实施的犯罪以外独立实施了其他犯罪行为，对这一行为首要分子不承担刑事责任，由实施该犯罪行为的成员个人负责。
  值得探讨的是，从一般原理分析，既然刑法规定了对犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚，那么将“犯罪集团的首要分子”作为升格法定刑的情节，值得进一步商榷。但考虑到，走私犯罪的特殊性，犯罪集团全部走私数量难以认定以及证据难以搜集的普遍特征，对已被查获一定假币金额或者张（枚）数的犯罪集团的首要分子，按照走私数额在20万元以上，或者数量在2万张（枚）以上的法定刑进行处罚，具有一定合理性。另一个值得探讨的问题是，《解释》第六条第三款规定的犯罪集团是否仅限于走私假币犯罪集团。我们认为，正因为《解释》第六条第三款是基于走私犯罪的特殊性对“犯罪集团的首要分子”规定了不同于刑法总则的一般处罚原则，故该款规定的“犯罪集团”应当仅限于走私犯罪集团，不包括拐卖人口集团、抢劫集团、盗窃集团、诈骗集团、贪污集团、贩毒集团等其他犯罪集团。
  （2）使用特种车
  请参考本书第一章的相关内容。
  三、其他法律适用问题
  （一）关于走私假币犯罪案件的管辖
  关于刑事案件的管辖问题，刑事诉讼法有明确规定，走私假币犯罪案件也应当遵守刑事诉讼法规定的由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地司法机关管辖的原则。但由于走私假币犯罪案件的复杂性，其犯罪地可能涉及多个犯罪行为发生地，如假币的进口（境）地、出口（境）地、报关地、运输地、销售地等。特别是如果走私的是正在流通的国外货币，犯罪结果地可能涉及境外某国。有观点认为，对于走私犯罪案件有多个犯罪行为发生地、结果发生地的，一般由最初受理案件的走私假币犯罪侦查机关管辖。如有特殊情况，可由双方协商管辖或者由共同的上级走私假币犯罪侦查机关指定管辖；对于发生在海（水）上的走私假币犯罪案件，由该辖区的走私假币犯罪侦查机关管辖，但对走私船舶有连续追击情形或者执行专项缉私活动的，可由押解走私船舶停泊地的走私犯罪侦查机关管辖。人民检察院受理走私犯罪侦查机关提请批准逮捕、移送审查起诉的走私犯罪案件，人民法院审理人民检察院提起公诉的走私犯罪案件，按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署1998年12月3日联合下发的《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》（署侦〔1998〕742号）的有关规定执行。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严厉打击假币犯罪活动的通知（公通字〔2009〕45号）》明确规定：“根据刑事诉讼法的有关规定，假币犯罪案件的地域管辖应当遵循以犯罪地管辖为主，犯罪嫌疑人居住地管辖为辅的原则。假币犯罪案件中的犯罪地，既包括犯罪预谋地、行为发生地，也包括运输假币的途经地。假币犯罪案件中的犯罪嫌疑人居住地，不仅包括犯罪嫌疑人经常居住地和户籍所在地，也包括其临时居住地。几个公安机关都有权管辖的假币犯罪案件，由最初立案地或者主要犯罪地公安机关管辖；对管辖有争议或者情况特殊的，由共同的上级公安机关指定管辖。如需人民检察院、人民法院指定管辖的，公安机关要及时提出相关建议。经审查需要指定的，人民检察院、人民法院要依法指定管辖。”
  司法实践中，主要有以下三个问题需要研究：
  1.如何确定走私犯罪案件的“犯罪行为发生地”“犯罪结果发生地”
  鉴于走私犯罪案件的复杂性，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）对犯罪行为发生地进行了不完全列举。原则上，走私假币销售地是犯罪结果发生地，不属于犯罪行为发生地；走私假币犯罪也不属于“以非法占有为目的的财产犯罪”，因此走私假币销售地也不属于广义的犯罪行为发生地。当然，对于中间以出卖为目的而收购走私假币的行为，一手销售所走私的假币所在地亦可认定为犯罪行为发生地。用来走私的假币制造地、运输地均属于犯罪行为发生地。根据刑法第六条属地管辖的规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。根据2012年修改后的刑事诉讼法第二十四、二十五条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。关于“犯罪地”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条第一款规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。同时，该《解释》第十条规定：“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权的，由被告人被抓获地的人民法院管辖。”
  2.如何确定发生在海（水）上走私假币犯罪案件的管辖
  此问题较为复杂，《走私意见》除了明确管辖原则外，对“跨辖区连续追缉情形”进行了特别规定。即：对发生在海（水）上的走私假币犯罪案件由该辖区的走私犯罪侦查机关管辖，但对走私船舶有跨辖区连续追缉情形的，由缉获走私船舶的走私犯罪侦查机关管辖。
  3.走私假币犯罪案件侦查管辖和审判管辖的衔接
  人民检察院受理走私假币犯罪侦查机关提请批准逮捕、移送审查起诉的走私假币犯罪案件，人民法院审理人民检察院提起公诉的走私假币案件，按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合下发的《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》的有关规定执行。《走私意见》第一条对此作了明确规定。
  （二）如何认定走私假币犯罪的主观故意
  1.走私假币犯罪直接、间接故意的认定
  走私假币犯罪，是一种故意逃避海关监管，破坏金融管理制度和国家对外贸易管制的行为。司法实践中，走私假币犯罪的主观故意一般不难认定。行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，运输、携带假币进出境，即应当认定具有走私假币的主观故意。但从司法实践的角度看，走私犯罪行为人的主观故意的认定，往往是走私刑事案件中关乎行为人罪与非罪的争议焦点。走私犯罪主要依赖言词证据，外围客观证据及因果关系论证相对不足。毋庸讳言，当前实践中办理的走私假币类犯罪案件，往往言词证据对案件的定性起到了非常重要的作用。如果犯罪嫌疑人拒不供认、坚称自己不知涉案物品为假币，在没有其他客观证据相佐证的情况下，就难以形成完整的证据链条。从哲学和证据学的角度而言，意识指导实践，而实践又反过来作用于意识。即行为人在心智健全、能够有效认知的情况下，其客观行为必然是其主观心态的外在反映。因此，在犯罪嫌疑人坚称“不明知”的情况下，可以也只有通过外围取得的客观方面的证据，包括其行为方式、行程路线、具体时间、作案工具等来证明待证事实。而目前司法实践中，恰恰是行为人客观方面和外围的证据，以及这些证据与假币犯罪之间因果关系的论证相对缺乏。主要原因是犯罪嫌疑人首问证据不系统、针对性不强。司法实践中，嫌疑人的口供作为本人对自己整个行为的过程、目的、结果等方面的表述，是直接证据，具有较强的证明力。而且犯罪嫌疑人第一次在公安派出所接受侦查员询问以及刑拘后第一次接受讯问时的供述，由于其思考反侦查的时间相对较少，也没有看守所其他关押人员的所谓“经验传授”，一般而言，其供述相对真实可信。因此，首问证据在整个言词证据系统中，具有举足轻重的作用。但现实中，由于侦查员往往对假币类案件的知识储备不足、经验欠缺，首次询问、讯问的针对性不太强，收集的言词证据系统性也有所欠缺，导致嫌疑人在后续的时间里，有了充足时间来酝酿自己的“口供”，给假币类犯罪案件的办理带来被动。有鉴于此，在特定场合应当允许司法机关推定行为人具有走私的主观故意。为了严惩走私假币犯罪，明确证据标准，强化打击力度，有必要在司法解释中发挥原则的概括性和类型的具体性作用，采取一般原则加具体行为的方式，对犯罪嫌疑人何种行为可推定为“明知”予以明确规定，以期对司法办案实践起到积极的规范和引导作用。针对走私犯罪的一般特征，《走私意见》就行为人主观明知的认定作了一般性规定。《走私意见》第五条第二款规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）使用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。”
  针对走私假币犯罪的特殊性，对行为人对涉案假币是否明知的认定，应当依据行为人实施假币犯罪行为的过程、方式，假币被查获时的情形等证据，结合行为人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，行为人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”是假币，但有证据证明确属被蒙骗的除外：执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获假币的；以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避执法机关检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获假币的；执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获假币的；为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获假币的；采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获假币的；采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获假币的；行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获假币的；以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获假币的；有其他证据足以认定行为人应当知道的。[5]
  此外，在对行为人主观明知的认定环节，容易引起争议的是关于“应当知道”的表述。有观点认为，作为犯罪故意认识因素的“明知”，仅限于“已经知道”，但“应当知道”是指“应当知道而不知道”，属于犯罪过失的要素。我们认为，这种观点值得商榷。这里的“应当知道”是综合根据客观事实和社会平均人的意识推定行为人事实上知道，不能理解为行为人理应知道而事实上不知道，即在上述诸情形下人们的生活经验已经排除了行为人“事实上不知道”的可能性。这种主观心理与犯罪过失无关。实际上，现行法律和有关司法解释性文件已经运用“应知”或者“应当知道”来诠释犯罪故意的内容。例如，刑法第二百一十九条第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局于1998年5月联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（公通字〔1998〕第31号）也明确将“明知”解释为“知道或者应当知道”。
  2.走私假币犯罪概括故意的认定
  如在未设关的边境偷运伪造的人民币入境，被查获后自称不知道所运输的是假币，而以为是汽车配件，这种案件如何处理？实践中存在着两种观点。第一种观点认为，构成特定的走私犯罪，如走私假币罪、走私毒品罪等，行为人主观上仅有一般的走私故意还不够，必须对特定货物具有“明知”的认识。理由是：走私罪是一个类罪名，包括走私普通货物、物品罪、走私假币罪等多种具体犯罪，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成。因此，在认定犯罪故意时必须要求行为人对于具体的犯罪对象具有“明知”的认识。第二种观点认为，行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，理论上可以称为“概括的主观故意”，此种故意支配下的行为应当认定为犯罪行为。理由是：行为人主观上具有走私的主观故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范围之内。持这种观点的同志还认为，如果有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的就不按实际走私的对象定罪，那么在实务上会发生困难：“不按实际走私的对象定罪”在许多场合意味着“按照所误解的走私对象定罪”，通常认定为走私普通货物、物品罪，而走私普通货物、物品罪是以偷逃应缴税额的大小为定罪量刑标准的，在上述场合显然无法认定偷逃应缴税额。为了避免此种困难并方便司法实务，应当将那种“把走私对象甲误认为走私对象乙”的情形一律作为概括故意的情形来处理，而不是作为涉及罪与非罪的对象认识错误案件来处理。
  我们认为，后一种观点更为可取，故《走私意见》采纳了后一种观点。但值得强调的是，概括故意的认定，必须以行为人存在走私故意为前提，只是对具体走私的对象无特定要求，即使走私的不是假币，是其他物品，也不违背其意愿。也只有在这种情况下，行为人对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。
  典型案例是最高人民法院曾经核准死刑的庄添活走私假币案。被告人庄添活于1998年7月23日受台湾地区的走私分子雇佣运载“电脑零件”从台湾到大陆海域交给大陆走私分子，双方欲交接货时被我公安缉私艇截获。缉私人员在被告人庄添活等驾驶的“天吉福”号渔船的暗仓里查获18箱百元面额的机制版假人民币，共计62647300元。案发后，被告人曾辩称其不知道所偷运入境的是假币，但知道是走私物品，至于具体是什么物品不明确。这就是所谓“具有走私的概括故意”。该案被告人庄添活已于2000年7月由最高人民法院核准死刑。但如行为人确实不知道也不应知道其是在实施走私行为的，即确实是在他人蒙骗情况下运输、携带假币入境的，则不应认定构成犯罪，否则便是客观归罪。相反，若行为人不能对此误解提供佐证，而只是简单地否认明知的，应当推定其明知所携带入境的是假币。
  《走私意见》第六条规定，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”我们认为，对该条应当作限制理解。首先，这里对“走私对象”的错误认识，必须是在行为人认识到其走私的对象为走私货物、物品的大前提下，否则不应认定行为人具有走私故意，从而亦不构成走私犯罪。其次，对因受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情形是否从轻处罚，应当视具体情况而定，不能一概而论。如前所述，如果行为人确实不知道其是在实施走私犯罪行为的，应当认定其不构成犯罪，而不是从轻处罚。对于行为人辩解其不知道系在实施走私犯罪行为，在案证据无法证实行为人确实知道但能证实其应当知道的，总的原则应当从轻处罚。因为在这种情形下，大多数行为人在主观上可能持放任态度，相比持直接希望态度的行为人，主观恶性和人身危险性有所减弱。当然，上述情形下不排除行为人是在狡辩、抵赖，根本无认罪、悔罪表现，因此不应对此情形下的行为人从轻处罚。如果行为人明知其系在实施走私犯罪行为，但对走私的具体对象产生认识错误的，不管行为人对实际的走私对象是否发生认识错误，均属于概括的主观故意问题。这种情况下，即使行为人确实将走私对象甲误认为走私对象乙，仍然应当根据实际的走私对象定罪处罚，但不一定对行为人从轻处罚。这种情形具体又可以分为两种：一种是行为人所认识到的走私对象对应的犯罪重于实际对象对应的犯罪的，应当以实际对象定罪处罚，但不应当对行为人从轻处罚；另一种是行为人所认识到的走私对象对应的犯罪轻于实际对象对应的犯罪的，应当以实际对象定罪处罚，但可以对行为人从轻处罚。
  （三）放纵走私罪与走私假币罪共犯的区分
  根据刑法第四百一十一条的规定，海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑。放纵走私罪，客观表现是海关工作人员在通关过程中明知行为人走私假币而采取放任、不约束的态度。如果海关工作人员除了在通关过程中具有放纵行为，还在通关前就积极帮助行为人，或者在通关前或者通关过程中存在通谋，将放纵走私假币行为作为走私假币共犯的分工环节，则海关工作人员不能简单认定为放纵走私罪，可能还构成走私假币罪。
  这里涉及两个问题：一是对于收受贿赂的放纵走私行为是按照受贿罪和放纵走私罪择一重处还是两罪并罚；二是对于客观上积极帮助走私犯罪分子，或者在通关前或者通关过程中与走私犯罪分子存在通谋的行为，是认定走私共犯还是放纵走私罪。
  1.关于收受贿赂的放纵走私行为是按照受贿罪和放纵走私罪择一重处还是数罪并罚
  有观点认为，海关工作人员收受贿赂后又徇私舞弊放纵走私的，应当以受贿罪和放纵走私罪择一重罪处罚。理由是：此种情形下，若以放纵走私罪和受贿罪实行数罪并罚，则不符合对同一行为不得进行重复评价的刑法原理，而是应当把放私行为作为受贿罪的“为行贿人谋利益”的要件，或者把受贿作为放纵走私罪的原因行为（有时是目的行为）予以认定，从而按照牵连犯的处断原则予以解决。这种观点还引用刑法第三百九十九条第三款关于徇私枉法罪、枉法裁判罪和受贿罪择一重处罚的规定为佐证。另一种观点认为，上述情形下以放纵走私罪和受贿罪实行数罪并罚。
  我们同意后一种观点。渎职罪特别是徇私类渎职犯罪，往往与收受一定贿赂相互交织。实践中对于实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，是择一重罪处罚还是实行数罪并罚，存在不同认识，做法亦不一。我们认为，应当实行数罪并罚。具体理由如下：（1）牵连犯择一重罪处理的理论观点，不具有普遍适用性，刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定，而且，原先秉持一罪处理原则的大陆法系国家和地区，当前正在逐步向并罚意见转变，比如，我国台湾地区通过立法修订废除了牵连犯的相关规定。（2）刑法第三百九十九条第四款规定并不当然适用于其他渎职犯罪。学界对该款内容存在“注意规定”与“特别规定”之严重分歧，从立法技术和立法机关早在1998年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》即已明确此类行为实行数罪并罚的规定看，该款“特别规定”仅适用于刑法第三百九十九条规定的司法工作人员渎职犯罪的主张不无道理。（3）成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件，受贿与渎职相对独立，实行并罚不存在明显的重复评价问题。基于上述充足理由，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职解释》）第三条明确规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”
  2.关于客观上积极帮助走私犯罪分子，或者在通关前或者通关过程中与走私犯罪分子存在通谋的行为，是认定走私共犯还是放纵走私罪
  实践中，对于负有查禁走私犯罪活动职责的国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施犯罪活动能否构成关联犯罪的共犯，在何种情况下构成关联犯罪的共犯，构成共犯的情况下如何适用罪名等均不无疑问。我们认为，对于渎职犯罪的共犯认定，首先应当严格坚持只有共同故意犯罪才构成共同犯罪的刑法规定，其次要注意兼顾渎职犯罪的特点和实践打击需要，区分渎职犯罪的类型并根据主观内容进行具体判断。根据《渎职解释》第四条的规定，应当区分以下三种情形进行认定：
  （1）明知类放纵走私犯罪的处理。此类渎职犯罪均以明知为其主观内容，且多数发生在其他犯罪行为实施过程当中，实施渎职犯罪的国家机关工作人员是否同时构成走私犯罪的共犯，实践中存在不同意见。我们认为，单纯的明知帮助行为宜适用渎职罪的刑法规定定罪处罚。主要理由有二：一是按照共同犯罪的一般理论，此情形确实同时构成了非国家工作人员实施的其他犯罪的共犯，但此情形下触犯数个罪名不是行为的复合性所致，而是法律规定的原因所致，宜认定为法条竞合而非想象竞合，即只要实施了单一的渎职行为将不可避免地同时构成其他犯罪的共犯。此种法条竞合属于特别法（渎职犯罪刑法规定）与一般法（共同犯罪刑法规定）之间的竞合，按照特别法优于一般法的法律适用原则应以渎职犯罪处理。二是所帮助的其他犯罪的法定刑往往都重于渎职犯罪，如择一重罪处理，多数都需以其他犯罪的共犯处理，这将直接导致此类渎职犯罪的刑法规定被实际架空，显然背离了立法初衷。
  （2）共谋类放纵走私犯罪的处理。一种意见认为此情形属于法条竞合犯，应当根据特别法优先适用原则一概以渎职犯罪处理。另一种意见认为应当对渎职犯罪和其他犯罪的共犯实行数罪并罚，如择一重罪处理渎职犯罪往往会被其他犯罪所吸收，不利于突出对于渎职犯罪的打击。对此，《渎职解释》明确了择一重罪处段的原则。主要考虑是：一是尽管渎职行为人只实施了一个行为，但渎职行为人通过与他人的主观共谋已经介入了他人的其他犯罪，同时构成其他犯罪的共犯不单是因为刑法规定，更重要的原因出在行为本身，故整体上属于想象竞合犯。二是与同时实施渎职和受贿两个相对独立行为的情形不同，此情形本质上只有一个渎职行为，如对此实行数罪并罚，将不可避免出现重复评价问题。三是为突出对渎职犯罪的打击而对本可以判处更重刑罚的行为以处罚更轻的渎职犯罪处罚，其实际效果值得商榷。相比之下，择一重罪处理更有利于体现从严从重打击需要。
  （3）参与类放纵走私犯罪的处理。实践中还存在一种情形，国家机关工作人员除了通过渎职帮助他人犯罪行为之外，还通过非职务行为具体参与实施了他人犯罪。例如，海关工作人员与他人合谋走私假币，为此提供部分走私资金，之后利用其缉私职务上的便利将走私假币船只放行。对此，以往实践中通常择一重罪处理，《渎职解释》作出了调整，明确应当实行数罪并罚。其主要考虑是：此类行为比共谋类渎职犯罪又往前走了一步，多出了一个具体的非职务参与实施行为，形成了两个相互独立的渎职行为和其他犯罪行为，任何单一罪名均不足对其作出全面评价，有必要分别定罪处罚。[6]
  （四）关于海上走私犯罪责任主体的认定
  有观点认为，根据刑法第一百五十五条第二项的规定，在海上查获的走私货物、物品的运输人、收购人或者贩卖人，应当认定为走私犯罪的犯罪主体。追究海上走私犯罪运输人的刑事责任时，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于事前通谋，集资走私或者使用特制的海上运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究通谋、集资、改制运输工具的其他运输人员的刑事责任。
  （五）关于走私假币案件中“与走私罪犯通谋”的认定
  对于刑法第一百五十六条规定的“以走私罪的共犯论处”，普遍观点认为，主要适用于未直接实施走私犯罪活动而仅为实施走私犯罪提供帮助的情形。在走私假币案件中下列情形可以认定为通谋：（1）对明知他人从事走私假币犯罪活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（2）多次为同一走私犯罪假币分子的走私行为提供前项帮助的。
  （六）走私假币罪的死刑适用指导原则
  根据刑法第一百五十一条的规定，走私假币情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。从刑法规定看，毫无疑问，对情节特别严重的走私假币犯罪分子，可以判处死刑。另根据刑法第一百五十七条第一款的规定，武装掩护走私的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定从重处罚，即亦可以判处死刑。
  司法实践中，由于长期以来受死刑废止论的影响，特别是针对非暴力犯罪死刑废止的呼声越来越高，对走私假币罪的死刑适用一般都比较谨慎，但被判处死刑的走私假币犯罪依然时有发生。如庄添活等走私假币案。1998年7月23日，被告人庄添活受台湾走私分子的雇用，走私18箱百元面额的机制版假人民币，共计62 673张，总面值为624700元。法院认为，被告人庄添活纠集他人从台湾地区高雄市驾船偷运伪造的人民币到大陆海域交给大陆走私分子的行为构成走私假币罪，走私假币数量特别巨大，情节特别严重，既是纠集、承运者，也是指挥者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法严惩。以走私假币罪判处被告人庄添活死刑，剥夺政治权利终身。
  然而，走私假币的行为虽然危害甚大，但对其是否有必要适用死刑，依然存有质疑。大致理由如下：首先，从刑法规定分析。我国1997年刑法第四十八条规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。而我国于1998年加入的《公民权利和政治权利公约》第六条第二款规定：“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”对于这里的“最严重的罪行”，联合国人权事务委员会认为要严格限制其范围，即死刑只能作为“一种相当例外的措施”来使用。根据1984年联合国经社理事会通过、后被联合国大会认可的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》，“最严重的罪行”范围“不应当超过致命的或导致其他极度严重后果的故意犯罪”，联合国秘书长认为，这意味着“该犯罪应当是威胁生命的并导致非常类似后果的行为”。无论是“罪行极其严重”，还是“最严重的罪行”，都是指对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大的犯罪。在走私假币罪中，行为人携带、运输、邮寄假币进出口的行为不仅侵犯了我国对外贸易管制中的监管制度，而且还会引发买卖、使用假币的行为，破坏国家的金融秩序和货币管理制度。但走私假币罪作为贪利性经济犯罪的一种，其危害性质、程度都明显小于危害国家安全、公共安全和暴力侵犯人身权利的犯罪，并不能认为是对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大，即不属于“罪行极其严重”之列。对不属于“罪行极其严重”的走私假币犯罪适用死刑，与我国刑法总则和所加入的国际条约精神不符。这类犯罪不像走私武器、弹药及走私核材料行为等给国家、公共安全带来的危害那么大。其次，从刑罚的预防功能分析。走私假币犯罪的发生，具有经济、政治、文化等诸多方面的原因，要从根本上予以遏制，仅靠增设死刑是无法实现的。司法实践表明，即便对情节特别严重的走私假币犯罪分子适用死刑也不能消除走私假币犯罪。预防走私假币，犯罪之关键，在于完善法制、堵塞漏洞、违法必究。具体在刑事司法领域，重点要提高走私假币罪的破案率和查处率，加强惩罚的不可避免性和及时性，而不能狭隘地强调判处死刑，认为死刑必能遏制犯罪率的上升。再者，废除走私假币罪的死刑并无违中国普通民众的一般价值观念。中国人有“杀人偿命”的传统价值观念，对于严重的暴力侵犯公民人身权利的刑事犯罪有着强烈的报应观念，对这些罪犯被判处死刑往往认为是理所当然、罪有应得。这也正是我国较多保留死刑的主要支撑点之一。而走私假币罪是以国家为被害对象的犯罪，因而民众并不强烈要求对此判处死刑。此外，废除走私假币罪的死刑符合世界死刑设置的发展趋势。现代国际社会死刑的两种趋势，一是完全废除死刑，二是在保留死刑的基础上严格限制和逐步减少死刑适用。综观世界上保留死刑的国家，一般都把刑法中的死刑条文限于剥夺他人生命权利的犯罪，鲜有对走私假币罪等单纯贪利性犯罪规定死刑的立法例。如俄罗斯联邦刑法典第五十九条第二款即明确规定，死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。
  从近期刑事立法趋势分析，废除走私假币罪、组织卖淫罪的死刑，也是刑事立法修正的重点内容。2011年，刑法修正案（八）取消的13个死刑罪名全部是非暴力犯罪，除传授犯罪方法罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪外，其余10个罪名都是经济犯罪，如走私犯罪、盗窃罪、虚开增值税发票罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪等。当时，全国人大常委会法制工作委员会还提出“要继续研究取消运输毒品罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、走私假币罪死刑问题”，说明立法机关正朝着继续研究取消非暴力犯罪死刑罪名的方向努力。[7]
  在上述立法大背景下，我们认为，对走私假币情节特别严重情形的处罚，除了要深入贯彻严格控制和限制死刑适用的政策精神和宽严相济刑事政策，还要体现出比其他含死刑的罪名要更加慎重的个别原则。除非不得已，一般情况下尽可能不适用死刑，包括不适用死刑缓期执行。
  （七）关于走私假币、走私违法所得的处理
  在办理走私假币犯罪案件过程中，对发现的走私假币、物品、走私违法所得，走私假币犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。在移送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送，对于扣押的危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品，已经依法先行变卖、拍卖的，应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料；人民检察院在提起公诉时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并移送；人民法院在判决走私假币犯罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收；海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴中央国库。
第三章　走私文物罪的定罪处罚

《解释》第八条　走私国家禁止出口的三级文物二件以下的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
 具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
 （一）走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件的；
 （二）走私国家禁止出口的三级文物不满三件，且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的。
 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：
 （一）走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上的；
 （二）走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。
 一、背景、内容及意义
 文物是一个民族的历史记忆，是祖先馈赠给子孙后代的珍贵文化遗产，是后人感知历史的最直观载体。我国是一个历史悠久的文明古国，地上地下保存着大量文物古迹，博物馆收藏着数以千万计的珍贵文物和自然标本，这些都是中华民族和全人类的宝贵财富。然而，历史悠久的中国也早已成了世界文物贩子觊觎的“原料市场”，他们以巨额利润为诱饵，强烈地刺激着我国文物犯罪的蔓延，使我国每年都有大量文物被盗掘、偷运出境。近些年来，随着国际文物黑市价格的高涨：不法分子盗掘走私珍贵文物的活动愈加猖獗，严重损害着我们民族的文化遗产。有比毒品更丰厚的暴利，却没有毒品带来的性命之忧、牢狱之苦，文物犯罪气焰自然更加嚣张。
 从近几年海关查获的文物走私案来看，呈现如下新特点：案件数量逐年上升，大案不断增加；文物走私途径由快递、旅检渠道向货运、集装箱渠道蔓延；由个人行为向公司行为转变；收购运销一条龙作业的团伙化走私和各环节分工愈加严密。
 针对走私文物犯罪出现的严峻形势和新特点，文物监管部门和司法机关应该积极应对，勇于担当，充分发挥各自的职能优势，坚决遏制和依法打击走私文物犯罪蔓延的势头，确保祖国的文化遗产安全。
 正是在这样的背景下，《解释》第八条对过去的有关规定进行了整合，进一步明确了走私文物犯罪情节较轻、情节严重、情节特别严重的界限标准，为依法惩治此类犯罪提供了依据。依照规定，走私三级文物2件以下的，可以认定为“情节较轻”；走私二级文物不满3件，或者三级文物3件以上不满9件的，或者尽管走私三级文物不满3件，但造成文物严重毁损或者无法追回的，可以认定为“情节严重”；走私一级文物1件以上，或者二级文物3件以上，或者三级文物9件以上的，或者尽管走私二级文物不满3件、三级文物3件以上不满9件，但属于犯罪集团的首要分子，或者具有使用特种车进行走私、造成该文物严重毁损、无法追回等情节，可以认定为“情节特别严重”。认真学习领会上述规定的内容，准确把握情节认定界限，对办理好走私文物犯罪案件，具有重要意义。
 二、理解与适用
 （一）关于文物的认定标准
 所谓文物，是指遗存于社会、埋藏于地下、水下，具有历史、科学、艺术价值的人类历史文化遗物。
 根据文物保护法第二条的规定，文物具体包括：（1）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（2）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（3）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（4）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；（5）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物；（6）具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石等。
 根据文物保护法第三条的规定，古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。
 根据文物保护法规定，文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。
 作为走私对象的文物并非包括上述所有文物，而只是国家禁止出口的文物。所谓国家禁止出口的文物，是指具有重要历史、艺术、科学价值的文物。按照规定，国家馆藏一、二、三级文物，乾隆六十年（1795年）以前的文物，1949年以前生产、制作的具有科学、历史、艺术价值的我国少数民族文物，我国近现代运动、重大历史事件和重要人物有关的具有重要纪念意义和历史价值的文献资料、图书资料、纪念物，我国各时期有代表性的书画家作品等，除经国务院批准运往国外展览的外，一律禁止出境。
 依照规定，文物出口和个人携带文物出境，都必须向海关申报，凭国家文化行政管理部门加盖的鉴定标志和许可出口凭证，经过海关查验才可以从指定口岸运出。如果违反海关法规、逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止出口的文物出国（边）境的，即构成走私文物罪。本罪侵犯的客体是国家文物出口管理制度。犯罪对象是国家禁止出口的文物，即国家一、二、三级文物和其他国家禁止出口的文物。客观方面表现为违反海关法规、逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物进出国（边）境的行为。行为人直接向走私人非法收购文物，或者在领海、内海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止出口的文物的，也应以走私文物罪论处。犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。主观方面由故意构成，即明知是国家禁止出口的文物而将其走私出境，过失不构成本罪。
 （二）关于“情节较轻”的认定及处罚
 刑法第一百五十一条规定，“走私国家禁止出口的文物……情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”如何把握“情节较轻”的标准，直接关系到对该条的正确适用。《解释》第八条第一款开宗明义对走私文物罪“情节较轻”的标准作了界定：“走私国家禁止出口的三级文物二件以下的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的‘情节较轻’。”
 按照国家文物藏品的定级标准，三级文物定级标准为：（1）反映中国各个历史时期的生产力和生产关系及其经济制度、政治制度，以及有关社会历史发展的比较重要的文物；（2）反映一个地区、一个民族或某一时代的具有比较重要价值的文物；（3）反映某一历史事件或人物，对研究某一历史问题有比较重要价值的文物；（4）反映某种考古学文化类型和文化特征的具有比较重要价值的文物；（5）具有比较重要价值的民族、民俗文物；（6）某一历史时期艺术水平和工艺水平较高，但有损伤的作品；（7）古旧图书中具有比较重要价值的善本；（8）反映中国近代（1840—1949年）历史上的重大事件、重要人物、著名烈士、著名英雄模范的具有比较重要价值的文物；（9）反映中华人民共和国成立以采的重大历史事件、重大建设成就、重要领袖人物、著名烈士、著名英雄模范的具有比较重要价值的文物；（10）反映中国共产党和近代其他各党派、团体的重大事件，重要人物、爱国侨胞及其他社会知名人士的具有比较重要价值的文物；（11）其他具有比较重要的历史、艺术、科学价值的文物。
 从上述文物定级标准来看，三级文物面广量大，其珍贵程度较之一、二级文物要轻了许多。故《解释》规定走私三级文物2件以下的，可认定为走私文物罪“情节较轻”，依刑法可处5年以下有期徒刑，并处罚金。这样既能起到保护文物的作用，又可以避免重刑的滥用。
 以罗某某走私文物案为例说明如下：
 2003年8月，香港居民罗某某在广西购得鳄鱼化石2件，经过包装，花200元人民币雇佣一经常往来内地和香港地区的菜农，让其放在背篓中出关，罗某某则尾随其后。因神色慌张，行为反常，二人被海关查获。经鉴定，2件鳄鱼化石均属三级文物。据犯罪分子交代，其曾经采用这种方式走私文物出境3次，均“顺利”出关。法院依法以走私文物罪判处其有期徒刑5年，并处罚金人民币1万元。
 本案中，罗某某走私文物的主观故意明确，海关现场缴获的鳄鱼化石经鉴定属三级文物，考虑其非第一次走私文物，主观恶性较深，故在法定量刑幅度内顶格判处。宣判后，罗某某未提出上诉。
 （三）关于“情节严重”的认定及处罚
 刑法第一百五十一条规定“走私国家禁止出口的文物……处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，从法条的字面来看，没有“情节严重”的表述。但结合该条的上下文来看，此处的规定就是针对情节严重的情形。如何把握“情节严重”的标准，关系到对该条的正确适用。《解释》第八条第二款对走私文物罪“情节严重”的标准作了界定：“具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（1）走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件的；（2）走私国家禁止出口的三级文物不满三件，且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的。”
 按照国家文物藏品的定级标准，二级文物定级标准为：（1）反映中国各个历史时期的生产力和生产关系及其经济制度、政治制度，以及有关社会历史发展的具有重要价值的文物；（2）反映一个地区、一个民族或某一个时代的具有重要价值的文物；（3）反映某一历史人物、历史事件或对研究某一历史问题有重要价值的文物；（4）反映某种考古学文化类型和文化特征，能说明某一历史问题的成组文物；（5）历史、艺术、科学价值一般，但材质贵重的文物；（6）反映各地区、各民族的重要民俗文物；（7）历代著名艺术家或著名工匠的重要作品；（8）古旧图书中具有重要价值的善本；（9）反映中国近代（1840—1949年）历史上的重大事件、重要人物、著名烈士、著名英雄模范的具有重要价值的文物；（10）反映中华人民共和国成立以来的重大历史事件、重大建设成就、重要领袖人物、著名烈士、著名英雄模范的具有重要价值的文物；（11）反映中国共产党和近代其他各党派、团体的重大事件，重要人物、爱国侨胞及其他社会知名人士的具有重要价值的文物；（12）其他具有重要历史、艺术、科学价值的文物。
 从上述文物定级标准来看，二级文物的重要价值和珍贵程度都要大于三级文物。故《解释》规定走私二级文物不满3件的，可认定为“情节严重”，同时又规定走私三级文物3件以上不满9件的，危害程度视同走私二级文物不满3件，也认定为“情节严重”。另外，对于尽管走私三级文物不满3件，但却具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的，也按照“情节严重”进行处罚。
 以朱春林走私文物案为例说明如下：
 2003年起，被告人加拿大籍华人朱春林为牟取非法利益，伙同被告人朱小刚等人陆续在国内采购古生物化石走私到美国进行销售。2003年4月和10月，朱春林在朱小刚的陪同下，在北京、上海多次购买潜龙、满洲龟、鹦鹉嘴龙等化石，并将购买的化石夹藏在装载根雕奇石等货物的集装箱中，于2003年年底走私出境。
 2004年4月，朱春林在朱小刚、于丽春陪同下，到辽宁锦州向于彦君购买了鹦鹉嘴龙等一批古生物化石。朱春林从美国以汇款方式向于彦君支付了部分化石款。于彦君于2004年5月、6月、8月，分批多次通过火车托运的方式，将这批化石从辽宁锦州发往义乌，并分别由朱小刚、陈志根和曹广军等人将化石运至陈志根的根雕厂内存放，伺机出口美国。
 2004年4月，朱春林在朱小刚、于丽春陪同下到广西桂林采购了一批王冠虫（三叶虫）、茂名龟等古生物化石，由朱小刚负责将该批化石通过火车托运的方式发往义乌，朱小刚、于丽春、陈志根提货后，运至陈志根的根雕厂内存放，准备出口到美国。朱小刚、于丽春还对部分化石进行了包装。
 2004年5月，于丽春受朱春林委托，在上海购买了四个剑齿虎头骨化石运至义乌，曹广军、陈志根前往接站，将该四件化石存放在陈志根的根雕厂内伺机出口。
 2004年11月1日，被告人陈志根、曹广军在明知朱春林购买并存放在根雕厂内的货物系化石的情况下，仍按朱春林的吩咐联系了宁波志强货运代理有限公司办理出口报关手续，以木雕等工艺品为掩护，负责将该批化石夹藏其中，装入集装箱，并以“木制工艺品”等名义向宁波海关申报出口至美国，后被金华海关缉私分局在宁波北仑口岸当场查获。经中科院南京古生物研究所鉴定，三级化石489件，相当于国家三级文物；一般化石597件；其他化石48件，上述化石均禁止出口。
 法院经审理认为，被告人朱春林违反海关法规，逃避海关监管，运送国家禁止出口的古脊椎动物化石出境；朱小刚、于彦君等人明知朱春林购买化石用于走私出境，仍向其出售、介绍或帮助收购、保管、偷运出境，其行为均已构成走私文物罪，依法判处被告人朱春林有期徒刑7年，并处罚金人民币20万元；对其他5名被告人分别以走私文物罪和倒卖文物罪，判处了2至8年不等的有期徒刑，并处3至13万元人民币不等的罚金。
 本案中，被告人朱春林辩称其不知化石禁止出口。其辩护人辩称满洲龟、鹦鹉嘴龙、潜龙化石共488件三级化石，大部分经人工拼接而成或呈零散状，不具备科研价值；法律未规定古脊椎动物化石即文物，以走私文物罪定罪值得商榷；所涉走私化石未流出国门，未造成严重后果；朱春林认罪态度好，有悔改表现，请求从轻处罚。针对上述辩解，法庭认为，早在2002年10月，修改后的文物保护法就明确规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。因此，认定被告人走私三级化石构成走私文物罪，是有充分法律依据的。文物未实际流出国门，只是酌定从轻处罚的情节。综合考虑文物的价值、实际造成的损失，以及被告人的认罪态度，依法判处其有期徒刑7年，并处罚金人民币20万元是适当的。宣判后，被告人上诉，后又主动撤诉服判。
 （四）关于“情节特别严重”的认定及处罚
 刑法第一百五十一条规定“走私国家禁止出口的文物……情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”，如何把握“情节特别严重”的标准，关系到对该条的正确适用。《解释》第八条第三款对走私文物罪“情节特别严重”的标准作了界定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的‘情节特别严重’：（1）走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上的；（2）走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。”
 按照国家文物藏品的定级标准，一级文物定级标准为：（1）反映中国各个历史时期的生产关系及其经济制度、政治制度，以及有关社会历史发展的特别重要的代表性文物；（2）反映历代生产力的发展、生产技术的进步和科学发明创造的特别重要的代表性文物；（3）反映各民族社会历史发展和促进民族团结、维护祖国统一的特别重要的代表性文物；（4）反映历代劳动人民反抗剥削、压迫和著名起义领袖的特别重要的代表性文物；（5）反映历代中外关系和在政治、经济、军事、科技、教育、文化、艺术、宗教、卫生、体育等方面相互交流的特别重要的代表性文物；（6）反映中华民族抗御外侮，反抗侵略的历史事件和重要历史人物的特别重要的代表性文物；（7）反映历代著名的思想家、政治家、军事家、科学家、发明家、教育家、文学家、艺术家等特别重要的代表性文物，著名工匠的特别重要的代表性作品；（8）反映各民族生活习俗、文化艺术、工艺美术、宗教信仰的具有特别重要价值的代表性文物；（9）中国古旧图书中具有特别重要价值的代表性的善本；（10）反映有关国际共产主义运动中的重大事件和杰出领袖人物的革命实践活动，以及为中国革命做出重大贡献的国际主义战士的特别重要的代表性文物；（11）与中国近代（1840—1949年）历史上的重大事件、重要人物、著名烈士、著名英雄模范有关的特别重要的代表性文物；（12）与中华人民共和国成立以来的重大历史事件、重大建设成就、重要领袖人物、著名烈士、著名英雄模范有关的特别重要的代表性文物；（13）与中国共产党和近代其他各党派、团体的重大事件，重要人物、爱国侨胞及其他社会知名人士有关的特别重要的代表性文物；（14）其他具有特别重要历史、艺术、科学价值的代表性文物。
 从上述文物定级标准来看，具有特别重要历史、艺术和科学价值的列为一级文物。一级文物可以说是国宝级的文物，其重要价值和珍贵程度都要远大于二、三级文物。故《解释》规定走私国家禁止出口的一级文物1件以上的，可认定为“情节特别严重”，同时又规定走私二级文物3件以上，或者三级文物9件以上的，危害程度视同走私一级文物1件以上，也认定为“情节特别严重”。另外，对于走私国家禁止出口的文物达到第2款第1项规定的数量标准，即走私国家禁止出口的二级文物不满3件，或者三级文物3件以上不满9件的，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的，也按照“情节特别严重”进行处罚。
 以杨某走私文物案为例说明如下：
 2004年5、6月间，被告人杨某伙同他人将从古墓葬中盗掘出的一彩绘石椁和五幅壁画，以100万美金走私到了境外。该石椁、壁画出自唐代贞顺皇后敬陵，历史价值、文物价值极高。贞顺皇后实际上是唐玄宗李隆基的妃子武惠妃。武惠妃是武则天的侄孙女，也是杨贵妃的婆婆。开元二十五年，38岁的武惠妃病逝后，被谥为贞顺皇后，她是中国历代封建社会唯一一位死后被封为皇后的妃子。她的陵墓被命名为敬陵。敬陵石椁是目前所有出土石椁中最大的一个，也是唯一保存有贴金彩绘的石椁。该石椁刻画内容十分丰富，其中的花鸟画被专家认定为我国花鸟画的鼻祖。侦查人员经过不懈追踪，终将已走私到海外的石椁和五幅壁画无偿追索回到了西安。经鉴定，这五幅壁画三件是一级文物，两件是二级文物。2007年10月，被告人杨某因盗掘、走私珍贵文物被法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
 本案中，被告人杨某盗掘、走私珍贵文物石椁、壁画，其中一级文物3件，二级文物2件，构成情节特别严重，依照当时刑法规定可以判处死刑。鉴于盗掘、走私的文物已被追回，其认罪态度较好，故依法作出了上述判决。
 1997年刑法第一百五十一条规定，走私文物情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。2011年2月25日刑法修正案（八）第二十六条对刑法第一百五十一条进行了修改，规定走私文物情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。
 （五）关于上提一个量刑档次情形的认定
 所谓上提一个量刑档次，就是指从走私文物的数量来讲，本属“情节较轻”，因具备了某些情节，即可按“情节严重”量刑；本属“情节严重”，因具备了某些情节，即可按“情节特别严重”量刑。
 依据《解释》第八条第二款的规定，走私国家禁止出口的三级文物不满3件，且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。本来走私国家禁止出口的三级文物不满3件的，属于刑法第一百五十一条第二款规定的情节较轻，应处5年以下有期徒刑，并处罚金，但因为具有了造成文物严重毁损或者无法追回等情节，即可按情节严重来量刑。
 依据《解释》第八条第三款的规定，走私国家禁止出口的二级文物不满3件，或者三级文物3件以上不满9件的，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。本来走私国家禁止出口的二级文物不满3件，或者三级文物3件以上不满9件的，属于刑法第一百五十一条第二款规定的情节严重，应处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，但因为具有了属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情节，即可按情节特别严重来量刑。
 《解释》之所以做此规定，是由于这些情况的社会危害性严重，对文物造成的损害极大，有些甚至都是毁灭性的，是无法挽回的。为更严格地保护文物免遭毁坏，必须加大惩处力度，加重犯罪成本，以期震慑犯罪。
 三、其他法律适用问题
 （一）关于文物与工艺品的区分
 文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。各类文物从不同的侧面反映了各个历史时期人类的社会活动、社会关系、意识形态以及利用自然、改造自然和当时生态环境的状况，是人类宝贵的历史文化遗产。
 而工艺品则因制作方法的不同分为两类。一类是以模具或专业机器为主要手段制作出来的某些具有美术形式的产品，比如用压模、脱胎、灌浆、浇铸、粘接、合成、机织、印刷以及电脑等高科技方法制作出来的产品。这种产品按同一个模子翻制，造型千篇一律，只有共性没有个性，没有原作者技艺痕迹，质量上只有正品次品和材质贵贱之分，没有技艺高低之分，这种产品作为商品在市场流通有时也称工艺美术品。另一类是以手工为主要手段制作出来的某些具有美术形式的作品，比如琢磨、雕刻、镶嵌、锻打、编织、缝制、绘画、塑造等方法制作出来的作品。这种作品作为产品进行批量仿制时既有共性又有个性，产品呈现作者技艺痕迹，它的优劣标准除材质贵贱外有技艺高低之分，这种作品作为商品在市场流通时称为工艺美术品或民间工艺品，简称工艺品。
 司法机关在办理走私文物案件时，要正确把握文物与工艺品的界限，严格按照国家文物管理部门出具的文物鉴定等级认定情节，既要防止将一般的工艺品当成文物，又要防止将文物降格为一般的工艺品，处理上失轻失重。
 （二）关于走私文物罪与倒卖文物罪的界限
 倒卖文物罪，是一种妨害社会管理秩序的犯罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止自由买卖的文物，情节严重的行为。所谓倒卖，是指以牟利为目的出售、购买国家禁止经营的文物的行为，行为人倒卖的对象只能是国家禁止经营的文物。如果倒卖的不是国家禁止经营的文物，就不构成本罪。构成本罪，还要求必须具备情节严重的要素。根据司法实践，所谓情节严重，是指倒卖三级文物的、非法获利数额较大的、非法经营数额较大的，或者多次倒卖三级以下文物、倒卖三级以下文物多件的。而倒卖二级文物的、倒卖一级文物的、非法获利数额巨大的、非法经营数额巨大的，或者倒卖稀世国宝的等等，则属于情节特别严重。走私文物罪与倒卖文物罪在犯罪对象上有一致之处，而且在客观方面，走私文物罪的行为人一般也有倒卖的行为表现，所以两罪存在某些相似。但两罪侵犯的客体不同，走私文物罪侵犯的客体是国家的对外贸易管制，而倒卖文物罪侵犯的客体则是国家的文物管理制度。国家的文物管理制度，主要是以文物保护法为核心的一系列有关文物保护的法规。根据法律、法规的规定，中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物，属于国家所有。文物只能由文化行政主管部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。另外，两罪在主观方面表现不同，倒卖文物罪的成立必须要“以牟利为目的”，而走私文物罪的成立对犯罪目的没有要求。
 在实践中，上述两种犯罪行为经常交织在一起，需要注意认真辨别。例如，被告人江某从事文物黑市经纪人的非法活动，在文物贩子之间牵线搭桥，促成黑市交易，从中牟利。江某被捕之前，坐地海南或者来往于广州、桂林之间，帮助文物贩子倒买倒卖古花瓶15个，古坛1个，从中牟利人民币15万余元，其中卖给港商杨某古梅瓶1个，并帮助其盗运出境。经文物部门鉴定，被告人所倒卖的古梅瓶，均为国家重点保护的明清两代的珍贵文物。江某的行为其实已触犯了两个罪名，既构成倒卖文物罪，同时又构成走私文物罪，应实行数罪并罚，而不能以处理牵连犯的原则，对被告人定一重罪予以惩罚。还有，如果行为人往内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止出口的文物，根据刑法第一百五十五条规定，应以走私文物罪论处，不定倒卖文物罪。
 （三）关于走私文物罪与走私普通货物、物品罪的界限
 所谓走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带或者邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、珍稀动物及其制品、黄金、白银或者其他珍贵金属、珍贵植物及其制品、淫秽物品以外的货物、物品进出境，偷逃应缴税额达到一定程度的行为。
 我国文物保护法将文物区分为国有文物和非国有文物两类，国有文物不分文物的具体性质都可以成为走私文物罪的犯罪对象；非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止进出境的其他文物，可成为走私文物罪的犯罪对象。换句话说，走私非国有文物中的一般文物原则上不能再认定为走私文物罪，如果构成走私犯罪的，可考虑以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。
 （四）关于走私文物罪与非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的界限
 所谓非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪是指违反文物保护法规，将个人收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或私自赠送给外国人的行为。这里的外国人，是指具有外国国籍或者无国籍的人员。如果出售或赠送给中国人的，不构成本罪。这里所说的收藏是指个人所有的文物。这里所说的珍贵文物，一般是指三级以上等级（含三级）的文物。走私文物罪与非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪有很密切的联系。实践中，外国人私下购得或接受国家禁止出口的珍贵文物以后，往往会逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄珍贵文物出境，从而构成走私文物罪。这种情况下，中国人或中国单位构成非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，而外国人则构成走私文物罪。但如果中国人或中国单位向外国人私自出售或私自赠送国家禁止出口的珍贵文物以后，又帮助外国人逃避海关监管，走私文物出境的，则分别构成非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪和走私文物罪，应当实行数罪并罚。
 （五）关于走私文物罪与非罪的界限
 区分走私文物罪与非罪，应当从主观方面与客观方面两方面把握。在主观方面，如果行为人没有犯罪故意，即行为人不知其携带的是文物，或者不知其携带的文物是国家禁止出口的，即使其客观上具有运输、携带或邮寄国家禁止出口的文物过境的行为，也不能认为其构成本罪。从客观方面看，主要看行为人走私的文物是否属于国家禁止出口的文物。根据文物保护法规定，文物出口或个人携带文物出境，都必须先向海关申报，经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可凭证才能出境，可见并非所有的文物都禁止出境。如果行为人违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带或邮寄的文物并非国家禁止出口的，只能认为其行为是一般走私行为，而不能认为是走私文物罪。
 需要明确的是，古生物化石不是文物，能否视同为文物保护，应依据有关法律规定予以确定。全国人大常委会于2005年12月29日作出解释：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”因此，走私这两类古生物化石应构成走私文物罪。除此之外的其他古生物化石，如无脊椎动物化石等，因法律没有规定与文物受同等保护，故走私此类古生物化石的行为就不能以走私文物罪追究行为人的刑事责任。
 （六）关于文物的鉴定
 办理走私文物的案件，常常碰到需要对查获的物品是否是文物，以及该文物的等级进行鉴定的问题。鉴定意见的正确与否，直接关系到被告人的行为是否构成犯罪，以及罪行轻重的问题。因此，海关及司法机关都应高度重视对文物的鉴定工作，严格依照有关规定确定鉴定机构和鉴定程序，确保鉴定意见的客观公正。
 最高人民法院、最高人民检察院于1987年11月制定的《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，对文物的鉴定，由省、自治区、直辖市文物主管部门或者经其指定的有条件鉴定的地区、省辖市文物主管部门组织有专门知识的人参加；文物鉴定必须有3名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的文物鉴定人参加，鉴定人应写出鉴定书；对文物的鉴定发生争议时，应提请省、自治区、直辖市文物主管部门组织专人复核；如再有争议，应提请国家文物主管部门组织专人复核。
 当前，由于我国的司法鉴定体制正处在建设和完善的过程中，刑事诉讼中出现了很多需要鉴定的领域欠缺具有资质的司法鉴定机构的现象，导致刑事诉讼中的许多专门性问题无法获取有资质的鉴定人出具的鉴定意见，影响了对案件事实的查实和诉讼程序的顺利进行。这一问题在办理文物犯罪案件时表现得尤为突出。许多地方没有组建起具有资质的文物鉴定机构，或者缺乏具有资质的文物鉴定人员，导致办案机关无法及时获得文物鉴定意见。针对这一现实情况，有的司法解释规定可以委托一些尚不具备司法鉴定资质的机构对一些专门性问题进行检验。在办理案件的过程中，在对于所要处理的专门性问题没有鉴定机构的情形下，侦查机关或者有关部门委托一些实际上具备这方面的专业知识、但未取得2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》所要求的司法鉴定资质的机构进行检验并出具意见的，司法机关可以结合案件情况对所出具的意见进行审查，查证属实的可以作为认定案件事实的参考。当然，司法机关并不是只依据鉴定意见对案件事实进行证明，而且，检验报告也只能作为定罪量刑的参考，这一点必须清楚。因此，2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条第一款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、《解释》规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”

第四章　走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的定罪处罚
《解释》第九条　走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
 具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
 一、背景、内容及意义
 （一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；
 （二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
 （三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。
 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：
 （一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；
 （二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；
 （三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。
 不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
 第十条刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。
 走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。
 走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发〔2012〕239号）的有关规定核定价值。
 刑法修正案（八）对走私珍贵动物、珍贵动物制品罪作了修改，将法定刑由原先的5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑三档调整为5年以下有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者无期徒刑三档，取消死刑，对第二、三量刑档的法定刑重新进行了配置。最高人民法院2011年《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》明确要求，刑法修正案（八）施行后，各地人民法院参照适用《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》），即三档法定刑的标准仍然沿用《走私解释（一）》第四条的规定。对于走私珍贵动物的，以数量为基本标准：走私国家二级保护动物未达到《走私解释（一）》附表中（一）规定的数量标准的，属于走私珍贵动物罪“情节较轻”，处5年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家一、二级保护动物达到《走私解释（一）》附表中（一）规定的数量标准的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家一、二级保护动物达到《走私解释（一）》附表中（二）规定的数量标准的，属于走私珍贵动物罪“情节特别严重”，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。对于走私珍贵动物制品的，以价值为基本标准：走私珍贵动物制品价值不满10万元的，属于走私珍贵动物制品罪“情节较轻”，处5年以下有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值10万至20万元的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值20万元以上的，属于走私珍贵动物制品罪“情节特别严重”，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。
 走私珍贵动物、珍贵动物制品案以走私珍贵动物制品占绝大多数。在执行上述司法解释规定的数额标准的过程中，发现各量刑标准之间未拉开距离，造成量刑时无法做到罪刑均衡。《走私解释（一）》是2000年制定实施的，在当时，刑法对走私普通货物、物品罪各量刑档的偷逃税额也只规定了3倍的倍比关系，相对于走私普通货物、物品罪，走私珍贵动物制品罪属于重罪，司法解释对走私珍贵动物制品罪各量刑档之间采取2倍的倍比关系与立法是协调的。但由于珍贵动物制品的价格认定标准较高，行为人走私少量珍贵动物制品即可能超过20万元。以实践中查获较多的象牙为例，一根完整的非洲象或亚洲象的象牙，或者由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，其价值人民币25万元，对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，根据其重量来核定，单价41667元人民币/千克。行为人如果携带一整根象牙或5公斤左右的象牙制品入境，依照《走私解释（一）》就应对其判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。大量案件反映出我国赴非务工人员在当地公开的市场上以低廉的价格购买象牙制品带回国，作价往往超过20万元，依法应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。不论是对象牙制品价格的认定，还是判处的刑期，都是被告人未曾预料且无法接受的。
 从另一方面看，如果一种犯罪，特别是行政犯，经法院裁判的案件大多数都判处重刑（5年有期徒刑以上刑罚），那就说明立法规定的犯罪构成要件或者司法执行的量刑标准存在一定问题，应当适度调整。刑法修正案（八）对走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑幅度调整后，三档刑罚（5年以下有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者无期徒刑）的结构已趋合理。但在司法解释未对量刑标准作出调整前，仍无法彻底改变走私珍贵动物、珍贵动物制品罪在量刑上整体偏重的状况。实践中，对于量刑明显偏重的案件，司法机关只能通过司法手段来调节案件的量刑，以使罪刑相适应。实践中比较普遍的做法包括：
 一是被告人虽不具有法定减轻处罚情节，但依据刑法第六十三条第二款的规定，对被告人在法定刑以下判处刑罚，逐层报请最高人民法院核准。刑法第六十三条第二款规定，“犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此处的“特殊情况”虽然一般是指为了政治、外交、国防等国家利益的需要，但实践中因为这类原因需要在法定刑以下判处刑罚的案件极少。经统计，近年来最高人民法院核准的各地报请法定刑以下判处刑罚的走私类案件中，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪占了很大的比例。这反映出，为了实现特殊个案的公正，最高人民法院也认可了将这种情形认定为刑法第六十三条第二款规定的“特殊情况”。
 二是通过认定被告人同时具有“珍贵动物制品购买地允许交易”和“入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的”两种情形，减轻一档处罚。依据2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）关于走私珍贵动物制品行为的处罚问题的规定，同时具有上述两种情形，达到《走私解释（一）》第四条第三款规定的量刑标准的，一般处5年以下有期徒刑，并处罚金；达到《走私解释（一）》第四条第四款规定的量刑标准的，一般处5年以上有期徒刑，并处罚金。
 三是通过认定自首，对被告人减轻处罚。通关走私珍贵动物、珍贵动物制品的案件，多数案件是被告人选择无申报通关，往往当海关通过机器发现被告人的行李中有疑似珍贵动物制品后，对行为人进行盘查询问过程中，行为人承认其携带入境的是珍贵动物制品。对于这种情形，存在对自首情节的认定不够严格的情况。一些法院认为是在对被告人未采取强制措施的情况下，被告人主动向海关人员交代了走私行为，可以认定为自首，从而对被告人减轻处罚。在刑法修正案（八）实施之前，不乏对被告人减轻两档刑期的例子。
 四是通过认定从犯，对被告人减轻处罚。走私珍贵动物、珍贵动物制品案中，部分被告人辩称系为他人走私，如有证据证明被告人确实是为他人携带珍贵动物、珍贵动物制品入境，或者无证据表明被告人是货主或最大受益人的，法院对被告人认定为从犯，对其从轻或者减轻处罚。如虽能确定系为他人走私，但不能认定为从犯的，一般也会酌情从轻处罚。
 上述做法虽对罪刑平衡起到一定的作用，但毕竟是对个案刑期的调节，各地司法机关掌握尺度松紧不一，很容易造成案与案之间的新的不平衡。要彻底解决这一问题，仍需从改变原有的量刑标准入手。经对最高人民法院近年核准的在法定刑以下判处刑罚的走私珍贵动物制品案件进行统计，约有25%的案件走私珍贵动物制品价值在20万元左右；50%左右的案件走私珍贵动物制品价值在20万至100万元之间；25%的案件走私珍贵动物制品价值超过100万元。基于上述情况，《解释》将走私珍贵动物制品罪的标准作了相应调整：一是将走私珍贵动物制品“情节较轻”的标准由价值10万元以下调整为数额不满20万元；二是将走私珍贵动物制品的一般量刑情节由价值10万元以上不满20万元调整为数额20万元以上不满100万元；三是将走私珍贵动物制品“情节特别严重”的标准由价值20万元以上调整为数额100万元以上。按照《解释》调整后的量刑标准，以往绝大部分需要通过报请最高人民法院核准在法定刑以下处罚的案件，或者通过认定自首等减轻处罚情节才能判处较为适当刑期的案件，可以直接判处与罪行相适应的刑罚，有利于从根本上解决量刑平衡的问题。
 此外，《解释》相较于《走私解释（一）》，还作出以下修改：
 一是对走私珍贵动物、珍贵动物制品免予刑事处罚及不作犯罪处理的情形作了规定。2002年《走私意见》第七条为解决《走私解释（一）》第四条规定的标准过低的问题，规定走私珍贵动物制品情节较轻并同时具备“珍贵动物制品购买地允许交易的”和“入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的”两种情形的，一般不以犯罪论处。由于走私的珍贵动物制品大多来自非洲国家，这些国家往往对我国法院通过外交渠道发出的查询是否属于“珍贵动物制品购买地允许交易”的函不予回应，因此自《走私意见》施行以来，司法实践查处的走私珍贵动物制品案件罕有能够查明同时具备上述两种情形的，造成《走私意见》第七条在实际上无法适用。为解决上述问题，《解释》第九条第四款将《走私意见》第七条原规定“珍贵动物制品购买地允许交易”一项删去，修改为“不以牟利为目的，为留作纪念或者作为礼品而走私珍贵动物制品入境，数额不满10万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，以便于司法机关根据实际情况灵活掌握。
 二是对走私《解释》附表中未规定的珍贵动物制品的，明确了价值认定的依据。《走私解释（一）》第四条第五款规定“走私本解释附表中未规定的珍贵动物及其制品的，参照附表中规定的同属或者同科动物的标准执行”。根据《走私解释
 二、理解与适用（一）》第四条第二、三、四款的规定，走私珍贵动物罪的量刑标准是珍贵动物的数量，走私珍贵动物制品罪的量刑标准是珍贵动物制品的价值。附表只是规定珍贵动物的数量，对走私珍贵动物制品罪量刑具有意义的动物制品的价值并未涉及，显然附表中数量的规定并不能实现《走私解释（一）》第四条第五款所期望达到的全部功能。因此，《解释》第十条第三款明确规定了附表中没有规定的珍贵动物制品的价值按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录I和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发〔2012〕239号）的有关规定核定价值。
 在《解释》征求意见过程中，有关单位还提出以下意见和建议：一是建议规定走私珍贵动物制品罪的起刑点，否则不利于区分罪与非罪；二是《解释》对走私珍贵动物制品罪的标准虽然较《走私解释（一）》第四条的规定有所提高，但处刑仍过于严厉，有不少案件若照此标准难以做到罪刑相适应，影响办案的社会效果，建议提高标准。对此我们认真进行了研究，关于第一点意见，我们认为：首先，不同种类的珍贵动物制品价格认定标准不同，实践中存在一些珍贵动物制品价格认定标准较低的情况，如对走私珍贵动物制品罪规定最低标准，有可能造成一些走私珍贵动物制品无法打击的情况，不利于落实对珍贵动物的保护；其次，不规定起刑点并不意味着走私任意价值的珍贵动物制品均需定罪量刑，具体可由各地司法机关根据实际情况灵活掌握。关于上述第二点意见，我们认为，《解释》第九条已将《走私解释（一）》第四条规定的走私珍贵动物制品罪的起刑点提高了二倍，“情节特别严重”的标准提高了五倍，这是基于对最高法院近年来核准的在法定刑以下量刑的走私珍贵动物制品案件分析的基础上进行的修改，基本能够解决此前存在的大部分走私珍贵动物制品案件量刑失衡的问题。同时，作为珍贵动物制品流入大国，我国多年以来在国际上承受着较大的压力，如提高走私珍贵动物制品罪的标准幅度过大，恐不利于我国的国际形象。此外，也要考虑到一些珍贵动物制品的价值较低（如羚羊角，一根价值1000元人民币），如标准定得过高，不利于打击走私价值不高的珍贵动物制品犯罪行为。因此，《解释》未采纳上述意见和建议。
 （一）“珍贵动物”和“珍贵动物制品”的理解
 1.珍贵动物的范围
 （1）珍贵动物及其制品应以列入《国家重点保护野生动物名录》的一、二级保护动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录Ⅰ、附录Ⅱ的物种为限。下面以杨石球等走私珍贵动物、珍贵动物制品、走私普通货物案予以说明。
 被告人杨石球、林细好、徐振喜、叶红多、徐木水、李玉、李郁辉受钟文盛（另案处理）等人雇请，于2008年11月26日驾船从境外非法运载冰冻穿山甲2023条，冰冻穿山甲内脏153公斤，穿山甲鳞片800公斤，活体孟加拉眼镜蛇732条，活体滑鼠蛇3904条，冰冻果子狸363只（净重706公斤），灰鼠蛇蛇干32292条（净重3036公斤）。穿山甲为国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，且此物种及其产品被列入《公约》附录Ⅱ，被国际限制贸易。孟加拉眼镜蛇被列入《公约》附录Ⅱ，被国际限制贸易。滑鼠蛇被列入《公约》附录Ⅱ，被国际限制贸易。果子狸和灰鼠蛇均属于列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》（以下简称“三有名录”）的野生动物。法院认定，冰冻穿山甲、穿山甲内脏、甲片属于珍贵动物制品，活体眼镜蛇、滑鼠蛇属于珍贵动物，走私上述珍贵动物、珍贵动物制品的行为构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私冰冻果子狸和灰鼠蛇蛇干的行为构成走私普通货物罪。
 《解释》明确规定，刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。对于走私未列入上述名录和附录的野生动物，不应以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪定罪处罚。符合其他犯罪构成要件的，以相应的罪名定罪处罚。在上述走私案件中，犯罪对象既有珍贵动物制品穿山甲冻体、内脏及甲片，又有珍贵动物活体眼镜蛇、滑鼠蛇，还有未列入《国家重点保护野生动物名录》及《公约》附录的动物制品冰冻果子狸和灰鼠蛇蛇干。走私活体眼镜蛇、滑鼠蛇、冻体穿山甲、内脏、甲片的行为构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，且走私珍贵动物的数量、珍贵动物制品的价值均达到“情节特别严重”。由于果子狸和灰鼠蛇不属于“珍贵动物”，因此，法院对走私冰冻果子狸和灰鼠蛇蛇干的行为，以走私普通货物罪定罪处罚。
 （2）走私已灭绝的古代野生动物制品不构成走私野生动物制品罪。下面以蒋逸凡走私珍贵动物制品案予以说明。
 2009年3月16日，被告人蒋逸凡搭乘KQ234航班（内罗毕—曼谷—广州）回国。当其从广州白云机场口岸进境，选走无申报通道通关时，被海关人员从托运行李中查获16段疑似象牙物品，经鉴定，其中3段为现代象的原牙切割段，共净重4.141千克，另有13段总净重22.479千克为猛犸象的原牙切割段。审理法院认为，除被列入附录Ⅱ的博茨瓦纳、纳米比亚、南非和津巴布韦种群外，其余非洲象和亚洲象均属于列入《公约》附录Ⅰ的野生动物，被严格禁止国际贸易。被告人蒋逸凡走私现代象象牙4.141千克的行为构成走私珍贵动物制品罪。但猛犸象是已灭绝的古代象，未被列入《公约》附录，因此，走私猛犸象牙的行为不构成犯罪。
 《公约》旨在保护濒危野生动植物不因国际贸易而遭受过度开发利用，即其保护的对象是目前自然环境中存在的濒危野生动植物。已经灭绝的古代生物不会因现代人类的活动受到影响，不属于《公约》保护的对象。与亚洲象和非洲象（均系现代象）不同，猛犸象是存活于四百八十万年到四千年前的古代象，最后一批西伯利亚猛犸象大约于公元前二千年灭绝。因此，法院仅对被告人走私现代象牙的部分作出走私珍贵动物制品罪的有罪判决，对猛犸象牙的部分未认定犯罪。
 2.“国家禁止进出口珍贵动物”的理解
 刑法第一百五十一条第二款将走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的对象规定为“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”，此处的“禁止进出口”应当作何理解，是否仅限于列入海关《禁止进出境物品表》的珍贵动物及其制品？
 根据海关总署令第43号的规定，涉及动物及其制品进出口管理的主要有三类，一是禁止进境物品第6项，“带有危险性病菌、害虫及其他有害生物的动物、植物及其产品”；二是禁止出境物品第1项“列入禁止进境范围的所有物品”，第4项“濒危的和珍贵的动物、植物（均含标本）及其种子和繁殖材料”；三是限制进境物品第3项，“濒危的和珍贵的动物、植物（均含标本）及其种子和繁殖材料”。海关总署《关于修订〈中华人民共和国禁止进出境物品表〉和〈中华人民共和国限制进出境物品表〉重新发布的通知》（以下简称《通知》）对第43号令执行中的问题进一步作出说明，“《禁止进出境物品表》第2、3、4项所列各项物品，在特殊情况下，按照有关规定经国家主管部门批准并发给证明，可以放行”，即经国家主管部门批准并发给证明，濒危的和珍贵的动物也是允许出口的。由此可以看出，绝对禁止进出口的物品，是指带有危险性病菌、害虫及其他有害生物的动物及其产品，濒危的和珍贵的动物及其制品并不绝对被禁止进出口，这与野生动物保护法的规定也是一致的。根据野生动物保护法第二十四条规定，“出口国家重点保护野生动物或者其产品的，进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。”因此，刑法第一百五十一条第二款的“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”应作广义理解，即应包括虽属于海关限制进出口，但未取得国家有关部门核发的允许进出口证明的珍贵动物及其制品。如果对刑法第一百五十一条第二款的“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”理解局限于海关《禁止进出境物品表》中的类别，则实践中绝大多数的走私珍贵动物、珍贵动物制品案件都无法被追究刑事责任，保护珍贵动物则成了一纸空谈，刑法对走私珍贵动物、珍贵动物制品的规定也没有了意义。
 3.珍贵动物范围调整对定罪的影响
 由于野生动物的种群状况受多方面因素影响而处于变动中，某种动物可能因为生存状态恶化濒临灭绝，需要加强保护，也可能因自然环境改善，保护得力，不再需要特别保护。例如根据《公约》的规定，《公约》成员国可就附录Ⅰ或者附录Ⅱ提出修改建议，修正案通过后，除了提出保留的成员国外，对各成员国生效。再如《海关法》等行政法律法规作了修改，取消了对某种动物的禁止、限制性的规定。因此，珍贵动物的范围并非一成不变的。
 珍贵动物范围的变动会直接影响到对走私珍贵动物、珍贵动物制品罪犯罪对象的认定。对于新增的动物，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“国家禁止进出口的珍贵动物”，但如果是在《公约》修正案生效前携带《公约》修正案新增的动物及其制品进出境的，我们认为，由于行为人携带该动物及其制品进出境时，该动物尚不属于《公约》保护的对象，法无明文规定不为罪，行为人不应对行为时合法的行为在事后受到惩罚，即对这种行为不应追究刑事责任。对于在走私行为发生后，因《公约》附录调整，涉案的动物不再属于珍贵动物之列，对这种行为是否应当追究刑事责任？我们认为，虽然根据行为时的法律及相关规定，行为人的行为构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，但由于审判时，携带该动物进出境的行为已不违法，这种行为已不具有社会危害性，根据从旧兼从轻的原则，亦不应对这种行为追究刑事责任。
 4.关于走私未经处理的珍贵动物尸体行为的定性
 对于司法实践中的大多数走私珍贵动物、珍贵动物制品案件来说，“珍贵动物”和“珍贵动物制品”是比较容易区分的，如活体的列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，均属于珍贵动物，而象牙、犀牛角、穿山甲片等，均属于珍贵动物制品。动物与动物制品的界限是什么？走私珍贵动物尸体的行为应该定性为走私珍贵动物还是珍贵动物制品？下面以被告人太平等走私珍贵动物案为例进行说明。
 被告人太平与蒙古国公民班不勒预谋准备从蒙古国向中国走私狼尸。2012年1月13日，班不勒的同伙那萨联系了被告人特木尔巴特尔，二人商量从中蒙边境走私狼尸至中国境内，并由特木尔巴特尔将狼尸交给太平。2012年1月14日凌晨，在中蒙边境725界桩500米处那萨等三名蒙古国人将10只狼尸通过边境铁丝网下水渠运入到中国境内，并委特木尔巴特尔驾车将狼尸送给太平。太平委托其哥哥四平从特木尔巴特尔处取回狼尸，并支付10000元好处费。
 检察机关对本案各被告人以走私珍贵动物罪起诉。被告人特木尔巴特尔的辩护人提出狼尸应系动物制品，本案应以走私珍贵动物制品罪定性。一审法院认为动物制品应系动物的皮、毛、骨等制成品，是经过生产加工的成品，本案的狼尸并未经过加工生产，不应属于动物制品。
 首先需要明确的是，我们讨论的动物尸体不包括在走私过程中造成珍贵动物死亡的情形，如果是在走私过程中造成珍贵动物死亡的，应当以走私珍贵动物罪定罪，造成动物死亡的情节属于量刑情节。对于走私珍贵动物尸体的行为构成何罪，实践中存在一定的争议。
 刑法第一百五十一条第二款中采用了“动物”“动物制品”的概念，而行政法律法规中并无与之相同的表述。野生动物保护法第一款中采用的是“动物”“动物产品”的概念。如该法第二十四条规定，“出口国家重点保护野生动物或者其产品的，进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。海关凭允许进出口证明书查验放行。”在相关刑事案件的办理中，一般是将刑法中的“动物制品”等同于行政法律法规中的“动物产品”的。
 对于动物与动物制（产）品的区别，相关法律法规并没有明确加以区分，我们可以通过相关行政法规的规定对二者的区别进行理解。《陆生野生动物保护实施条例》第二条规定，本条例所称陆生野生动物，是指依法受保护的珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物；所称野生动物产品，是指陆生野生动物的任何部分及其衍生物。《水生野生动物保护实施条例》第二条规定，本条例所称水生野生动物，是指珍贵、濒危的水生野生动物；所称水生野生动物产品，是指珍贵、濒危的水生野生动物的任何部分及其衍生物。上述两部条例对“动物产品”的规定强调的是“动物的任何部分及其衍生物”。《农业部关于野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》第二条对水生野生动物产品的价值标准的规定进一步将水生野生动物产品分为“标本”“水生野生动物的特殊利用部分和主要部分”“其他水生野生动物产品”三类。在《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》中，将陆生野生动物刑事案件中的犯罪对象作了与《农业部关于野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》相似的分类。上述两个文件对野生动物产品的界定不仅强调了“部分”，如“水生野生动物的特殊利用部分和主要部分”“陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分”，还强调了“加工”，如标本。“野生动物的任何部分”是否包括野生动物完整的尸体，是认定走私珍贵动物尸体行为适用罪名的关键。
 对走私珍贵动物尸体（完整的、未经任何处理的死体）的行为认为应以走私珍贵动物罪追究刑事责任的理由主要是：
 第一，在上述法律、行政法规及部门规章中，规定野生动物产品时均使用了“部分”或“主要部分”一词，在现代汉语的语境中，“部分”是与“整体”相对应而言的，完整的、无任何毁损的动物的整体，无论是活体还是死体，均不属于“部分”。野生动物的部分是指野生动物的组织或器官，如心、肝、肺、肾、皮、骨、壳、角、牙、羽毛、卵、肉等。野生动物的衍生物是指野生动物的分泌物或提取物，以及由野生动物或其部分加工而成的产品，如血液、麝香、传统医药、肉制品等。
 第二，所谓珍贵动物制品中的“制品”，按《现代汉语词典》，是指“制造成的物品”。珍贵动物的尸体，如经过改变外形的物理处理（如常见的走私穿山甲案件中，犯罪分子为走私、出售方便，在走私时会将穿山甲的内脏掏去，只保留甲片和肉）或化学处理（如动物标本的制作需经化学药品的浸泡），属于“制造成的物品”，应认定为走私珍贵动物制品；如处理并未改变其外形与整体（如在走私途中为防止腐坏将动物尸体冷冻保存），或是走私活体途中因运输、保护不善致动物死亡的，则应认定为走私珍贵动物。
 第三，从保护珍贵野生的角度出发，不宜将未经处理过的完整动物尸体认定为动物制品。走私珍贵动物罪量刑标准是动物的数量，而走私珍贵动物制品罪量刑是动物制品的价值。如果对走私珍贵动物罪量刑标准确定的动物数量按照有关部门规定价值标准计算，可以看出走私珍贵动物罪与走私珍贵动物制品罪的处罚力度差距相当大。例如走私我国一级保护动物扬子鳄的尸体，如果以走私珍贵动物罪认定，走私一只扬子鳄尸体即可判处5年以上10年以下有期徒刑，但如果以走私珍贵动物制品罪来认定，一只扬子鳄的参考案值仅有37500元，属于走私珍贵动物制品情节较轻的，仅需判处5年以下有期徒刑。如果将未经处理的动物尸体认定为动物制品，则不利于对这类犯罪的打击。
 对走私珍贵动物尸体（完整的、未经任何处理的死体）的行为认为应按走私珍贵动物制品罪追究刑事责任的理由主要是：
 第一，动物的活体与尸体有本质的区别。珍贵动物活体对于保持生物多样性，维持生态平衡具有重要的意义，如果不考虑珍贵动物死亡的原因与走私的关系，珍贵动物尸体本身不具有维持生态平衡的功能。
 第二，刑法中对有关行政犯的名词理解虽然以行政法规为依据，但不可否认，二者并非是完全一致的。因为刑事违法的判定更注重于实质判断，而行政违法更侧重于形式判断。虽然相关行政法规将动物产品界定为动物的任何部分及其衍生物，但从实质判断，动物的尸体全体与部分没有本质的区别。例如常见的走私穿山甲的案件中，为方便运输、存放或交易习惯的原因，常将穿山甲的主要部分、内脏、甲片分别冰冻，这与走私未经处理的穿山甲尸体没有本质的区别。机械地以尸体的全部还是部分来划分动物和动物制品并不科学。
 第三，《走私解释（一）》和《解释》均规定走私国家一、二级保护动物达到一般情节，且造成该珍贵动物死亡的，认定为“情节特别严重”。《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》所附说明指出，“水生野生动物，主要指活体……；水生野生动物产品，包括标本、特殊利用部分和主要部分以及除此以外的其他部分，……”。从上述规定可以看出，“动物”应是指活体动物。
 第四，正如支持将未经任何处理的动物尸体认定为动物观点的第三点理由所阐明的，走私珍贵动物与走私珍贵动物制品案件在量刑上差距悬殊。将未经处理的珍贵动物尸体认定为动物，按照走私珍贵动物罪处理，则会出现量刑上的显著不平衡。
 该问题需要进一步研究，我们初步倾向于后一种意见，即：对于完整的、未经任何处理的动物尸体，宜认定为动物制品，走私完整的、未经任何处理的珍贵动物的尸体的行为，以走私珍贵动物制品罪定罪处罚。
 5.关于走私驯养繁殖技术成熟、国家允许商业性经营利用的野生动物及其制品行为的定性
 野生动物保护法保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。根据野生动物保护法和有关法律、法规的规定，由林业部和农业部共同拟定国家重点保护野生动物名录，确定一级重点保护野生动物和二级重点保护野生动物。《公约》规定，《公约》附录I应包括所有受到和可能受到贸易的影响而有灭绝危险的物种。这些物种的标本的贸易必须加以特别严格的管理，以防止进一步危害其生存，并且只有在特殊的情况下才能允许进行贸易。附录Ⅱ应包括所有那些目前虽未濒临灭绝，但如对其贸易不严加管理，以防止不利其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种，以及为了使这些物种标本的贸易能得到有效的控制，而必须加以管理的其他物种。可见列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物及《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物均是珍贵、濒危的野生动物，这些野生动物种群非常脆弱。出于物种保护、维护生态平衡、促进可持续发展的目的，野生动物保护法规定国家鼓励驯养繁殖野生动物。人工驯养繁殖的野生动物对于维持该濒危野生动物的存续具有重要的意义，因此，《解释》第10条第1款规定，刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物，即对野生动物及人工驯养繁殖的野生动物同等对待。
 国家鼓励和扶持野生动物驯养繁殖业发展，促进野生资源保护。对驯养繁殖技术成熟的野生动物物种，经主管部门组织论证后，可以从事商业性经营利用驯养繁殖和经营。对此，有观点认为对于驯养繁殖技术成熟的野生动物物种，只要能够确定走私的野生动物系来源于人工驯养繁殖，且系用于商业性经营利用，如养殖用于食用、制作服装的，走私这类驯养繁殖的野生动物，按照走私普通货物罪定罪。下面以冯志等走私普通货物案为例说明：
 2005年3月27日，被告人冯志、陈招明、王新、刘赞生、龙泽军、周强等从越南走私290条暹罗鳄入境；2006年2月15日，被告人冯志、王新、刘赞生、龙泽军、冯宏昌从越南走私274条暹罗鳄入境，分别被东兴市边防大队、东兴海关缉私分局当场查获。
 检察机关以走私珍贵动物罪对各被告人提起公诉。一审法院认为被告人冯志等违反国家对外贸易管理制度，逃避海关监管，从国外收购暹罗鳄非法入境，其行为构成走私普通货物罪。
 对于这起案件，审理法院没有按照走私珍贵动物罪定罪，而是以走私普通货物罪定罪。其重要原因是，被告人冯志所走私的暹罗鳄系来源于越南的养殖场人工驯养繁殖的鳄鱼，而冯志本人开办有合法的野生动物养殖场，且其养殖场的鳄鱼也有从越南合法进口的，因此，可以证明冯志有商业性经营利用驯养繁殖的鳄鱼的资质。暹罗鳄的驯养繁殖技术已经较为成熟，涉案的暹罗鳄在越南被驯养繁殖，其走私进入我国的目的都是用于商业性用途，被告人本身的走私行为并不会对暹罗鳄的物种安全造成危害。这种走私的本质是未取得相关进出口的许可，逃避缴纳应缴税款，所产生的危害是国家税款的流失，以及走私的野生动物未经检疫，可能引发疫情或食品安全问题。因此，对商业性经营利用驯养繁殖的珍贵野生动物可以按照一般货物对待。此外，走私商业性经营利用驯养繁殖的珍贵动物案件涉案动物的数量都较大，前述案件就查获了564条暹罗鳄。暹罗鳄是被列为《公约》附录I的野生动物，以案件审判时刑法的规定，对该案主犯可以判处死刑，但明显量刑偏重。考虑到该案的特殊性，审理法院最终以走私普通货物罪定罪处罚。
 上述案件的处理没有简单地适用司法解释关于珍贵动物范围的规定，而是从涉案珍贵动物的来源、用途以及走私行为实际的危害性进行分析，把商业性经营利用驯养繁殖的珍贵动物划入普通货物的范畴。但反对观点认为这种做法是违反法律和司法解释的，实践中大多数的案件处理还是严格遵照司法解释的规定，对驯养繁殖的野生动物与野生动物同等对待，而不对驯养繁殖的野生动物从用途上进行商业性利用和非商业性利用进行区分。下面以被告单位青岛世衍箱包公司、被告人崔哲秀、金美月走私珍贵动物制品案为例说明。
 2010年9、10月份，被告人崔哲秀在主持被告单位青岛世衍箱包公司工作期间，为给本单位谋取非法利益，接受韩国仁晟公司委托，同意以来料加工方式为该单位生产蟒皮皮包。在明知未取得濒危物种进口许可证明的情况下，国家禁止进口蟒皮及其制品，崔哲秀仍指示金美月与韩国仁晟公司联系接货。12月3日，仁晟公司将14张蟒皮伪报为“涤纶针织男衬衫”运抵威海机场，在通关检查时，被海关人员当场查获。经鉴定，14张蟒皮中有9张为网纹蟒皮张，5张为蟒科皮张。蟒科所有种均为《公约》的附录物种。
 被告人崔哲秀、金美月的辩护人提出只有野生和驯养繁殖的蟒的皮张才能成为走私珍贵动物制品罪的犯罪对象，而涉案的14张蟒皮无证据证明源自野生的或驯养繁殖的蟒，不能排除系人工养殖的蟒的皮张。审理法院认为，根据《走私解释（一）》第四条的规定，驯养繁殖一词含有人工养殖之意，在案证据虽无法确定涉案蟒皮源自野生蟒还是人工养殖蟒，但蟒作为《公约》的附录物种，其制品无论是源自野生还是人工养殖，均属于法律规定的珍贵动物制品。如果未经批准和许可擅自进出口，均可构成走私珍贵动物制品罪，因此，该辩护意见不成立。
 依照现有的法律依据，驯养殖殖的珍贵动物与野生的珍贵动物受法律同等的保护，但不可否认，对于像前述走私暹罗鳄的案例，的确存在其特殊性，对走私驯养繁殖技术成熟且国家允许商业性经营利用的珍贵动物及其制品的，从实质上进行理解，以走私普通货物罪定性也不失为一种平衡罪刑的方法。但是对案件这样处理，应当从珍贵动物的种类、来源、用途等方面进行严格限制。首先，应当限于驯养繁殖技术成熟的珍贵动物。经国家林业局组织专家论证审核，驯养繁殖技术成熟，可以从事商业性经营利用驯养繁殖和经营。目前驯养繁殖技术不过关，以及需要依赖野外资源为种源的珍贵动物，是不得进行经营利用性驯养繁殖及经营的，走私这类珍贵动物的，不宜以走私普通货物罪定罪处罚。其次，珍贵动物的来源必须是作为商业用途进行驯养繁殖的，例如一些合法养殖场为食用、药用、服装制作等目的，驯养繁殖某种珍贵动物。如果不能排除走私的珍贵动物来源于野生的可能性，则不能按照走私普通货物罪定罪处罚。最后，走私珍贵动物的用途应当限于允许进行驯养繁殖的目的。如一些珍贵动物虽然允许驯养繁殖，但仅限于观赏，如果走私这些珍贵动物用于食用、制作标本等使该动物死亡的其他目的，则不得以走私普通货物罪来定罪处罚。
 （二）关于珍贵动物制品的价值认定
 走私珍贵动物制品案件的立案及量刑的标准是珍贵动物制品的价值，因此珍贵动物制品价值的认定非常重要。珍贵动物及其制品的价值由行政主管部门确定，陆生野生动物的价值由林业部确定，水生野生动物的价值由农业部确定。目前，确定珍贵动物及其制品价值的文件主要有四个：
 一是《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》（林策通字〔1996〕8号）。根据该通知，国家一级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行；国家二级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的16.7倍执行。国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%予以折算；其他部分，其价值标准按照该种动物价值标准的20%予以折算。国家重点保护陆生野生动物产品（不包括标本）的价值标准，有国家定价的按国家定价执行；无国家定价的按市场价格执行，国家定价低于实际销售价的按实际销售价格执行；既无国家定价又无市场价格的，由案件发生地的省、自治区、直辖市陆生野生动物行政主管部门根据实际情况，参照通知规定的价值标准予以确定，并报林业部备案。
 二是《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》（农渔发［2002］22号）。根据该通知，国家一级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的8倍执行。国家二级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的6倍执行。水生野生动物标本的价值标准按照该种动物价值标准的100%执行。水生野生动物的特殊利用部分和主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%执行。其他水生野生动物产品的价值标准，有交易价格的，按照该产品的交易价格执行；没有交易价格的，按照该种动物价值标准的5%-20%核定执行。《公约》附录所列水生野生动物及其产品的价值标准，国内已有规定的按国内规定执行；国内没有规定的，参照国内同等保护级别的同属或同科保护动物的价值标准从高执行。
 三是《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发［2001］234号，以下简称《象牙及其制品价值标准的通知》）。根据该通知，一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。
 四是《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及犀牛角价值标准的通知》（林护发［2002］130号）。根据该通知，犀牛角的价值标准为：每千克犀牛角的价值为25万元，实际交易价高于上述价值的按实际交易价执行。
 其他在走私珍贵动物制品案中常见的动物制品还有鳄鱼皮、蟒皮、去除内脏的穿山甲冻体及甲片、珍贵动物的角、毛皮等，其价值根据《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》确定的原则来计算。例如一级保护动物蟒的动物资源保护管理费为900元，按照一级保护陆生野生动物的价值以该种动物资源保护管理费的12.5倍计算，一条蟒的价值为900×12.5＝11250元，蟒皮作为陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照蟒的价值标准的80%予以折算，所以每张蟒皮的价值为11250×80%＝9000元。
 在一般走私珍贵动物制品案件中，珍贵动物制品的价格由鉴定机构根据上述文件规定的价格或计算方法予以确定。但在一些特殊情况下，难以按照上述文件规定的方法予以认定，或者按照该方法认定会导致明显的量刑失衡。如以下两种情形：
 1.对象牙边料、碎料的价值认定
 下面以李永顺走私珍贵动物制品案和陈云云走私珍贵动物制品案为例说明：
 （1）李永顺走私珍贵动物制品案
 2006年3月3日，被告人李永顺从香港购买了象牙产品一批，当日其携带该批物品经罗湖口岸入境，未向海关申报，被罗湖海关当场查获。经检验，该批物品内有象牙筷子344根，重4.3公斤；象牙珠子1包，重0.42公斤；象牙边料一批，重12.9公斤。经鉴定，该批象牙制品全部为现代象象牙制品，象牙筷子344根和象牙珠子1包按国家有关管理机构的象牙案值核定的标准估算，实际价值为人民币196 668.44元；象牙边角料系李永顺在香港花费5250元港币购买。法院认为，被告人李永顺违反海关法规，逃避海关监管，走私珍贵动物制品入境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。鉴于象牙边料是将象牙原牙加工成产品时所产生的剩余或废弃的边角料，有关鉴定机构也建议在进行案值估算时参考市场成交的购买价而定，故涉案象牙边料的价值标准应与象牙筷子、珠子的价值标准有所区别，未按照41667元/千克的单价进行核定。
 （2）陈云云走私珍贵动物制品案
 2011年4月，陈云云案在日本的雅虎拍卖网上以8万日元从名为“醍醐象牙店”的象牙印张点买到一根1010克重的象牙龙形整牙雕。取货时，发现该店有许多象牙、河马牙等的碎料。其与店主商量不论重量，以每月10万日元的价格向该店收购碎料。之后三个月，陈云云用30万日元向该店收购了共计120000多克象牙、河马牙碎料。同年8月，陈云云又在日本的雅虎拍卖网上以2万多日元的价格购买到一件重量约为590克的帆船造型象牙雕。2011年4月至9月间，陈云云通过网络找到国内客户，谈妥价格和数量，并通过淘宝平台进行交易，先后将125 786.82克象牙碎料、一整根象牙雕刻品及348克河马牙碎块，伪报成书籍、巧克力、衣服等物，分6次通过EMS邮寄入境，并指使其父陈某在国内接受邮包，将象牙碎料称重转寄给买家。一审法院以走私珍贵动物制品罪分别判处陈云云有期徒刑8年，并处罚金人民币30万元；判处陈某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币20万元；扣押在案的象牙及赃款人民币50万元予以没收，上缴国库；赃款赃物继续追缴。宣判后，检察机关抗诉，抗诉理由之一是本案走私珍贵动物制品犯罪数额达524.115943万元，远远高于“情节特别严重”20万元的标准，原判量刑畸轻。被告人陈云云及其辩护人就上述抗诉意见提出，涉案大部分象牙是碎料，不能适用国家林业局有关文件规定的象牙价值来计算。二审法院认为，司法实践中，走私象牙及象牙制品的价值根据《象牙及其制品价值标准的通知》的规定进行认定，但本案走私的大部分象牙碎料系用30万日元（折合人民币1.8万元）从日本的网店购买的象牙加工的边角料，与《象牙及其制品价值标准的通知》中所称的象牙块区别较大，前述规定核定价值明显不合理，有失公正。鉴于国家相关职能部门对走私象牙碎料价值标准核定尚无明确规定，对于抗诉机关提出本案走私珍贵动物制品犯罪数额达524.115943万元的抗诉意见不予采纳。
 走私珍贵动物及其制品案件中对象牙及其制品价格一般是以《象牙及其制品价值标准的通知》的规定进行认定，即“一根未加工的象牙价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的象牙制品，应视为一根象牙，价值25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。按照上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价格的按照实际销售价格执行。”上述规定只对完整的象牙、象牙块、象牙制品的价格如何计算作了规定，司法实践中象牙走私主要的对象也是象牙块和象牙制品，但在制作象牙制品过程中产生的碎料，仍有一定的经济价值和使用价值，如中医有将象牙丝入药的传统，象牙边料、碎料可以制作掏耳勺等小物品，因此，实践中也存在走私象牙边料、碎料的情形。由于象牙边料、碎料是在制作象牙制品过程中产生的废弃边角料，其价值与完整的象牙、象牙块或者制作好的象牙制品差距悬殊，因此，对走私象牙边料、碎料的是否应该与走私象牙块、象牙制品适用相同的标准，在实践中是有分歧的，尤其是检法机关对这一问题的分歧是比较明显的。上述两个案件的审理法院都对走私案件中象牙边料、碎料的价值认定突破了《象牙及其制品价值标准的通知》规定的价格认定标准。我们认为，审理法院对这两个案子作出这样的认定，具有合理性。象牙边料、碎料是加工象牙制品过程中产生的边角料，甚至是象牙丝、屑，其与《象牙及其制品价值标准的通知》中规定的象牙块或象牙雕刻品是有显著区别的，而《象牙及其制品价值标准的通知》规定的每公斤41667元价格标准是针对象牙块或象牙雕刻品的，而象牙边料、碎料不论是使用价值还是市场交易价值与象牙块或象牙雕刻品都有巨大差距。如在李永顺走私珍贵动物制品案中，李永顺在香港花费5250元港币购买的12.9公斤象牙边料，如果按照《象牙及其制品价值标准的通知》规定的价格标准计算则价值五十余万元，根据《走私解释（一）》的规定，仅走私象牙边料这一项，就足以判处李永顺十年以上有期徒刑。这样显然与其罪责不相称，甚至鉴定机构也认为应参考交易价格估价。《象牙及其制品价值标准的通知》在制定象牙及象牙制品的价值标准时未对走私象牙边料、碎料的情形作出规定，一方面是因为象牙走私活动主要是以走私象牙块、象牙制品为主，偶尔存在走私象牙块或象牙制品过程中顺带走私象牙边料、碎料的情形；二是体现了对走私象牙从严打击的精神。但在案件的办理过程中，应当具体问题具体分析，对于走私象牙边料、碎料的，我们认为，以上两个案件的处理意见值得借鉴。
 2.对不完整蟒皮价值的认定
 下面以陈歆惜走私珍贵动物制品案为例说明：
 2007年10月4日，被告人陈歆惜从泰国曼谷乘坐FD3686次航班自厦门高崎国际机场入境。在通关过程中，陈歆惜未向海关作任何申报，并选择无申报通道入境。海关工作人员在检查时，从陈歆惜随身携带的行李内查获珍贵动物制品蟒蛇皮疑似物361片。经鉴定，上述涉案的珍贵动物制品疑似物均由住列《公约》附录I中的物种——蟒蛇（Python molurus）的皮切割而成，重量共计7.65千克，价值人民币13.5万元。辩护人提出本案的鉴定方法存在瑕疵，鉴定结论不能作为定案依据，在涉案价值无法确定的情况下，应根据有利于被告人的原则，认定被告人犯罪情节较轻的辩护意见。法院认为，鉴定机构选择与涉案蟒蛇皮皮张特征相当且宽度略大的完整蟒蛇皮作为参照样本，根据涉案蟒蛇皮的总长度折算出蟒蛇的条数，并以此计算出蟒蛇的价值，论证有据、合理且符合有利于被告人的司法原则，鉴定方法并无不当，据此得出的涉案珍贵动物制品价值13.5万元的鉴定结论合法有效，应予采信，依法不能认定为情节较轻。
 上述案件中被告人陈歆惜走私的涉案珍贵动物制品不是整张的蟒皮，而是已被切割过的蟒皮，据被告人供述系购买用于制作乐器。经过切割的蟒皮与完整蟒皮的价值是有显著差别的。在对这些蟒皮的价值进行核定时，如果按照整张的价值为标准来认定，根据《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》确定的标准，每张蟒皮的价值9000元，361张蟒皮的价值将达到300余万元，这会与这些蟒皮的实际价值出现较大的偏差，严重影响量刑。正是认识到这一差别，鉴定机构在鉴定时选择了与涉案蟒皮皮张特征相当且宽度略大的完整蟒皮作为参照样本，根据涉案蟒皮的总长度折算出蟒蛇的条数，并以此计算出蟒皮的价值。这一价值核定方法既没有违反主管部门对确定珍贵动物及其制品价值的规定，同时兼顾到涉案珍贵动物制品自身的特点，合法合理，因此，法院采纳了该鉴定意见，并据此做出判决。
 （三）特殊情形下量刑标准的确定
 《解释》延续了《走私解释（一）》对“珍贵动物”范围的界定，即“珍贵动物”包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。走私珍贵动物的量刑标准，《解释》也与《走私解释（一）》一致，即依据司法解释附表规定的数量标准确定。《解释》附表只对《国家重点保护野生动物名录》中的陆生野生动物的数量标准作了规定，这就导致走私《解释》附表以外的珍贵动物，没有明确的量刑数量标准。对此，《解释》规定，“走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。”《解释》附表中未规定的珍贵动物，主要是指列入《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的非原产于我国的野生动物。《解释》的上述规定虽然可以解决一部分附表中未规定的珍贵动物的量刑标准问题，但由于列入《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物比列入《国家重点保护野生动物名录》的一、二级保护野生动物范围更广，数量更大，司法实践中难免出现属于《公约》附录保护的珍贵动物，但《国家重点保护野生动物名录》中无与之同属或者同科的动物，或存在多个同属或者同科的动物，从而带来特殊情况下量刑标准确定的问题。
 需要指出的是，《解释》附表中关于珍贵动物种类和数量标准的规定，是以野生动物保护主管机关对有关珍贵动物的等级认定、珍稀程度等为基础，结合长期以来司法实践中办理走私珍贵动物案件的经验和做法，将条件比较成熟的陆生珍贵动物的数量标准先行确定下来。同时，《附表》也并非完全封闭，其中规定的珍贵动物的种类和数量标准可以根据实际情况的变化灵活调整。
 1.《解释》附录中没有与《公约》附录动物同属或者同科的动物
 下面以王江都等走私珍贵动物案为例说明：
 2006年11月中旬，被告人王江都、王天尖经合谋，欲为他人从金门经厦金海域运输一批海鲜入境。次日17时许，王天尖驾驶其本人所有的“三无”木质小渔船，与其雇请的搬运工彭从、王乌皮二人一同从厦门市翔安区新店镇欧厝村海边出发，驶至大金门北山西北方向海域，从一艘白色的金门渔船上接驳了54箱货物后往厦门市翔安区浏五店方向返航。期间，王江都与王天尖多次电话联系，并负责在琼头码头附近接货。当晚19时9分，王天尖等人驾驶上述运载54箱货物的船只在测五店东南方向约0.5海里处的海面上，被厦门海关缉私局当场查获，并发现该批货物实为50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。王江都在案发后潜逃，后于同年12月21日向厦门市森林公安局投案。经鉴定，上述50箱鳄鱼共计102条（其中2条为死体），均为窄吻鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种。
 本案审理法院认为，窄吻鳄虽未列入《国家重点保护野生动物名录》，但属于《公约》附录I中的物种，依据《走私解释（一）》第四条第一款的规定应认定为受我国刑法保护的珍贵动物，走私窄吻鳄即为走私珍贵动物。至于如何确定量刑标准的问题，不影响罪名的成立。关于本案走私珍贵动物属“情节特别严重”的指控，法院认为，首先，根据《公约》附录，本案涉案的窄吻鳄属于鳄目鳄科，而《走私解释（一）》附表中列明的爬行纲鳄目动物仅有原产于我国的扬子鳄一种，扬子鳄属于鳄目中的鼍科。窄吻鳄与扬子鳄虽同属爬行纲鳄目，但既不同属也不同科，根据《走私解释（一）》，不宜参照扬子鳄作为参照量刑的标准，故依现行（注：审判时）立法及司法解释，走私窄吻鳄缺乏认定“情节特别严重”或“情节较轻”的数额及数量标准。其次，窄吻鳄虽然属于《公约》附录Ⅰ列明的物种，但窄吻鳄中的古巴种群在公约中特别注明属于附录Ⅱ保护的物种，其珍贵程度远逊于其他种群的窄吻鳄。本案涉及的窄吻鳄并未经鉴定属于何种种群，不能排除属于古巴种群的可能。综上，起诉指控罪名虽然成立，但认定本案走私珍贵动物属“情节特别严重”缺乏法律依据，敌对走私珍贵动物“情节特别严重”的指控不予支持。
 我们认为，从《走私解释（一）》到《解释》，均规定列入《公约》附录但未列入《国家重点保护野生动物名录》的珍贵动物的量刑标准参照司法解释中规定的同属或者同科的国家重点保护动物的数量标准执行。这样规定，主要是从生物学角度，选择《国家重点保护野生动物名录》中与《公约》附录中的野生动物亲缘关系最近的物种作为确定量刑的参考标准。如果没有同属或者同科的动物，不能扩大范围选择同目或者同纲的动物作为量刑情节参照的对象。这是因为不论是列入《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的动物，还是列入《国家重点保护野生动物名录》的一级、二级保护动物，都是因为该动物濒危、珍稀的程度而受到特别保护，濒危、珍稀程度越高，受保护的等级也越高。例如《公约》规定，列入《公约》附录Ⅰ的应是受到和可能受到贸易的影响而有灭绝危险的物种，以及为了使前述物种指明的某些物种标本的贸易能得到有效的控制，而必须加以管理的其他物种。列入附录Ⅱ应是那些目前虽未濒临灭绝，但如对其贸易不严加管理，以防止不利其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种。同属或者同科的两种动物虽然从生物学角度较为接近，但由于各种因素的影响，其珍稀程度并不必然也接近。司法解释附表根据各种珍贵动物濒危、珍稀程度的不同，确定了各自的量刑数量标准。一般情况下，司法解释附表中同属或者同科的动物的量刑情节较为接近，但也存在差异较大的情形。例如同属兔形目兔科的国家二级保护动物海南兔与塔里木兔，二者的量刑标准相差就很大。走私6只海南兔属于走私珍贵动物的一般情节，走私10只达到“情节特别严重”，而走私塔里木兔20只达到走私珍贵动物的一般情节，走私40只才达到“情节特别严重”。同属或者同科动物量刑标准像这么大差别的情形并不多见，大多数情况下还是比较接近的，但司法解释附表规定的同纲或者同目的珍贵动物之间的量刑标准的差别普遍是大于同科或者同属的珍贵动物之间的量刑数量标准差距，以同纲或者同目的珍贵动物作为量刑标准的参照，量刑的误差相对较大。因此，《公约》附录中的珍贵动物在《国家重点保护野生动物名录》中没有同科或者同属的动物的，不宜参照《国家重点保护野生动物名录》中同纲或者同属的动物的量刑标准。在这一问题上，《解释》没有因司法实践中出现的这些案例而突破《走私解释（一）》的规定，实际上也是为了避免因过度扩大参照量刑标准的范围而带来的量刑不当。
 但对于走私数量明显巨大的案件，我们认为是可以直接作出是否属于走私珍贵动物“情节特别严重”的判定的。因为根据司法解释附表确定的量刑数量标准，走私国家一级保护动物，不论是一般情节，还是“情节特别严重”，量刑数量标准都较小，均未超出10；走私国家二级保护动物，其中鸟纲、昆虫纲的量刑数量标准相对较大，但“情节特别严重”的数量标准一般为10；另有个别物种，如虎纹蛙、塔里木兔等的量刑数量标准明显高于其他物种。根据《林部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字［1993］48号）的规定，列入《公约》附录Ⅰ的非原产我国的所有野生动物核定为国家一级保护动物，列入《公约》附录Ⅱ的非原产我国的所有野生动物，核定为国家二级保护动物。当涉案的属于《公约》附录物种的动物数量是同等保护级别的同目或同纲动物“情节特别严重”数量标准的数倍甚至数十倍时，虽然不宜直接参照某种具体动物的数量标准，但审理法院可以按照一定的程序认定属于走私珍贵动物“情节特别严重”。
 2.《解释》附录中同时有二个或二个以上与《公约》附录动物同属或者同科的动物，且该二个或二个以上的同属或者同科的动物量刑的数量标准不同
 下面以金某某走私珍贵动物制品案为例说明：
 2010年6月28日，被告人金某某从苏丹共和国经卡塔尔多哈搭乘QR888航班抵达上海浦东国际机场，入境时其选走无申报通道，未向海关申报任何物品。当海关人员对金某某所携行李进行例行检查时，发现有异常情况。经询问，金某某当即承认其携带了龟1只。经鉴定，该龟系苏卡达陆龟，属《公约》附录Ⅱ物种。检察机关要求侦查机关将涉案的苏卡达陆龟比照我国保护动物进行归类，经海关缉私局联系濒危动物相关管理部门，该部门表示无法将苏卡达陆龟归于《解释》附录中的同属或同科动物，检察机关最终以存疑时有利于犯罪嫌疑人原则认定其构成走私珍贵动物罪，且犯罪情节较轻。法院采纳了检察机关的意见，认定被告人金某某的行为构成走私珍贵动物罪，且情节较轻，依法应对其处五年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人金某某在接受调查时即能如实供述自己的犯罪事实，应认定其具有自首情节。结合本案的事实、性质、情节以及被告人金某某自愿认罪等，法院决定对其从轻处罚。同时，考虑到对其适用缓刑，不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。
 苏卡达陆龟属于脊索动物门爬行纲龟鳖目陆龟科象龟属，是列入《公约》附录Ⅱ的珍贵动物，需参照《国家重点保护野生动物名录》中同科或者同属的动物的量刑标准。《国家重点保护野生动物名录》中有两种龟鳖目陆龟科的珍贵动物，分别是一级保护动物四爪陆龟和二级保护动物凹甲陆龟，四爪陆龟属于陆龟属，凹甲陆龟属于凹甲陆龟属，即苏卡达陆龟、四爪陆龟、凹甲陆龟三种动物同属于陆龟科，但分属于三个不同的属。根据司法解释附表规定的标准，走私四爪陆龟4只，属于走私珍贵动物的一般情节，走私8只属于“情节特别严重”；走私凹甲陆龟6只，属于走私珍贵动物的一般情节，走私10只属于“情节特别严重”。依照司法解释，走私苏卡达陆龟的量刑标准既可参照同科的四爪陆龟，也可参考同科的凹甲陆龟。该案被告人金某某仅走私一只苏卡达陆龟，虽然被参照的两种陆龟的量刑标准不同，但不论是以四爪陆龟还是以凹甲陆龟为量刑参照标准，均未达到走私珍贵动物的一般情节，属于“情节较轻”，因此，法院对该案的判决是正确的。但如果涉案的苏卡达陆龟数量超过4只，分别依照四爪陆龟和凹甲陆龟的量刑标准，则可能出现以下多种结果：
 
 在具体案件中参照两种量刑标准都不违反司法解释的规定，第1、4、5种情形下，使用两种量刑标准的结果都是一致的，但是第2、3种情形下，适用何种标准则会影响量刑。我们认为，这种情况下一律适用数量较高的凹甲陆龟的量刑标准，一则能保持量刑标准的统一，二则在有两个不同的量刑标准均可适用的情况下，选择数量较高的标准符合有利于被告人原则。
 3.走私珍贵动物制品特殊情况下量刑标准的确定
 走私珍贵动物制品量刑标准的确定同样存在上述问题，即属于《公约》附录动物制品，但《国家重点保护野生动物名录》中无与之同属或者同科的动物，或存在多个同属或者同科的动物，该动物制品适用何种量刑标准对案件的处理影响显著。
 对于陆生珍贵动物制品，《解释》第十条第三款规定，走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的GITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发［2012］239号）（以下简称《五部门关于公约附录动物价值核定问题的通知》）的有关规定核定价值。《五部门关于公约附录动物价值核定问题的通知》第一条规定：“CITES附录I、附录Ⅱ所列陆生野生动物制品的价值，参照与其同属的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定；没有与其同属的国家重点保护陆生野生动物的，参照与其同科的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定；没有与其同科的国家重点保护陆生野生动物的，参照与其同目的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定；没有与其同目的国家重点保护陆生野生动物的，参照与其同纲或者同门的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定。”第二条规定：“同属、同科、同目、同纲或者同门中，如果存在多种不同保护级别的国家重点保护陆生野生动物的，应当参照该分类单元中相同保护级别的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定；如果存在多种相同保护级别的国家重点保护陆生野生动物的，应当参照该分类单元中价值标准最低的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定；如果CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物所处分类单元有多种国家重点保护陆生野生动物，但保护级别不同的，应当参照该分类单元中价值标准最低的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定；如果仅有一种国家重点保护陆生野生动物的，应当参照该种国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定。”
 可以看出，在《解释》附录中没有与《公约》附录所列动物同属或者同科的动物时，《解释》采取了不同的原则。对于珍贵动物，只能参照同属或者同科的动物数量标准，不得任意扩展到同目或者同纲及以上，但对于珍贵动物制品，《解释》则采纳了《五部门关于公约附录动物价值核定问题的通知》规定的原则，即没有相同低层级分类单元的动物，涉案珍贵动物制品的价值可以参照相同高层级分类单元中的国家重点保护陆生野生动物的同类动物制品价值标准核定，且对分类单元的级别没有限制，最高层级分类单元可以参照“同门”的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定。作出这样不同规定是因为：第一，由于珍贵动物与珍贵动物制品在存在状态上的差别，二者的保护方式方法不同。对于不同目、不同纲的活体珍贵动物，所需付出的保护成本差别较大，但对于不同目、不同纲的珍贵动物制品，在保护成本方面相差却不明显。第二，涉及走私野生动物及其制品的案件中，走私珍贵动物制品的案件数量占大部分，如果大量案件没有可以适用量刑标准，则意味着对大量案件需按照有利于被告人的原则，参照交易价格等对被告人作出较轻的判决，不利于打击走私珍贵动物制品犯罪。第三，走私珍贵动物制品罪与走私珍贵动物的量刑标准不同，相比而言，走私珍贵动物罪的量刑明显更重。走私珍贵动物罪不同量刑档次之间的差距较小，往往数量相差一、两只，就由走私珍贵动物罪的一般情节上升为“情节特别严重”，因此，一旦将参照量刑的标准由同属或者同科扩大到同目或者同纲，很有可能对走私珍贵动物罪的量刑产生很大的影响。此次《解释》进一步调大了走私珍贵动物制品罪各量刑档次间的价值级差，走私珍贵动物制品罪的一般情节由10万元至20万元调整为20万元至100万元，减小了因价值核定可能存在的误差对量刑产生的影响程度。第四，《五部门关于公约附录动物价值核定问题的通知》第二条的规定在一定程度上对第一条规定的原则进行了限制：同属、同科、同目、同纲或者同门中，如果存在多种不同保护级别的国家重点保护陆生野生动物的，应当参照该分类单元中相同保护级别的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定；如果存在多种相同保护级别的国家重点保护陆生野生动物的，应当参照该分类单元中价值标准最低的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定；如果CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物所处分类单元有多种国家重点保护陆生野生动物，但保护级别不同的，应当参照该分类单元中价值标准最低的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定。第五，《五部门关于公约附录动物价值核定问题的通知》是由最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署五个部门联合制定的，其中国家林业局是全国陆生野生动物管理工作的主管部门，其在专业方面进行了把关。《五部门关于公约附录动物价值核定问题的通知》确立的核定珍贵动物制品价值原则虽然不是一个完美原则，但是一个相对合理且操作性较强的规定，因此《解释》采纳了该规定。
 《解释》第十条第三款的规定仅限于陆生野生动物，水生野生动物制品的价值核定仍然按照《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》的规定，即《公约》附录所列水生野生动物及其产品的价值标准，国内已有规定的按国内规定执行；国内没有规定的，参照国内同等保护级别的同属或同科保护动物的价值标准从高执行。
 （四）《解释》对走私珍贵动物制品罪的定罪量刑标准的调整
 1.量刑标准的调整
 与其他国家立法相比，我国对走私珍贵动物及其制品的打击是相当严厉的，在刑法修正案（八）实施以前，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪最高可判处死刑。刑法修正案（八）虽然取消了走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑，但最高仍可判处无期徒刑。在司法实践中，当出现明显量刑偏重的情况时，往往通过在法定刑幅度内从轻处罚，或者在法定刑以下判处刑罚，报请最高人民法院核准等方式进行调节。《解释》对《走私解释（一）》规定的走私珍贵动物制品罪的量刑标准作了较大的调整：将“情节较轻”的标准由10万元以下调整为不满20万元，一般情节的标准由10万元以上不满20万元调整为20万以上不满100万元，“情节特别严重”的标准由20万元以上调整为100万元以上。根据上述量刑标准，走私珍贵动物制品数额10万元以上20万元以下的案件的量刑，由原先的5年以上10年以下有期徒刑下降到5年以下有期徒刑；走私珍贵动物制品数额20万元以上100万元以下的案件的量刑，由原先的无期徒刑下降到5年以上10年以下有期徒刑。作这样的调整并非是对走私珍贵动物制品犯罪的打击力度减弱，而是走私珍贵动物制品案件确实存在重刑积聚严重，走私珍贵动物制品罪量刑明显偏重的情况：第一，我国对走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的刑罚较重，最低量刑档为5年以下有期徒刑，并处罚金，这与许多国家同类犯罪的最高刑期相当，例如《蒙古国刑法典》第203条第2款规定，狩猎濒临灭绝的动物或将其制品非法进出境的，处以5年以下徒刑，并处没收财产。第二，走私珍贵动物制品罪的量刑标准是珍贵动物制品的价值，按照行政主管机关确定的计算珍贵动物制品价值的方法，一般情况下，涉案珍贵动物制品的价值都比较大，尤其是占走私珍贵动物制品案件大部分的走私象牙案件，大量案件的涉案珍贵动物制品价值大于20万元，依法需要判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。第三，走私珍贵动物制品罪的三档量刑幅度差距较大，但《走私解释（一）》规定的价值标准却没有拉开级差。为了使走私珍贵动物制品罪的量刑与犯罪的危害性相适应，量刑更科学，《解释》遂作出上述的修改。根据《解释》确定的量刑标准，能够使绝大部分走私珍贵动物制品案件的量刑更适当、更合理，无需再以在法定刑以下处罚报请最高人民法院核准，或者放宽认定自首的标准等方式来调节量刑。
 例如，在万国新走私珍贵动物制品案中，被告人万国新于2011年在尼日利亚务工期间，在当地购买了2段牙尖和4双象牙筷子。在明知我国禁止象牙进出口的情况下，万国新回国时携带上述象牙制品入境且未申报，被海关工作人员查获。经鉴定，上述10件物品均为非洲象象牙制品，总重2536克，价值人民币105667.51元。审理法院认为，被告人万国新违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品进境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。万国新走私珍贵动物制品价值达10万余元人民币，依法应当处5年以上10年以下有期徒刑并处罚金，考虑到万国新违法购买象牙制品并走私入境的主要目的仅为收藏并非牟利，归案后认罪态度较好，协助海关缉私部门查证犯罪，以及走私进境的象牙全部被查获等情节，主观恶性较小，根据案件的具体事实、情节和社会危害程度，对其可在法定刑以下判处刑罚并适用缓刑，故对万国新判处有期徒刑3年缓刑4年，并处罚金人民币1万元；扣押的象牙制品予以没收。并依据刑法第六十三条第二款的规定，报请最高人民法院核准。按照《解释》确立的新量刑标准，可以直接判处5年以下有期徒刑，而无需再适用法定刑以下判处刑罚报核程序。
 再如，在陈小龙走私珍贵动物制品案中，2009年8月28日，被告人陈小龙在缅甸以460000元人民币购买了亚洲象象牙2只，虎皮1张，虎骨1架，玉石毛料5块。同年8月30日，陈小龙将上述物品用编织袋包裹后置放于车辆的后备箱内，驾车从云南省怒江返回昆明市途中被昆明海关缉私局民警抓获。经鉴定，涉案亚洲象象牙价值人民币500000元；涉案印支虎虎皮、虎骨价值人民币480000元，以上两项共计价值人民币980000元。一审法院以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，判处被告人陈小龙无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的象牙、虎皮、虎骨予以没收。宣判后，被告人陈小龙以原判量刑过重等理由提出上诉。二审法院认为陈小龙违反海关和野生动物保护法规，逃避海关监管，将国家一级重点保护的野生动物制品走私入境并携带运输，其行为已构成走私珍贵动物制品罪，且涉案价值达98万余元，数额特别巨大，情节特别严重，根据刑法第一百五十一条第二款、第四款的规定和《走私解释（一）》第四条的规定，应处无期徒刑或者死刑（注：刑法修正案（八）实施以前审判案例），并处没收财产。原判所作判决并无不当。遂驳回上诉，维持原判。按照《解释》确立的新量刑标准，该案可以判处5年以上10年以下有期徒刑。
 2.免予刑事处罚及不作犯罪处理要件的调整
 《解释》第九条第四款对走私珍贵动物制品免予刑事处罚和不作犯罪处理作了规定：不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满10万的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。根据该规定，走私珍贵动物制品免予刑事处罚应当满足三个条件：一是犯罪对象是珍贵动物制品，珍贵动物不包括在内；二是主观上不以牟利为目的，是为留作纪念或者用作礼物而走私；三是情节较轻，数额不满10万元。其中情节显著轻微的，如走私的动物制品数量、数额都非常少的，则不作犯罪处理。
 上述规定源自《走私意见》第七条第一款规定，但取消了“珍贵动物制品购买地允许交易”这一要件，这主要是基于以下考虑：
 第一，在司法实践中，要同时具备《走私意见》要求的“珍贵动物制品购买地允许交易”和“入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的”两个要件，证据上较难达到。对“入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的”可以通过被告人携带入境的珍贵动物制品的数量、品种、证人证言及被告人供述等多方面证据综合判断，但对于“珍贵动物制品购买地允许交易”这一要件，由于相关国家或地区对司法机关要求提供其境内是否允许某种野生动物制品交易的查询不予回应，在这种情况下，各地法院认定“珍贵动物制品购买地允许交易”的标准并不统一。有的法院认为，“珍贵动物制品购买地允许交易”仅限于合法交易，黑市交易或者因执法不严而在公开市场交易都不能认定为“珍贵动物制品购买地允许交易”。如无合法交易的直接证据，则根据国家濒危物种进出口管理机构出具的购买地国家是否属于《公约》缔约国的书面证据来认定购买地是否允许交易。凡是缔约国，且没有对涉案的物种声明保留的，一律认定为购买地不允许交易。有的法院认为，《公约》所指的“贸易”指出口、再出口、进口和从海上引进，即国际间的贸易。缔约国禁止珍贵动物及其制品国际间贸易，并不能证明在该国内不允许合法交易。对于被告人称是在公开市场购买珍贵动物制品的案件，如果没有该缔约国在国内禁止交易的证据，则属于“无证据证明购买地不允许交易”的情形，可以适用《走私意见》第七条的规定，减轻处罚。由于“珍贵动物制品购买地允许交易”证据的难以取得，以及司法机关对该要件掌握标准的不统一，反而使该要件成为办理走私珍贵动物制品案件中的一个障碍。取消“珍贵动物制品购买地允许交易”这一要件，使司法解释的规定更具有可操作性，也有利于司法标准统一。
 第二，珍贵动物制品购买地是否允许交易只是反映了被告人在境外购买珍贵动物制品的行为是否违反当地法律，一定程度上反映被告人对其购买珍贵动物制品行为违法性认识，但不能以此作为不明知走私珍贵动物制品行为违法的抗辩理由。对于犯罪行为能否免予刑事处罚或不作犯罪处理，最重要的取决于犯罪行为本身的严重程度。
 第三，《解释》虽然取消“珍贵动物制品购买地允许交易”这一要件，但从其他方面予以了限制。比如在数额上要求不满10万元，比“情节较轻”不满20万元的数额标准还要更低，从而限制大量走私珍贵动物制品案件被免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。又比如仅限于走私入境，对于携带珍贵动物制品出境的，不适用该款规定。
 上述规定仅限于走私珍贵动物制品，对于珍贵动物的走私入境行为并不适用。如前述金某某走私苏卡达陆龟的案例，据金某某供称，该龟系其于2008年年底在苏丹做生意时出资约180元人民币在当地购买当作宠物饲养，因此次回国时间可能较长，就把龟存放在行李箱中，入境时被查发现，他本人并不知晓该龟系保护动物。由于金某某犯罪情节较轻，最终以走私珍贵动物罪被判处有期徒刑1年、缓刑1年，并处罚金。有观点认为
[1]，走私珍贵动物及其制品犯罪的立法目的在于保护珍贵濒危动物，若行为人在国外以宠物方式饲养，携带回国的目的是为了照料该珍贵动物，对这种行为应审慎处理.建议对入境人员为保护动物目的而携带动物进境的应一般不按照犯罪处理，同时，要求行为人事先予以申报，并在入境后交由有关动物保护机关饲养管理；事先未申报而私自偷带进境的，即便不追究刑事责任，也应处以相应行政处罚。司法实践中要注意对犯罪嫌疑人行为目的的查证，对于事先未申报，事后以此为由辩解的，应进一步查实该动物是否为其饲养，如辩解不成立，应依法追究其走私犯罪的刑事责任。
 《解释》第九条第四款取消“珍贵动物制品购买地允许交易”这一要件的规定仅是针对走私珍贵动物数额不满10万元的情形，对于走私珍贵动物制品数额20万元以上的，是否还能继续适用《走私意见》第七条第二款的规定，即同时具备“珍贵动物制品购买地允许交易”和“入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的”，走私珍贵动物制品达到一般情节和情节特别严重的，分别减一档量刑。我们认为，《解释》生效后，《走私意见》第七条第二款的规定应当不再适用，理由是：第一，《解释》对走私珍贵动物制品的量刑数量标准作了较大调整，一般情节的标准由10万元以上不满20万元调整为20万以上不满100万元，“情节特别严重”的标准由20万元以上调整为100万元以上。走私珍贵动物制品数额超过20万元，尤其是超过100万元的，基本可以排除被告人“不具有牟利目的”。此处的牟利不应局限于用于销售牟利，入境人员虽然声称其携带入境的珍贵动物制品用于收藏，不具有牟利目的，但数额达到20万元甚至100万元以上，显然已超出一般留作纪念或者作为礼品的合理范围。第二，《解释》在对走私珍贵动物制品量刑标准的调整上已经充分考虑了罪刑相适应的问题，再以《走私意见》第七条第二款减轻处罚，尤其是对走私珍贵动物制品价值100万元以上的减轻一档处罚，会造成新的量刑不平衡和不同地区司法不统一的问题。第三，正如前述对取消“珍贵动物制品购买地允许交易”要件原因的分析，“珍贵动物制品购买地允许交易”的情形是极少存在的，不能因为购买地执法部门执法不严而造成珍贵动物制品交易公开化或半公开化，而认定“珍贵动物制品购买地允许交易”。
 （五）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪主观故意的判断
 走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪在当前越来越呈现隐蔽性的特征，犯罪分子大多具有侥幸过关的心理，并有充分的反侦查准备措施，一旦被海关查获即矢口否认有走私故意，或称不懂海关行政法律法规、不知所带物品需要申报，或称受托为他人携带、不明知内藏国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品。在行为人拒不如实供述的情况下，侦查人员往往难以取得直接证据来证明行为人的主观心态，从而给走私犯罪的认定带来难度。
 《走私意见》第五条对走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题作了规定：行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。在具体走私案件的主观认定上，应当依照上述规定，结合案件各方面证据，综合分析判，对被告人的主观故意作出正确的认定。
 在走私珍贵动物、珍贵动物制品案件中，常见的被告人关于主观故意的辩解有以下两类：
 1.被告人辩称不知道某种动物、动物制品是国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，其虽然有携带该珍贵动物、珍贵动物制品进出境的行为，但主观上不具有走私的故意，辩解不构成犯罪。例如：
 （1）谭某某走私珍贵动物制品案
 被告人谭某某自2008年7月起被派驻安哥拉工程项目部工作。2011年7月14日晚20时许，谭某某从安哥拉回国，乘坐ET688航班（埃塞俄比亚亚的斯亚贝巴一杭州）由杭州萧山机场入境，通关时未向海关申报任何物品。杭州萧山机场海关在谭某某的行李箱内查获无任何合法入境手续的疑似象牙制品共重5350克、疑似穿山甲鳞片6片共1.6克等可疑物品。经鉴定，谭某某携带入境的可疑物品分别为非洲象象牙制品和大穿山甲鳞片。谭某某走私入境的珍贵动物制品价值人民币222 924.69元。2011年7月29日，被告人谭某某在其家属陪同下主动向杭州萧山机场海关缉私分局投案。被告人谭某某对指控事实及罪名均无异议，唯辩称：不知道非法携带象牙制品及穿山甲鳞片入境的行为触犯刑法；其携带上述物品入境，目的是赠送给亲友；事后了解到自己的行为触犯刑法即投案自首。据此，请求对其从轻处罚。
 在上述案件中，被告人谭某某辩称其不知自己所携带的象牙物品属于国家禁止进出口的珍贵动物制品。但审理法院通过审查，发现有证据证明被告人谭某某出国前，其所在公司对派驻安哥拉的人员进行了相关培训和教育，还发给每个员工写明劳动纪律和注意事项的小手册，并专门召开大会介绍安哥拉的风俗习惯、安全注意事项和我国对于携带物品回国的相关规定，主要讲到象牙制品不能买卖和携带回国，谭某某接受了培训。由此足以认定谭某某明知其行为违反国家法律法规，逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生，具有走私珍贵动物制品的主观故意，据此法院驳回谭某某的辩护意见。因此，对于受单位外派赴非洲工作的被告人，对其主观是否明知携带象牙等珍贵动物制品属于违法，可以重点审查其单位是否对此进行过宣传。
 （2）被告人郭义莲走私珍贵动物制品案
 2012年7月12日，被告人郭义莲经罗湖口岸入境，未向海关申报。海关人员在其随身行李中查获疑似蟒蛇皮20张。2013年6月3日，郭义莲再次携带动物皮张7张从罗湖口岸入境时被海关查获。经鉴定，郭义莲2012年7月12日携带入关的20张动物皮张为鞣制的蟒科动物皮张，属《公约》附录保护物种，参考价值为人民币180000元；2013年6月3日携带入关的7张动物皮张不能确定其物种分类地位。一审法院认定被告人郭义莲构成走私珍贵动物制品罪。鉴于郭义莲系受他人雇请走私珍贵动物制品入境，在走私共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3万元；查获的走私货物予以没收，上缴国库。宣判后，郭义莲提出上诉，称其不知道所携带的物品系珍贵动物制品，不具有走私珍贵动物制品的犯罪故意，请求改判无罪。二审法院驳回上诉，维持原判。
 在上述案件中，被告人郭义莲辩称其不知所携带过关的蟒皮为国家禁止进出口的物品，但法院通过审查证据，综合分析认为：第一，郭义莲在侦查阶段的供述证明，其为获取运输报酬，在明知是违禁物品的情况下，未向海关申报，通过行李携带方式帮助他人走私蟒蛇皮张20张入境，足以证明郭义莲主观上具有走私的犯罪故意；第二，出入境记录证明郭义莲在海关有四次退运记录，其中有三次品名是皮革，足以认定郭义莲经常出入国边境，应熟悉有关海关法规；第三，郭义莲在通关时选择走无申报通道，应对其行李中查获的珍贵动物制品承担责任。因此，对其不知道所携带的物品系珍贵动物制品，不具有走私珍贵动物制品的犯罪故意的上诉理由不予采纳。法院据此驳回郭义莲的上诉。因此，对于经常出入境的被告人，如果其因携带珍贵动物、珍贵动物制品进出境有被海关查处的记录，可以推定其明知该珍贵动物及其制品是被国家禁止进出境的，逃避海关监管携带进出境的行为属于走私行为。
 2.被告人辩称不知携带的物品内容，不具有走私珍贵动物制品的故意。例如：
 （1）石修洪走私珍贵动物制品案
 2010年6月30日，被告人石修洪乘坐KQ886航班从广州白云机场口岸走无申报通道入境，未向海关申报任何物品。经海关工作人员检查，从其行李箱内查获用锡纸包裹的空心黑木两根，黑木内夹藏疑似象牙原牙两根，经鉴定为现代象象牙原牙切割段，总净重4.086千克；次日，海关工作人员又从其另一行李箱内查获藏匿于奶粉罐及水杯中的疑似象牙制品20件，奶粉罐中的象牙制品用锡纸包裹，经鉴定这些制品全部为现代象象牙制品，总净重0.865千克。上述物品总净重4.951千克，价值人民币206293.317元。被告人石修洪辩称，其携带的两根空心黑木是受在刚果（金）工作的马静伍所托带回国转交给昆明某教授的，且被海关查获前其不知道黑木中藏有象牙；自己携带0.865千克象牙制品入境的目的是馈赠亲友。其辩护人提出，被告人石修洪涉嫌走私的数量应当认定为0.865千克象牙制品，而不是4.951千克。对于其携带藏在黑木中的两段净重4.086千克象牙原牙的行为，由于其事先并不知情，故不构成犯罪。
 对于被告人石修洪及其辩护人提出的石修洪所携带的两根空心黑木是受人之托带回转交、其不知道黑木中藏有象牙的辩护意见，一、二审法院和最高人民法院经全面、客观地审查判断全案证据，根据客观事实，基于经验法则和逻辑规则，推定石修洪应当知道其携带入境的黑木中藏匿有象牙，具有走私的主观故意。作出上述推定的主要依据如下：其一，据物证照片和被告人石修洪的供述，海关关员从石修洪处查获的包裹象牙的两根黑木明显系象牙状，外用锡纸包裹。而石修洪所承认的其从刚果（金）购买并携带入境的象牙制品中，藏匿于奶粉罐中的部分象牙制品亦用锡纸包裹，二者包装方式一致。其二，据被告人石修洪的供述，其对于刚果（金）当地一般用棉布或海绵包裹黑木而非用锡纸包装，用锡纸包装可逃避检查等有所了解。其三，据被告人石修洪的供述，石修洪与马静伍仅有一面之交，在刚果（金）一年期间并未联系，却在临回国前突然向旅店老板娘提起想要回请马静伍一顿饭，并在对委托人马静伍和取货人的身份、联系方式等基本情况一无所知的情况下帮马静伍携带不按常规包装的物品回国，明显不合生活常理，且经侦查机关查证无证据确定马静伍和昆明教授的真实身份。其四，据广州白云机场海关出具的查验记录、广州白云机场海关缉私分局出具的搜查笔录及被告人石修洪的陈述和供述，石修洪2010年6月30日从机场口岸入境时被海关关员从其行李中查获用黑木包裹的象牙两根，其称黑木系帮他人带回国，不知内有象牙。石修洪在当天和次日早上接受问话时始终未提及其行李箱中还藏有其他象牙制品，直到次日14时许海关侦查人员对其行李进一步搜查发现藏匿于奶粉罐和水杯内的象牙制品一批，对其进行讯问时，石修洪才被动承认，并称此前未交代是因为自认为是工艺品问题不大。从石修洪在侦查阶段的多次供述看，其对于所携带的象牙制品为何采用特殊包装方式（部分用锡纸包裹后藏匿于奶粉罐内，部分藏匿于水杯内）的前后供述也不尽一致，时而供称系卖象牙制品的老板娘提议并帮忙用奶粉罐包装，时而供称系旅馆老板娘帮其将象牙制品装入奶粉罐等器皿内并直接放进其行李箱（自己不知情）。可见，石修洪在交代问题时避重就轻、企图逃避罪责的用意较为明显，其辩解可信度低。综上，尽管被告人石修洪在整个侦查阶段和审判阶段均否认知道携带的黑木中藏有象牙，但从诸多细节推断，石修洪对于其携带入境的黑木中藏有象牙应当是知情的。石修洪供认其了解国家关于禁止携带象牙及其制品出入境的规定，在其明知违法的情况下，采取将象牙制品用确信能避过安检的锡纸包装后藏匿于奶粉罐及水杯、将象牙藏匿在黑木内再用锡纸包装的方式携带入境，足以认定其具有走私的主观故意。
 （2）被告人徐某前等走私普通货物、物品、走私珍贵动物制品案
 被告人徐某前受一个名叫“小钟”（另案处理）的男子雇请，前往香港装运走私货物。徐某前雇请徐某利、徐某罗到船上当搬运工。2013年4月17日，徐某前、徐某利、徐某罗三人驾驶无名超马力快艇前往香港某岛海滩边装运了一批货物偷运回深圳某海滩交付。当快艇行驶至深圳市某对开海域时被海关查获，快艇上共查获苹果平板电脑一批及疑似穿山甲鳞片50公斤。经鉴定，上述电子产品偷逃应征税款人民币491070.43元；疑似穿山甲鳞片是脊索动物门哺乳纲鳞甲目穿山甲科穿山甲属物种的鳞片，穿山甲是被列入《公约》附录Ⅱ的物种，涉案穿山甲鳞片价值人民币66800元。三名被告人及辩护人均辩称各被告人只知道从香港要运回深圳的物品是电子产品，不知道里面有穿山甲鳞片，在被抓获后才被侦查人员告知货物里面有穿山甲鳞片，因此不具有走私珍贵动物制品的主观故意，不符合走私珍贵动物制品罪的构成要件。审理法院认为，三名被告人主观上具有走私的故意，虽然辩称不知道走私货物里有珍贵动物制品，但不影响走私犯罪构成，应根据实际的走私对象即走私普通货物、物品罪与走私珍贵动物制品罪数罪并罚。
 上述案件各被告人均承认有走私电子产品的故意，但否认有走私珍贵动物制品的故意。能否因被告人不明知电子产品中夹藏了珍贵动物制品而不认定这部分构成犯罪。《解释》第二十二条规定，在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。这一规定与《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《走私解释（二）》）第五条的规定一致，但对《走私意见》第六条的规定作了一定的修改。《走私意见》第六条规定，行为人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。《解释》第二十二条承袭《走私解释（二）》第五条的规定是因为“藏匿”一词本身已经体现行为人主观明知其走私的货物、物品中夹藏了其他货物、物品，一般是量刑更重的特殊货物、物品，即使不明确知道具体为何种货物、物品，但也具有概括的犯罪故意，因此，对其按照实际走私的货物、物品定罪处罚是符合主客观相一致的原则的。《解释》第二十二条的规定没有再确认《走私意见》第六条关于“确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”的规定，主要是考虑到这种情况下，行为人不明知走私的货品、物品中藏匿了其他货物、物品，如果对这部分货物、物品定罪，有客观归罪之嫌。因此，对于在走私的货物、物品中发现夹带珍贵动物、珍贵动物制品，行为人辩称对此不知情的，应当仔细审查证据，判断行为人对“藏匿”的情况是否知情，如果确不知情的，对这部分货物、物品应当不予认定。故对前述案件的三名被告人是否追究走私珍贵动物制品罪的刑事责任，应当根据其是否明知“藏匿”情况做出不同的处理，如果明知“藏匿”情况的，即使不明确知道藏匿的是何种货物、物品，也可根据实际走私的货物、物品定罪处罚；如果不明知“藏匿”情况的，则对藏匿的货物、物品部分，不应追究刑事责任。
 （六）走私珍贵动物、珍贵动物制品案件的管辖问题
 野生动物的执法部门包括林业、渔业、海关、工商、缉私警察、森林公安、地方公安等，走私案件的刑事侦查一般由海关缉私部门管辖，但由于走私珍贵动物、珍贵动物制品行为并不都发生在海关监管区内，因此，森林公安、地方公安对走私珍贵动物、珍贵动物制品案件的刑事侦查活动也有管辖权。下面以王江都走私珍贵动物、珍贵动物制品案为例说明：
 2006年11月中旬，被告人王江都、王天尖经合谋，欲为台湾人从金门经厦金海域运输一批海鲜入境。次日17时许，王天尖驾驶其本人所有的“三无”木质小渔船，与其雇请的搬运工彭从、王乌皮二人一同从厦门市翔安区新店镇欧厝村海边出发，驶至大金门北山西北方向海域，从一艘白色的金门渔船上接驳了54箱货物后往厦门市翔安区浏五店方向返航。期间，王江都与王天尖多次电话联系，并负责在琼头码头附近接货。当晚19时9分，王天尖等人驾驶上述运载54箱货物的船只在浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，被厦门海关缉私局当场查获，并发现该批货物实为50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。王江都在案发后潜逃，后于同年12月21日向厦门市森林公安局投案。经鉴定，上述50箱鳄鱼共计102条（其中2条为死体）均为窄吻鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《国际贸易公约》）附录I中的物种；4箱甲鱼蛋共许12000粒，均为中华鳖卵，市场价格为6000至7200元。
 本案被告人王天尖的辩护人提出本案应由海关缉私局侦查，厦门市森林公安局不具备侦查管辖权的辩护意见。审理法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》第1条的规定，走私犯罪侦查机关依法查缉涉税走私犯罪案件和发生在海关监管区内的走私武器、弹药、珍贵动物及其制品等非涉税走私犯罪案件。接受海关调查部门、地方公安机关（包括公安边防部门和工商行政等执法部门）查获移送的走私犯罪案件。根据国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》第一条的规定，森林公安机关管辖在其辖区内发生的森林和陆生野生动物刑事案件包括走私珍贵陆生野生动物及其制品案件（刑法第一百五十一条第二款）。因此，对于走私陆生野生动物案件，海关缉私局与森林公安局均有权管辖，其划分标准主要以是否发生在海关监管区内。本案走私的窄吻鳄为陆生野生动物，且案发地为翔安区浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，并非厦门海关监管区，故本案由厦门市森林公安局管辖并无不当，遂作出上述判决。
 （七）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪与其他走私犯罪的区别
 1.走私珍贵动物、珍贵动物制品罪与走私普通货物、物品罪、走私国家禁止进出口货物、物品罪的区别
 走私珍贵动物、珍贵动物制品罪是指走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的行为，国家禁止进出口的珍贵动物主要是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。走私不属于珍贵动物的其他的动物及其制品的，以该动物及其制品是否被禁止进出口，可以分为：走私国家允许进出口的动物及其制品，偷逃税款达到5万元以上的，应以走私普通货物、物品罪追究刑事责任；走私国家禁止进出口的动物及其制品的，应以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪。例如，为防止疯牛病传入我国，卫生部和国家出入境检验检疫局2001年联合发布公告，禁止进口和销售发生疯牛病国家的牛的脑、脊髓、眼、牛肉、牛骨、牛内脏、牛胎盘及其用上述原料加工制成的食品，如果走私上述动物制品的，应以走私国家禁止进出口货物、物品罪追究刑事责任，同时使用上述动物制品加工生产食品的，还可追究生产、销售不符合安全标准的食品罪。下面以祝张带走私普通货物案为例对第一种情形予以说明：
 2007年5月5日下午，被告人祝张带与同案人郭满洪（另案处理）共同驾驶一无牌小木船从珠海市淇澳桥附近出发前往香港水域。当晚23时左右，该船抵达香港元朗附近水域，祝张带与郭满洪私自从一艘木船上接装了用纸箱包装的蛇鳄龟一批后返航。次日凌晨1时许，当该船途经深圳内伶仃附近水域时因发动机故障而由另一艘木船拖带前行，后被海关缉私警察发现，当场查获无任何合法证明的蛇鳄龟245只（重1660公斤，价值人民币423300元）。经海关关税部门核定，走私上述货物偷逃应缴税款共计人民币71283.37元。审理法院认为，被告人祝张带违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人利用驾船运输的方式偷运货物进入边境，偷逃应缴税款，其行为构成走私普通货物罪，对其判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币72000元。
 上述案件中，被告人祝张带走私的蛇鳄龟属于脊索动物门爬行纲龟鳖目鳄龟科，鳄龟科下仅大鳄龟（Macroclemys temminckii）为美国申请列入《公约》附录Ⅲ的物种，其余鳄龟科物种不属于《公约》保护的物种，亦不属于《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物。《公约》附录Ⅲ中的物种是任一成员国认为属其管辖范围内，应进行管理以防止或限制开发利用，而需要其他成员国合作控制贸易的物种。《公约》附录Ⅲ的物种不属于刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”的范畴，因此，走私蛇鳄龟的行为不构成走私珍贵动物罪。但由于本案涉及偷逃税款，法院最终对被告人以走私普通货物罪定罪处罚。
 2.走私珍贵动物、珍贵动物制品罪与非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的区别
 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的犯罪对象是珍贵、濒危野生动物及其制品。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏野生动物资源解释》）第一条的规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象相同，只是表述方式不同。两罪之间的主要区别在于行为方式的不同，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的行为是违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物及其制品进出境。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的行为是违反野生动物保护法规，故意非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品。按照《破坏野生动物资源解释》，“收购”包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。虽然走私珍贵动物、珍贵动物制品活动中也存在购买、运输、出售的行为，但在一般情况下，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中的珍贵动物及其制品需要进出境，由境外走私入境或者从境内走私出境，而非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪中的珍贵、濒危野生动物及其制品仅在境内被收购、运输、出售。但有两种例外情形：一是明知他人走私珍贵动物、珍贵动物制品，而为其收购、运输、出售的，应当认定为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的共犯；二是符合刑法第一百五十五条的规定，在境内直接向走私人非法收购珍贵动物、珍贵动物制品，或者在内海、领海、界河运输、收购、贩卖珍贵动物、珍贵动物制品的，应以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪论处。下面以王业成非法收购珍贵野生动物案和岑张耀、俞仲权等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵动物、赵应明、丁学明非法运输珍贵野生动物案为例说明：
 （1）王业成非法收购珍贵野生动物案
 检察机关指控被告人王业成于2000年9月3日在广西凭祥市弄怀边境贸易点向越南人“阿明”购买蛤蚧50只、虎纹蛙77只及广西重点保护动物一批，后雇请他人用车运往凭祥途中被海关查获。检查机关认为王业成从越南非法购买国家二级保护动物，其行为构成走私珍贵动物罪。法院审理查明，2000年9月3日下午2时许，被告人王业成在凭祥市弄怀边境贸易点以5000元人民币向他人非法购买大壁虎（蛤蚧）50只共3公斤及广西重点保护动物一批，后在运往凭祥市途中被凭祥海关走私犯罪侦查支局查获。法院认为被告人王业成违反国家有关野生动物保护法规，非法收购国家重点保护的二级珍贵野生动物大壁虎（蛤蚧），其行为构成非法收购珍贵野生动物罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人王业成的行为构成走私珍贵动物罪，由于被告人王业成收购的野生动物在我国境内的弄怀，且无确实证据证明“阿明”的国籍和野生动物系从国外入境，故起诉指控的罪名不成立。最终，法院以非法收购珍贵野生动物罪，判处被告人王业成有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并处罚金5000元人民币。
 （2）岑张耀、俞仲权等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵动物、赵应明、丁学明非法运输珍贵野生动物案
 被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员“阿亚子”，预谋走私国家二级重点保护动物猎隼出境。经他人介绍，岑张耀结识了在上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司从事安检工作的被告人吴峥，预谋合作走私猎隼犯罪活动。经商定，由昊峥负责联系订舱、报关以及机场安检时给予放行，岑张耀许诺以走私猎隼每只人民币3000至4000元的价格支付高额回报。接着，昊峥联系了同事即被告人钱文斌，以及在上海嘉华国际货物运输代理有限公司从事货运代理的被告人张浩密谋走私，商定由张浩负责办理订舱。报关事宜，钱文斌、朱前卫负责在机场当班安检时将货物放行。自2007年10月，岑张耀在浙江省杭甬高速公路上虞出口路段，接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃等地收购运送来的12只猎隼，直接转运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的被告人吴峥。之后，由吴峥将该12只猎隼交由张浩办理订舱，并以虚假品名向海关申报出口，钱文斌则按事先约定，利用当班安检之机，将伪报品名的该12只猎隼予以放行，走私出境。2008年9月至同年10月间，岑张耀租用了浙江省慈溪市浒山镇金山新村168号204室的房屋作为走私犯罪中转站，并纠集被告人俞仲权帮助接运猎隼。期间，岑张耀、俞仲权先后两次在浙江上虞接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的猎隼共计40只，再将猎隼运到租房里进行喂养、重新包装。之后，又租用车辆将猎隼运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。然后由张浩办理订舱，并以玻璃制高脚酒杯为品名向海关申报出口。由于钱文斌不再负责此航线的安检工作，吴峥、钱文斌指使同事即被告人朱前卫利用当班安检之机，先后两次将上述40只猎隼予以放行，走私出境，运往卡塔尔。2008年9月间，被告人马忠明受“阿亚子”委托，在宁夏、甘肃等地以每只人民币300元至2000元不等的价格，收购了30只猎隼，并应“阿亚子”要求，于10月中旬将该30只猎隼交给被告人赵应明负责运往浙江。为方便运输，马忠明、赵应明将猎隼的翅膀用胶带纸粘住装入纸箱。赵应明还雇佣了个体运输户被告人丁学明为其运输猎隼，伙同丁学明一起驾车将该30只猎隼于10月23日运抵浙江上虞，交给前来接应的岑张耀、俞仲权。10月24日凌晨，岑张耀、俞仲权将重新包装过的该30只猎隼运往上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。接着，由张浩办理订舱，并以玻璃制高脚酒杯为品名，向海关申报。吴峥、钱文斌指使朱前卫利用当班安检之机，将该30只猎隼予以放行，欲运往卡塔尔，当天被海关开箱检验时查获。综上，岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌均参与走私猎隼82只，朱前卫、俞仲权参与走私猎隼70只，被告人马忠明、赵应明、丁学明收购、运输猎隼30只。法院认为，被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫的行为均已构成走私珍贵动物罪。且情节均特别严重。被告人马忠明为非法牟利，无视国法，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪。被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，事先存在通谋，其构成走私珍贵动物罪的共犯，公诉机关指控俞仲权构成非法运输珍贵野生动物罪罪名不当，应予纠正。
 在王业成非法收购珍贵野生动物案中，公诉机关指控被告人王业成在边境贸易点向越南人“阿明”购买国家二级保护动物蛤蚧50只，构成走私珍贵动物罪。但经法院审理后，无证据证明“阿明”是越南人，也无证据证明王业成购买的蛤蚧来自越南，即无法认定王业成系在境内直接向走私人非法收购珍贵动物，因此，不能适用刑法第一百五十五条第一项关于“间接走私”的规定。因此，法院对王业成以非法收购珍贵野生动物罪定罪处罚。在岑张耀、俞仲权等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵动物、赵应明、丁学明非法运输珍贵野生动物案中，被告人马忠明虽然是为境外人员“阿亚子”收购猎隼，被告人赵应明应“阿亚子”要求接收马忠明送来的猎隼，并雇用丁学明将猎隼运输到浙江上虞交付给被告人岑张耀和俞仲权，但无证据证明马忠明、赵应明、丁学明明知“阿亚子”收购猎隼是要走私出境，因此，法院未认定三名被告构成走私珍贵动物罪，而是以各自具体的行为，分别以非法收购珍贵动物罪和非法运输珍贵动物罪定罪。但被告人俞仲权明知第一被告岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，且事先存在通谋，其构成走私珍贵动物罪的共犯，法院对其遂以走私珍贵动物罪定罪，而未采纳检察机关起诉的非法运输珍贵动物罪。
 3.走私动物制品罪与走私文物罪的区别
 走私珍贵动物制品罪与走私文物罪的主要区别是犯罪对象不同，走私珍贵动物制品罪的犯罪对象是珍贵动物制品，包括《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《公约》附录I、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物的制品。走私文物罪的犯罪对象是文物，包括国家禁止出口的一、二、三级文物，即珍贵文物。一般而言，两类犯罪对象的界限清晰，不容易引起混淆。但有两种情形，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪与走私文物罪会有交叉，需要注意。一是走私珍贵动物制品罪中的走私行为既包括走私进境，也包括走私出境；而走私文物罪中的走私仅限于出口。如果被告人携带文物进境未申报的，依照刑法第一百五十一条第二款及海关有关行政法规的规定，不应以走私文物罪追究刑事责任。但携带的文物同时又属于珍贵动物制品，入境时未申报的，是否可以走私珍贵动物制品罪定罪处罚？二是被告人携带出境的物品是珍贵动物制品，同时又属于国家禁止出口的一、二、三级文物，同时构成走私珍贵动物制品罪和走私文物罪的，如何适用法律？下面以高培芝走私珍贵动物案为例对第一种情形作以说明：
 被告人高培芝是旅泰经商的江阴人，钟爱中国古代文物收藏，并经常到海外拍卖行竞拍中国文物。2004年8月7日，高培芝在泰国拍卖行举办的一场拍卖会上，以8.6万泰铢（约合人民币1.72万元）拍到了一对清末民初的牙雕和其他几件中国文物，8月20日乘机从曼谷返回中国。入境时其通过上海浦东国际机场海关报关通道，但没有申请报关。海关对行李例行检查时，两根牙雕被作为违禁品暂扣。2005年3月，上海市人民检察院第一分院以涉嫌走私珍贵动物制品罪起诉高培芝。法院经审理认为，高培芝携带入境的两件象牙雕刻品应认定为珍贵动物制品，高培芝违反海关及野生动物保护法规，在没有野生动物制品进口证明书及未向海关申报的情况下，携带价值人民币50万元的亚洲象象牙制品入境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪，且属情节特别严重。因现有证据能够证明其所携带象牙为拍卖会上拍得，且无证据证明高培芝的走私行为具有牟利目的，对其应处5年以上有期徒刑。鉴于高培芝具有自首情节、社会危害性较小等，对其减轻处罚适用缓刑，最终判处高培芝有期徒刑3年、缓刑3年的判决。
 对于上述案例，被告人的行为是否构成走私珍贵动物罪，是存在分歧意见的。持不定罪观点者认为，首先，《公约》旨在保护濒危野生动物，以免使其因贸易而有灭绝危险或可能有灭绝风险，即避免因珍贵动物及其制品的贸易造成珍贵动物的死亡。但是属于文物的珍贵动物制品一般都有一定的历史，如上述案件的两件象牙雕刻品是清末民初的文物，在《公约》订立前就已经形成了，这类珍贵动物制品的贸易不会造成现存珍贵动物的死亡和灭绝，因此，走私珍贵动物制品罪的犯罪对象应当排除作为文物的珍贵动物制品。其次，刑法不禁止文物入境，体现了国家鼓励私人通过合法途径获取中国流失海外的文物，并促使这些文物回归祖国。以珍贵动物制品为原料制成的文物，其文物的价值已经远远超过珍贵动物制品的价值，应首先将其视为文物，这样更符合国家的利益。如对这种行为追究刑事责任，会打击公民个人收购流失海外文物的积极性，不利于促进流失海外文物的回流。持定罪观点者认为，《公约》没有将是文物的动物制品排除在保护范围之外，从我国现有法律规定看，对走私属于文物的珍贵动物制品以走私珍贵动物制品罪追究刑事责任是完全符合法律规定的。因为象是《公约》附录I保护的动物物种，属于我国刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，因此，象牙制品属于我国刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物制品”。野生动物保护法第二十四条第一款规定：“出口国家重点保护野生动物或者其产品的，进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进口证明书。”被告人携带进境的象牙制品既没有出口国的出口许可证，也没有允许进口的证明书，仅仅凭借其在拍卖行的文件不能证明其进出境行为是符合国际公约及我国法律规定的，其行为违反了上述禁止性规定，符合刑法关于走私珍贵动物制品罪的规定。我国在加入《公约》的时候没有对属于文物的象牙制品声明保留，国内法也没有对这种情况是否合法作出明确规定，因此，没有充足的理由对携带珍贵动物制品类文物入境的行为作不定罪处理。我们认为，不定罪观点对保护珍贵动物和保护珍贵文物作了更为本质的理解，因为珍贵野生动物和珍贵文物是我国宝贵的自然资源和文化遗产，对二者的保护应当并重。本案的审理法院也正是考虑到这点，虽然认定被告人构成走私珍贵动物制品罪，且“情节特别严重”，但同时认为由于被告人是在泰国合法拍卖获得象牙制品，且不具有牟利目的，被告人还具有自首情节、社会危害性较小，对其减轻处罚，并适用缓刑，最终作出有期徒刑3年，缓刑3年的判决。为彻底解决这一问题，相关法律、行政法规应当明确，在境外以合法方式取得珍贵动物制品制成的文物，且用于文物收藏等非牟利目的携带入境的，不违反国家关于走私珍贵动物制品的规定。例如美国海关就在其官网上告知入境人员，禁止携带象牙入境，但允许携带具有100年以上历史的、象牙制作的文物入境，入境人员需提供有关证明文件。按照同等条件，入境人员也可以携带含有野生动物部分的100年以上历史的文物入境。
 对于走私由珍贵动物制品制成的文物出境，同时构成走私珍贵动物制品罪和走私文物罪的行为，我们认为应该按照择一重罪处罚的原则，以走私珍贵动物制品罪和走私文物罪的定罪量刑标准分别对该走私行为进行衡量，以处罚较重的罪名对案件定罪量刑。
第五章　走私国家禁止进出口的货物、物品罪的定罪处罚
《解释》第十一条　走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
 （一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
 （二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；
 （三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；
 （四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；
 （五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；
 （六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；
 （七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。
 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：
 （一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；
 （二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。
 第十二条　刑法第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”，包括列入《国家重点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。
 本解释规定的“古生物化石”，按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。走私具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪定罪处罚。
 一、背景、内容及意义
 在2009年刑法修正案（七）出台之前，刑法以具体列举的方式对于走私武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的货物、物品，作出了专门规定。对于走私上述列举的货物、物品以外的其他国家禁止进出口的货物、物品的行为，实践中，通常是纳入走私普通货物、物品罪或者解释为相类似的其他禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任。例如，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）第八条“关于走私旧汽车、切割车等货物、物品的行为的定罪问题”，规定“走私刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。”这一规定在当时的情况下，具有一定的实践合理性，系为有力打击相关走私犯罪而做出的变通之举。但是，经过认真分析不难发现，上述规定本身存在矛盾，即在明确走私的对象系国家明令禁止进出口的货物、物品（并非普通货物、物品）的前提下，却以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。[1]再如，2005年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》规定，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”这一规定将具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石纳入文物的范畴予以刑事保护，在一定程度上解决了海关在办理古生物化石走私案件中遇到的一些执法难题，但是，对于走私古脊椎动物化石、古人类化石之外的具有科学研究价值的无脊椎动物化石、古植物化石的行为，则很难适用该立法解释的规定追究刑事责任。
 鉴于走私犯罪司法实践中存在的上述问题，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过的刑法修正案（七），对刑法第一百五十一条第三款进行了修改，考虑到随着我国社会、经济形势的发展变化，国家对于禁止进出口的货物、物品的范围还会不断有所调整，故没有对走私国家禁止进出口的旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品以及具有科学研究价值的无脊椎动物化石、古植物化石等行为以具体列举的方式作出规定，而是采用了概括式的罪状表述，将刑法第一百五十一条第三款修改为“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，增加了“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”的概括性规定，将走私刑法第一百五十一条第一款、第二款、第三款具体列举以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来[2]。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2010年9月底在浙江省杭州市召开的第十一次打击走私犯罪工作联席会议中达成如下共识：《刑法修正案（七）》中新增“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”后，在司法实践中遇有走私刑法第一百五十一条第一款、第二款、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品以外的，国家明令禁止的货物、物品的，应当适用新罪名定罪量刑。
 我国关于国家禁止进出口的货物、物品的规定，散见于众多法律、行政法规以及国务院有关部门依据法律、行政法规的授权发布的目录当中，经梳理，主要有以下三类：第一，海关总署与商务部于2009年联合发布的《加工贸易禁止类商品目录》《禁止进出境物品表》以及2001年以来陆续发布的六批《禁止进口货物目录》和五批《禁止出口货物目录》。第二，我国缔结或者参加的国际条约、协定中关于禁止进出口的货物、物品的规定，如《濒危野生动植物种国际贸易公约》及其附录等。第三，其他法律、行政法规规定的禁止进出口的货物、物品。综合分析上述法律、行政法规以及目录中规定的禁止进出口的货物、物品，可以发现，除珍稀植物及其制品、古生物化石等禁止进出口的货物、物品以外，其他国家禁止进出口的货物、物品根据其性质和危害程度可大致分为以下四类：第一类是国家禁止进出口或者严格限制进出口的有毒化学品及含有这类化学品的物质，走私这类货物、物品，可能引起重大的环境污染或者安全事故，危害人体健康和环境安全，危害性最大。第二类是来自境外疫区的动植物及其产品，这类物品很可能含有危害公共卫生安全的致病细菌和病毒，一旦走私进入我国，可能会引起传染病传播或者重大动植物疫情，严重威胁我国人民群众的生命安全和身体健康，并且还会严重冲击我国畜牧业等相关行业的健康发展，破坏正常的市场经济秩序，危害性也是非常大的。第三类是国家出于保护国内资源和自然环境的需要而禁止进出口的货物、物品，如硅砂、木炭、腐殖土等，走私这类货物、物品的危害性，主要在于对我国资源和环境的破坏。第四类是上述货物、物品以外的其他禁止进出口的货物、物品，主要有切割车、旧汽车、旧机电产品等，这类货物、物品或是没有经过安全检测，或是不符合我国产业更新或者升级换代的需要而被禁止进出口。
 《解释》根据上述国家禁止进出口的货物、物品的属性以及社会危害性的大小，分别制定了相应的定罪量刑标准。第一，关于走私珍稀植物及其制品，《解释》一方面明确了刑法第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”，“包括列入《国家重点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物”，另一方面将入罪标准规定为“走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元”。第二，关于走私古生物化石，考虑到2010年国务院发布的《古生物化石保护条例》将古生物化石分为未命名、重点保护和一般保护三类，并给予不同程度的保护，《解释》对于这三类古生物化石亦区别规定了入罪标准，即“走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件”。另外，《解释》沿用了2005年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》的规定，将具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石排除在上述规定的“古生物化石”之外。第三，关于走私有毒物质，《解释》在将走私该类货物、物品的数量作为定罪量刑标准的同时，考虑到一些可用作化工原料的剧毒物品的计量标准较低，多为千克，然而价值认定标准却较高的情况，采取了数量与数额并用的方式，将走私有毒物质的入罪标准规定为“走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元”。第四，关于走私来自境外疫区的动植物及其产品，由于来自境外疫区的动植物及其产品的危害性较大，而且不同种类之间在价值计算、数量计算的方式上也不尽相同，有些往往差别巨大。为严厉打击此类走私犯罪，经研究，《解释》对于走私国家禁止进出口的来自境外疫区的动植物及其产品的入罪标准采取了数额与数量并用的方式，即“走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元”。第五，关于走私妨害环境资源保护类货物、物品，由于走私此类货物、物品的危害性小于走私危害人民群众身体健康和环境安全的货物、物品，《解释》将入罪标准规定为“走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元”。第六，关于走私旧汽车、切割车、旧机电产品等其他禁止进出口的货物、物品，《解释》采取了重量与数额并用的方式，将入罪标准规定为“走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元”。第七，对于走私国家禁止进出口的货物、物品的数量或者数额未达到前述入罪标准，但属于犯罪集团的首要分子、使用特种车辆从事走私活动、造成环境严重污染或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的，《解释》将其纳入走私国家禁止进出口的货物、物品罪中予以规制。第八，关于走私国家禁止进出口的货物、物品罪的加重处罚情节，《解释》采取数量、数额与行为后果并用的方式，规定“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的‘情节严重’：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的”。
 《解释》的上述规定，填补了刑法修正案（七）增设“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”以后，该罪名定罪量刑具体标准的空白。同时，明确了刑法第一百五十一条第三款规定的珍稀植物、国家禁止进出口的古生物化石的范畴，为打击相关犯罪提供了更为有力的法律支持，也为认定相关走私对象是否属于珍稀植物、古生物化石提供了指引性的依据。
 二、理解与适用
 （一）关于走私珍稀植物及其制品行为的定罪处罚标准
 1.走私珍稀植物及其制品犯罪行为的相应罪名
 在刑法修正案（七）对刑法第一百五十一条第三款作出修改之前，刑法中已有关于走私珍稀植物及其制品犯罪的规定，内容为“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金”，对应的罪名为“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”。后刑法修正案（七）对刑法第一百五十一条第三款的内容及对应罪名均进行了修改，将内容修改为“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出日的其他货物、物品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金”，该条款对应的罪名也随之更改为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。也就是说，在刑法修正案（七）施行以后，实施走私珍稀植物、珍稀植物制品行为构成犯罪的，不再以走私珍稀植物、珍稀植物制品罪追究刑事责任，而是以走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任。
 2.走私珍稀植物及其制品行为的定罪量刑标准
 关于走私珍稀植物、珍稀植物制品行为的具体定罪处罚标准，2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》）、2006年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《走私解释（二）》）以及《走私意见》中均未涉及，《解释》首次对此作出了规定，将“走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元”作为走私珍稀植物、珍稀植物制品行为的入罪标准。可以看出，《解释》对于走私国家一、二级保护野生植物的行为，采取了数量与数额相结合的定罪量刑模式，而对于走私国家一、二级保护野生植物制品、国家一、二级保护野生植物以外的其他珍稀植物及其制品的行为，则仅将数额作为定罪量刑标准。
 3.“珍稀植物”的范围
 关于刑法第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”的范围问题，《走私解释（一）》《走私解释（二）》及《走私意见》中亦均未涉及，《解释》首次对此作出了清晰界定。具体包括：
 （1）《国家重点保护野生植物名录》中的国家一、二级保护野生植物。根据《野生植物保护条例》第二条第二款及第十条的规定，野生植物是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。野生植物分为国家重点保护野生植物和地方重点保护野生植物，国家重点保护野生植物又分为国家一级保护野生植物和国家二级保护野生植物。国家一级保护野生植物，包括光叶蕨、玉龙蕨、水韭属（所有种）、巨柏、苏铁属（所有种）、银杏、百山祖冷杉、梵净山冷杉、元宝山冷杉、资源冷杉（大院冷杉）、银杉、巧家五针松、长白松、台湾穗花杉、云南穗花杉、红豆杉属（所有种）、水松、水杉、长喙毛茛泽泻、普陀鹅耳枥、天目铁木、伯乐树（钟萼木）、膝柄木、伯乐树（钟萼木）、萼翅藤、革苞菊、东京龙脑香、狭叶坡垒、坡垒、多毛坡垒、望天树、貉藻、瑶山苣苔、单座苣苔、报春苣苔、辐花苣苔、华山新麦草、银缕梅、长蕊木兰、单性木兰、落叶木莲、华盖木、峨眉拟单性木兰、藤枣、莼菜、珙桐、光叶珙桐、云南蓝果树、合柱金莲木、独叶草、异形玉叶金花、掌叶木、发菜等。国家二级保护野生植物，包括法斗观音座莲、二回原始观音座莲、亨利原始观音座莲、对开蕨、苏铁蕨、天星蕨、桫椤科（所有种）、蚌壳蕨科（所有种）、单叶贯众、七指蕨、水蕨属（所有种）、鹿角蕨、扇蕨、中国蕨、贡山三尖杉、篦子三尖杉、翠柏、红桧、岷江柏木、福建柏、朝鲜崖柏、秦岭冷杉、台湾油杉、海南油杉、柔毛油杉、太白红杉、四川红杉、油麦吊云杉、大果青扦、兴凯赤松、大别山五针松、红松、华南五针松（广东松）、毛枝五针松、金钱松、黄杉属（所有种）、白豆杉、榧属（所有种）、台湾杉（秃杉）、芒苞草、梓叶槭、羊角槭、云南金钱槭、浮叶慈菇、富宁藤、蛇根木、驼峰藤、盐桦、金平桦、天台鹅耳枥、拟花蔺、七子花、金铁锁、十齿花、永瓣藤、连香树、千果榄仁、画笔菊、四数木、无翼坡垒（铁凌）、广西青梅、青皮（青梅）、翅果油树、东京桐、华南锥、台湾水青冈、三棱栎、瓣鳞花、辐花、秦岭石蝴蝶、酸竹、沙芦草、异颖草、短芒披碱草、无芒披碱草、毛披碱草、内蒙古大麦、药用野生稻、普通野生稻、四川狼尾草、三蕊草、拟高梁、箭叶大油芒、中华结缕草、乌苏里狐尾藻、长柄双花木、半枫荷、四药门花、水菜花、子宫草、油丹、樟树（香樟）、普陀樟、油樟、卵叶桂、润楠、舟山新木姜子、闽楠、浙江楠、楠木、线苞两型豆、黑黄檀（版纳黑檀）、降香（降香檀）、格木、山豆根（胡豆莲）、绒毛皂荚、野大豆、烟豆、短绒野大豆、花榈木（花梨木）、红豆树、缘毛红豆、紫檀（青龙木）、油楠（蚌壳树）、任豆（任木）、盾鳞狸藻、地枫皮、鹅掌楸、大叶木兰、馨香玉兰、厚朴、凹叶厚朴、长喙厚朴、圆叶玉兰、西康玉兰、宝华玉兰、香木莲、大果木莲、毛果木莲、大叶木莲、厚叶木莲、石碌含笑、峨眉含笑、云南拟单性木兰、合果木、水青树、粗树崖摩、红椿、毛红椿、海南风吹楠、滇南风吹楠、云南肉豆蔻、高雄茨藻、拟纤维茨藻、莲、贵州萍逢草、雪白睡莲、喜树（旱莲木）、蒜头果、水曲柳、董棕、小钩叶藤、龙棕、红花绒蒿、斜翼、川藻（石蔓）、金荞麦、羽叶点地梅、粉背叶人字果、马尾树、绣球茜、香果树、丁茜、黄檗（黄菠椤）、川黄檗（黄皮树）、钻天柳、伞花木、海南紫荆木、紫荆木、黄山梅、蛛网萼、冰沼草、胡黄连、呆白菜（崖白菜）、山莨菪、北方黑三棱、广西火桐、丹霞梧桐、海南梧桐、蝴蝶树、平当树、景东翅子树、勐仑翅子树、长果安息香、秤锤树、土沉香、柄翅果、蚬木、滇桐、海南椴、紫椴、野菱、长序榆、榉树、珊瑚菜（北沙参）、海南石梓（苦梓）、茴香砂仁、拟豆蔻、长果姜等。
 （2）《国家重点保护野生药材物种名录》中国家重点保护的野生药材。根据《野生药材资源保护管理条例》第四条的规定，国家重点保护的野生药材物种分为三级。其中，濒临灭绝状态的稀有珍贵野生药材物种为一级保护野生药材物种，包括虎骨、豹骨、羚羊角、梅花鹿鹿茸等；分布区域缩小、资源处于衰竭状态的重要野生药材物种为二级保护野生药材物种，包括马鹿鹿茸、麝香、熊胆、穿山甲、蟾酥、金钱白花蛇、乌梢蛇、蕲蛇、蛤蚧、甘草、黄连、人参、杜仲、厚朴、黄柏、血竭等；资源严重减少的主要常用野生药材物种为三级保护野生药材物种，包括川贝母、伊贝母、刺五加、黄芩、天冬、猪苓、龙胆、防风、远志、胡黄连、肉苁蓉、五味子、秦艽、细辛、紫草、蔓荆子、诃子、山茱萸、石斛、阿魏、连翘、羌活等。
 （3）《国家珍贵树种名录》中国家重点保护的珍贵树木。包括海南粗榧、巨柏、银杏（原生种）、百山祖冷杉、梵净山冷杉、元宝山冷杉、资源冷杉（大院冷杉）、银杉、白皮云杉、康定云杉、南方红豆杉、喜马拉雅红豆杉、水松、水杉（原生种）、秃杉、普陀鹅耳枥、天目铁木、柏乐树（钟萼木）、滕柄木、狭叶坡垒、坡垒、毛叶坡垒、望天树、铁力木、大树杜鹃、金丝李、银叶桂、降香黄檀、格木、绒毛皂荚、珙桐、光叶珙桐、香果树、黄菠萝（黄檗）、海南紫荆木、猪血木、蚬木、篦子三尖杉、岷江柏木、福建柏、秦岭冷杉、大院冷杉、长苞冷杉、西伯利亚冷杉、黄枝油杉、海南油杉、矩鳞油杉、柔毛油杉、太白红杉、四川红杉、麦吊云杉、大果青扦、西伯利亚云杉、长叶云杉、大别山五针松、红松（原生种）、雅加松、喜马拉雅长叶松、西伯利亚红松、樟子松、长白松、兴凯湖松、毛枝五针松、澜沧黄杉、黄杉、长苞铁杉、陆均松、罗汉松、台湾穗花杉、云南穗花杉、白豆杉、东北红豆杉、长叶榧树、羊角械、云南金钱槭、蕉木、刺楸、连香树、榆绿木、四数木、青皮、广西青梅、版纳青梅、缙云猴欢喜、杜仲、东京桐、台湾水青冈、华南锥、蒙古枥、长柄双花木、喙核桃、核桃楸、云南樟木、思茅木姜子、闽楠、浙江楠、滇楠、楠木、版纳黑檀、花榈木、山槐（原生种）、红豆树、长蕊木兰、鹅掌楸、厚朴、长喙厚朴、香木莲、大果木莲、大叶木莲、巴东木莲、华盖木、香籽含笑、水青树、观光木、麻楝、红椿、见血封喉、云南肉豆蔻、水曲柳（原生种）、锯叶竹节树、马尾树、钻天柳（原生种）、野荔枝、紫荆木、蝴蝶树、野茶树、土沉香、滇桐、椴木（原生种）、榉木（原生种）、云南石梓、石梓。其中，梵净山冷杉、元宝山冷杉等国家重点保护的珍贵树木亦系《国家重点保护野生植物名录》中的国家一、二级保护野生植物。
 （4）《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物。包括小花龙舌兰（姬乱雪）、龙角（笹之雪）、间型酒瓶兰、雪滴花属所有种、黄花石蒜属所有种、织冠漆、象腿漆、安博棒锤树、巴氏棒锤树、迪氏棒锤树、火地亚属所有种、棒锤树属所有种、蛇根木（印度萝荚木）、人参（俄罗斯联邦种群）、西洋参、智利南洋杉、桃儿七、哈氏老人须、卡氏老人须、莫氏老人须、斯氏老人须、苏氏老人须、旱生老人须、岩牡丹属所有种、仙人掌科所有种、星冠、花笼、精美球、孔雀花属所有种、林氏鹿角掌、珠毛拄、须弥山、白斜子、小极光球、圆锥花座球、晚刺花座球、苍白花座球、疏刺花座球、帝冠、金毛翁、布氏月华玉、银河玉、雏鹭球、斑鸠球、天狼、斧突球属所有种、突氏玄武玉、白琅玉、苍白玉、藤荣球、月想曲、尼氏錿玉、月童、毛刺球、怀氏虹山、鳞茎玉属所有种、姣丽球属所有种、尤伯球属所有种、多柱树、云木香、匍枝粉叶草、特氏粉叶草、柔毛沙葫芦、沙葫芦、智利柏、皮尔格柏、桫椤属所有种、苏铁科所有种、金毛狗脊、蚌壳蕨属所有种（美洲种群）、龙树科所有种、三角叶薯蓣、捕蝇草、安波沃本大戟（安波麒麟）、开塞恩坦马里大戟、克氏大戟、筒叶大戟（筒叶麒麟）、狄氏大戟（皱叶麒麟）、费氏大戟（潘郎麒麟）、莫氏大戟、小序大戟、扁枝大戟、图拉大戟、簇生福桂花、普氏福桂花、柱状福桂花（观峰玉）、枫桃、玫香木、巴西苏木、高大花檀、膜荚豆、檀香紫檀、微白芦荟、白花芦荟（雪女王）、阿氏芦荟、贝氏芦荟（斑蛇龙）、美丽芦荟、喜钙芦荟、扁芦荟、德尔斐芦荟、德氏芦荟、脆芦荟、十二卷状芦荟（琉璃姬孔雀）、海伦芦荟、艳芦荟、平列叶芦荟、小芦荟、皮氏芦荟（女王锦）、多叶芦荟、劳氏芦荟、索赞芦荟、变色芦荟、沃氏芦荟、墨西哥桃花心木、大叶桃花心木（新热带种群）、卡西猪笼草、拉贾猪笼草、兰科所有种、马达加斯加船形兰、血色石斛、大花蕾立兰、浅裂蕾立兰、兜兰属所有种、鸽兰、云南火焰兰、肉苁蓉、拟散尾葵、马岛葵、狐猴葵、达氏仙茅棕（玛瑙椰子）、三角槟榔（三角椰）、繁序雷文葵、河岸雷文葵（国王椰子）、林扇葵、长苞椰、鳄鱼蔓、危地马拉冷杉、弯叶罗汉松、回欢草属所有种、阿旺尼亚草属所有种、锯齿离子苋、仙客来属所有种、春福寿草、白毛莨、非洲李、巴尔米木、山地瓶子草、阿拉巴马瓶子草、琼斯瓶子草、库洛胡黄连、蕨苏铁、波温铁属所有种、红豆杉、东北红豆杉、喜马拉雅密叶红豆杉、苏门答腊红豆杉、喜马拉雅红豆杉、沉香属所有种、棱柱木属所有种、拟沉香属所有种、匙叶甘松、象足葡萄瓮、蒙氏葡萄瓮、百岁叶、角状泽米属所有种、哥伦比亚苏铁属所有种、非洲苏铁属所有种、小苏铁、菲律宾姜花、南美蒺藜木（玉檀木）、愈疮木属所有种等。
 （5）人工培育的上述植物。《解释》进一步明确了刑法第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”，不仅仅局限于野生的“珍稀植物”，还包括人工培育的“珍稀植物”。以被告人陈传耀走私珍稀植物案为例说明如下：
 2007年12月23日，被告人SOMPHOP TANTIVEERAKUL（中文名：陈传耀）与PHONCNARJN PHONCSA-ATSAWPHAIBUN（中文译名：逢纳林）、VIROJBOTBOONAPINYA（中文译名：维罗）三人从泰国来到中国，在福建省漳州市建松精品仙人球园艺店内，以人民币14000余元的价格向该园艺店的经营者王建松购买了18株铁树（派生有22株小芽体，为可能独立成活的小铁树，22株小芽体已被掰下来单独包装）、24株仙人掌、10株大戟科鬼条麒麟、7株兰花，上述铁树、仙人掌、兰花等植物均由王建松个人培植。同年12月25日14时50分许，陈传耀等三人将上述植物分装在五个行李箱中随身携带，准备乘坐TG611次航班从厦门高崎国际机场出境返回泰国曼谷，在通关过程中，陈传耀等三人均选择无申报通道通关，海关工作人员当场从其三人随身携带的五个行李箱内查获大量珍稀植物疑似物，其中16株铁树（派生有22株小芽体）、14株仙人掌、10株大戟科鬼条麒麟以及2株兰花属于陈传耀所有。经福建智立司法鉴定所鉴定，陈传耀欲携带出境的上述植物中，16株铁树（派生有22株小芽体）、14株仙人掌、10株大戟科鬼条麒麟均属于列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的植物树种，且其中的16株铁树（派生有22株小芽体）为苏铁，系列入《国家重点保护野生植物名录》中的一级保护植物树种。
 本案发生在刑法修正案（七）施行之前，鉴于刑法修正案（七）对于刑法第一百五十一条第三款的修改系增加部分内容，虽然改变了相应罪名，但是对于走私珍稀植物及其制品的行为构成犯罪的立场，丝毫没有松动，故本案仍具有一定的借鉴价值。公诉机关认为，被告人陈传耀明知苏铁、仙人掌、鬼条麒麟是中华人民共和国禁止进出境的珍稀植物，仍违反中华人民共和国海关法规，逃避海关监管，携带大量苏铁、仙人掌、鬼条麒麟出境，情节严重，应以走私珍稀植物罪追究其刑事责任。被告人陈传耀的辩护人提出：第一，被告人并不明知中国法律规定苏铁、仙人掌等植物不能随身携带出境。被告人仅知道出口整柜植物时需要办理相关出口手续，不清楚随身携带少量的植物出境也需要办理出口手续，所以没有采取任何隐瞒措施就携带出境。第二，被告人没有逃避海关监管。被告人是在明知出境旅客在通关时行李要经过X光机检查的情况下，公开携带涉案植物出境的。并且，在被告人的行李箱经过X光机检查前，海关工作人员询问被告人行李箱内装有何物时，被告人即告知海关工作人员其行李箱内装的是铁树，没有任何隐瞒。被告人未就其携带的出境物品向海关做任何申报，系因为被告人不是很懂英文，所以对于需要申报的物品都未申报。第三，被告人携带的涉案植物，属于个人或者家庭的标本，不是商业贸易用途，按照《濒危野生动植物种国际贸易公约》第七条第三点的规定，是不需要办理相关批准手续的。第四，涉案植物都不是野生植物，均系王建松人工培植的植物，而列入《国家重点保护野生植物名录》一级的是野生苏铁，并不是人工培植的苏铁，故司法鉴定将涉案苏铁列入国家一级保护植物是错误的。
 法院在审理查明以下事实和证据的基础上，认为被告人陈传耀携带16株苏铁（派生有22株小芽体）、14株仙人掌、10株鬼条麒麟等植物出境的行为，构成走私珍稀植物罪。第一，福建省漳州市建松精品仙人球园艺店的经营者王建松证实，2007年年初陈传耀到福建省漳州市向其购买了各品种的仙人球几百个、铁树几十个，装了将近一个集装箱出口到泰国，其告知陈传耀铁树、仙人球等植物出口到国外需要办理濒危植物出口许可证件和出口报关手续，并帮助陈传耀办理了上述证件和出口手续。陈传耀对此亦供认不讳。以上事实证明，陈传耀对于携带铁树、仙人掌等珍稀植物出境时需要向中国政府相关管理部门申请办理出口许可证件事宜是明知的。第二，与陈传耀一同从泰国来到福建的逢纳林、维罗证实，陈传耀请其二人到中国帮助拿行李，其二人从泰国到中国的往返机票均由陈传耀承担。并且，陈传耀在携带装有铁树、仙人掌、鬼条麒麟等植物的五个行李箱出境时，选择无申报通道通关，当五个行李箱经过X光机检查，海关工作人员发现行李箱内装有大量植物，询问陈传耀是何种植物时，陈传耀才回答是铁树和仙人掌。以上事实证明，陈传耀为携带铁树、仙人掌等珍稀植物出境，专门雇请逢纳林和维罗二人从泰国到中国帮助其携带装有珍稀植物的行李箱，且出境时选择无申报通道，逃避海关监管，具有明显的走私珍稀植物出境的主观故意。第三，陈传耀携带16株苏铁（派生有22株小芽体）、14株仙人掌及10株鬼条麒麟出境，数量大，且结合王建松证实陈传耀在泰国做花卉生意、陈传耀亦供述其在泰国做植物生意等证据，被告人携带出境的涉案珍稀植物并非用于个人或者家庭的标本。第四，2002年公布的《国家濒管办、海关总署、国家工商总局关于禁止在出入境口岸隔离区内商店摆卖珍贵动物和珍稀植物及其制品的通知》明确指出，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物和列入《国家重点保护野生植物名录》中的国家一级、二级保护野生植物以及人工栽培的列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物属于国家禁止进出口的珍稀植物，未取得国家濒管办或其办事处核发的《允许进出口证明书》，任何单位或个人不得擅自进出口上述野生动植物及其制品。根据上述规定，虽然涉案植物均系人工培植，并非野生植物，但确属于未取得相关证明文件不得擅自进出口的珍稀植物范畴。我们认为，法院的裁判意见是正确的。
 （二）关于走私古生物化石的定罪处罚标准
 根据2010年《古生物化石保护条例》第二条第一款、第七条、第二十六条的规定，古生物化石是指地质历史时期形成并赋存于地层中的动物和植物的实体化石及其遗迹化石；按照在生物进化以及生物分类上的重要程度，将古生物化石划分为重点保护古生物化石和一般保护古生物化石；重点保护古生物化石因科学研究需要与国外有关研究机构进行合作或者因科学、文化交流需要在境外进行展览的，经国务院国土资源主管部门批准，方可出境；一般保护古生物化石经所在地省、自治区、直辖市人民政府国土资源主管部门批准，方可出境；未命名的古生物化石不得出境；古猿、古人类化石以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石的保护依照国家文物保护的有关规定执行。
 《解释》根据《古生物化石保护条例》中对于未命名的古生物化石、重点保护古生物化石及一般保护古生物化石的保护力度的不同，对于走私不同种类的古生物化石规定了不同的人罪标准，即“走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件”。同时，《解释》延续了之前的立法解释规定，将具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石排除在按照国家禁止进出口的货物、物品认定的古生物化石之外，即走私具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的行为，仍然适用刑法有关走私文物的规定。那么，对于走私古生物化石的行为，在何种情况下认定构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，在何种情况下认定构成走私文物罪，是实践中需要特别加以注意的一个问题。以被告人朱丽清走私国家禁止出口的物品案[3]为例说明如下：
 2008年7月份，被告人朱丽清开始在辽宁省朝阳市做化石生意，并委托林庆华（另案处理）在珠海市接收其通过快递公司发来的化石，再由林庆华将化石托运到澳门交给买家。从2008年9月至2009年7月，被告人朱丽清和林庆华多次通过上述方式将化石走私到澳门。2009年7月初，一位香港买家找到朱丽清欲购买一块鸟类化石，双方商定价格为11000元人民币。同年7月14日，朱丽清使用假名通过朝阳市申通快递公司将该块鸟类化石托运至珠海市。同年7月16日，林庆华依约在珠海市接收该件鸟类化石后，即前往珠海市夏湾南晖发装修材料经营部，以“陈生”的名义准备将该件鸟类化石用“精品”的名称托运到澳门，后被查获。同年8月19日，朱丽清在辽宁省朝阳市被抓获。经鉴定，该件鸟类化石属于距今6700万年至2.3亿年前期间的白垩纪鸟类化石。
 本案中，公诉机关指控被告人朱丽清邮寄涉案鸟类化石出境的行为构成走私文物罪，朱丽清的辩护人提出，本案所涉化石并非刑法意义上的文物，不应适用刑法关于文物的规定。由此，对于被告人走私涉案鸟类化石出境的行为，应当如何定性，成为本案争论的焦点问题。法院在审理过程中，对于被告人行为的定性问题，有二种意见。一种意见认为，被告人走私的鸟类化石属于古脊椎动物化石，根据“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”的立法解释规定，被告人的行为构成走私文物罪；另一种意见认为，被告人走私的鸟类化石虽然属于古脊椎动物化石，但是距今已有6700万年至2.3亿年之久，年代过于久远，已与人类活动没有关系，不具有科学价值，不属于能够适用刑法有关文物规定的古脊椎动物化石的范畴，而是属于国家禁止进出口的珍稀古生物化石，故对于被告人的行为应当定性为走私国家禁止出口的物品罪。
 法院裁判采纳了第二种意见，理由如下：第一，本案所涉的白垩纪古脊椎鸟类化石属于国家禁止出口的物品。根据1999年《国土资源部关于加强古生物化石保护的通知》第一条、第二条的规定，“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物、脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值。凡是在中华人民共和国境内及管辖海域发现的古生物化石都属于国家所有，国土资源部对全国古生物化石实行统一监督管理。未经许可，禁止任何单位和个人私自发掘、销售、出境重要古生物化石。确因科学研究等特殊情况，需要对重要古生物化石进行发掘和国际合作需要出境的，必须制定挖掘计划及出境名单和数量，送经国土资源部审核批准后方可出境。”涉案鸟类化石经过鉴定，系白垩纪古脊椎动物化石，属于未经国土资源部审核批准禁止出境的物品。第二，涉案鸟类化石不属于同文物一样受刑法保护的具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的范畴。文物保护法第二条第三款规定，“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。2006年，文化部为加强对古人类化石和古脊椎动物化石的保护和管理，制定了《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》，对于同文物一样受国家保护的古人类化石和古脊椎动物化石的范围，又进一步作出了明确界定，其第2条规定“本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”可见，《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》对于适用刑法有关文物的规定予以保护的古脊椎动物化石的范围进行了限缩性解释，也就是说，并非对于所有的古脊椎动物化石都按照文物的标准给予刑法保护。究其原因，盖因为化石毕竟不是文物，二者之间存在明显的区别，全国人大常委会所作的立法解释，只是出于加大对于具有科学研究价值的化石的保护力度，才规定对于一部分化石适用刑法有关文物的相关条款。《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》根据文物的一般意义，即与人类活动密切相关的基本属性进行解释，把等同于文物给予保护的化石限定为古人类化石和古脊椎动物化石，更符合文义解释的一般原理，故从法律的协调角度和体系解释方法出发，对于全国人大常委会所作的立法解释中的“古脊椎动物化石”的范围，亦宜进行限缩性解释，即仅指与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石，对于年代过于久远而与人类活动无关的古脊椎动物化石，则不适用刑法有关文物的规定。本案中，涉案化石是距今6700万年至2.3亿年前期间的白垩纪鸟类化石，而与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石约开始于248万年前，显然，涉案鸟类化石距离第四纪时期过于久远，与人类活动无关。故本案所涉鸟类化石不属于应当适用刑法有关文物的规定给予保护的古脊椎动物化石，对于走私涉案鸟类化石的行为，亦不应以走私文物罪定罪处罚。第三，被告人擅自邮寄出境的化石系珍稀古生物化石，如前所述，属于国家禁止出口的物品范畴，根据刑法修正案（七）对刑法第一百五十一条第三款所进行的修改，对于被告人走私国家禁止出口的物品的行为，应当以刑法第一百五十一条第三款走私国家禁止出口的物品罪定罪处罚。
 需要说明的是，本案中，虽然被告人朱丽清于2008年9月至2009年7月间，多次通过邮寄方式将化石从中国大陆走私到澳门，但是由于侦查过程中未能查获上述化石，公诉机关没有就上述事实指控被告人的行为构成犯罪，仅就被告人于2009年7月走私1件鸟类化石的事实提起公诉，法院经审理，认定被告人的行为构成走私国家禁止出口的物品罪。这里涉及的一个问题，就是被告人走私的涉案鸟类化石，属于货物还是物品。这一区分对于定罪具有重要意义，因为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，属于一个选择性罪名，在司法实践中被细化为走私国家禁止进出口的货物罪和走私国家禁止进出口的物品罪，具体的罪名适用取决于个案中对于犯罪对象属性的判断。如果走私对象被认定为货物，则成立走私国家禁止进出口的货物罪；如果走私对象被认定为物品，则成立走私国家禁止进出口的物品罪。司法实践中，对于货物与物品的区分，通常从以下三个方面来认识：第一，对象进出境的目的。根据《海关行政处罚实施条例》第六十四条的规定，走私国家禁止进出口的物品罪中的“物品”，“指个人以运输、携带等方式进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，包括货币、金银等。超出自用、合理数量的，视为货物。‘自用’，指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友而非为出售或者出租。”即一般来说，出于自用目的携带进出境的属于物品，而出于出售或者出租等贸易目的进出境的属于货物。第二，对象进出境的数量。根据海关法第四十六条的规定，“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管”。关于“合理数量”的确定，《海关行政处罚实施条例》第六十四条明确为“海关根据旅客或者收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量”。由此可见，个人携带、邮寄进出境的物品，应当以合理数量为限，在合理数量以内的被视为物品，超出合理数量范围的则被视为货物。第三，从对象进出境的形式要素看，是否存在相关合同或者协议。通常情况下，进出境货物签有合同或者协议，而进出境物品不存在合同或者协议。下面，以被告人谢依明、萧燕珊等走私普通货物案为例对货物、物品的区分作一简要说明：
 1998年1月6日以前，薛声勇（在逃）与吴美娟电话联系，要求吴美娟帮助其将一批黄金从香港运送到山东省济南市，吴美娟同意，并将此事告诉了其儿媳被告人谢依明及女儿被告人萧燕萍、萧燕珊，吴美娟又打电话约朋友的女儿被告人王少琴，让其四人一同从香港前往济南帮助薛声勇运送黄金。1998年1月6日早晨，薛声勇将128千克黄金分装在四个旅行包内分给四名被告人携带，后五人一起到达香港启德机场，由薛声勇买好机票并办理好登机手续后，五人一同乘坐香港至济南的MU502-2航班于当日下午14时30分许抵达济南。在济南机场下飞机后，四名被告人携包跟随薛声勇从无申报绿色通道入境时，由于所携带的包裹太重，引起海关人员的怀疑，遂拦截并要求开包检查，四名被告人被济南海关当场查获，薛声勇当场逃脱。经清点，四名被告人共携带黄金128千克。其中，谢依明携带黄金32千克，偷逃应缴税额631735.06元；萧燕珊携带黄金32千克，偷逃应缴税额631 735.06元；萧燕萍携带黄金31千克.偷逃应缴税额611993.53元；王少琴携带黄金33千克，偷逃应缴税额651477.53元。四名被告人偷逃应缴税额共计2526 941元。
 本案审理过程中，对于涉案的128千克黄金属于货物还是物品，存在争议。一种观点认为，涉案黄金系四名被告人通过随身携带的方式入境的，属于海关法第四十六条规定的“个人携带进出境的行李物品”范畴，故应认定为物品。我们认为，这种观点对于海关法第四十六条规定的理解，有失偏颇。根据该条款的规定，并非所有由个人携带进出境的行李物品，都理所当然地被认定为物品，只有在同时满足以自用为目的且未超过合理数量两个要件的情况下，才能认定为物品。本案中，薛声勇组织四名被告人走私入境黄金共计128千克，数量可谓特别巨大，已经明显超出了个人自用的合理数量范围，遂将其认定为货物更符合客观事实。
 （三）走私禁止进出口的有毒物质的定罪处罚标准
 《解释》对于走私禁止进出口的有毒物质行为的入罪标准，采取了数量与数额并用的方式。一方面，鉴于国家禁止进出口的有毒物质的性质及对于社会的危害程度，与国家禁止进出口的危险性固体废物、液态废物等相类似，故参照《走私解释（二）》第六条第一项关于走私危险性固体废物、液态废物的规定，将走私禁止进出口的有毒物质行为的入罪标准规定为走私1吨以上不满5吨。另一方面，考虑到类似于氰化金钾等一些可用作化工原料的剧毒物品，计量标准比较低，但毒性巨大、社会危害性非常大且市场价格较高，例如，1毫克的氰化金钾足以致死二十人，其市场价格大约为每千克15万元，对于走私这类有毒物质的行为，如果单单以走私对象的数量作为定罪处罚标准，而不考虑其社会危害性的话，恐怕不能有力地打击相关犯罪。因此，《解释》将走私禁止进出口的有毒物质的数额，亦作为定罪处罚的标准之一，将入罪标准规定为“数额在二万元以上不满十万元”。
 关于有毒物质的范围，可以参照2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境解释》）第十条的规定，包括以下物质：第一，危险废物，包括列入国家危险废物名录的废物，以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。2008年，环境保护部和国家发展和改革委员会公布了《国家危险废物名录》，对1998年国家环保局、国家经贸委、对外贸易经济合作部、公安部联合发布的《国家危险废物名录》进行了修改，修改后的《国家危险废物名录》列入的固体废物主要包括医疗废物、医药废物、化工废物、含重金属的废物等。第二，剧毒化学品、列入重点环境管理危险化学品名录的化学品，以及含有上述化学品的物质。第三，含有铅、汞、镉、铬等重金属的物质。重金属，是指一类没有很严格定义的、表现出金属性质的元素总称。在环境污染领域中，重金属主要是指对生物有明显毒性的金属元素或者类金属元素。不同于其他污染物的可降解性，重金属污染物具有长期性、累积性、潜伏性和不可逆性等特点，很难在环境中降解。2011年2月，国务院《重金属污染综合防治“十二五”规划》中确定了“十二五”期间重点防控的重金属污染物，包括铅（Pb）、汞（Hg）、镉（Cd）、铬（Cr）和类金属砷（As）等，兼顾镍（Nj）、铜（Cu）、锌（Zn）、银（Ag）、钒（v）、锰（Mn）、钴（Co）、铊（T1）、锑（Sb）等其他重金属污染物。第四，《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质。目前，列入公约附件的持久性有机污染物包括：艾氏剂、氯丹、狄氏剂、异狄氏剂、七氯、六氯代苯、灭蚁灵、毒杀芬、多氯联苯、滴滴涕、多氯二苯并对二恶英、多氯二苯并呋喃、硫丹原药及其相关异构体、a-六氯环已烷、β-六氯环己烷、十氯酮、六溴联苯、六溴二苯醚和七溴二苯醚、林丹、五氯苯、全氟辛基磺酸及其盐类和全氟辛基磺酰氟、四溴二苯醚和五溴二苯醚、六溴环十二烷。第五，其他具有毒性，可能污染环境的物质。[4]
 （四）走私来自境外疫区的动植物及其产品的定罪处罚标准
 在刑法修正案（七）施行之前，对于走私来自境外疫区的动植物及其产品的行为的定性，系依据《走私意见》第八条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任；刑法修正案（七）增设“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”以后，对于走私国家明令禁止进出口的来自境外疫区的动植物及其产品的行为，即按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任。由此产生的问题是，对于来自境外疫区的动植物及其产品，如果系国家明令禁止进出口的，按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚，已无争议；如果国家对于来自境外疫区的某些类别的动植物及其产品并未明令禁止进出口，那么对于走私上述动植物及其产品的行为，是认定构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，还是认定构成走私普通货物、物品罪？第一种意见认为，只要境外的某个国家或者地区被确定为疫区，那么来自该国家或者地区的所有动植物及其产品，都属于国家禁止进口的动植物及其产品。第二种意见认为，尽管某一动植物及其产品来自境外疫区，但是如果我国并没有明令禁止其进出口，那么其就不属于国家禁止进出口的货物、物品，对于走私该动植物及其产品的行为，也就不能按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任。换言之，不能仅仅因为走私的某一动植物及其产品来自境外疫区，就当然地认为该动植物及其产品属于国家禁止进口的货物、物品，进而认定相关走私行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，还应当认真分析走私的对象是否系国家法律、行政法规、规章等规范性文件中规定的禁止进出口的动植物及其产品。我们同意第二种意见。以被告人吴其龙、吴美峰走私普通货物案为例说明如下：
 2012年9月，邓福雇请被告人吴其龙、吴美峰共同驾船从越南运输走私冻品到海南，约定给予二人报酬，并使用吴其龙的一张姓名为“张辉”的假身份证办理了一张假的“桂钦116”船的船舶登记证（经查无任何船籍资料）。同年9月11日，吴其龙、吴美峰携带假身份证和邓福一同从广西防城港乘车到白龙港，邓福联系一艘快艇将三人接到“桂钦116”船上，然后三人驾驶该船偷渡到越南四屯港。邓福指挥昊其龙开船靠上越南货船，由越南货船上的搬运工将牛肉冻品搬上“桂钦116”船。货物装载完毕后，邓福让吴美峰在越南方提供的货单上签上其假身份证上的姓名“吴文”。次日凌晨4时许，吴其龙、吴美峰与邓福驾驶装载牛肉冻品的“桂钦116”船从越南前往海南。吴其龙按照邓福提供的坐标驾驶船只驶抵海南省乐东县岭头港交货。同年9月13日凌晨5时许，吴其龙、吴美峰与邓福驾驶装载牛肉冻品的“桂钦116”船抵达岭头港后，李荣昌（另案处理）等人安排从广西雇来的越南籍、缅甸籍、广西籍搬运工人40余人前往岭头港搬运走私冻品，并安排李明志、黄俊富、何剑驾驶货车装运走私冻品。在卸货过程中，昊其龙、吴美峰及李明志、黄俊富、何剑等人被乐东公安边防支队民警当场抓获并查扣船只、货物及岸上接货的轻型厢式货车。经核定，吴其龙、吴美峰走私的牛肉冻品共计68 537.91公斤，总价值4308444元，偷逃应缴税款780787.99元。
 本案中，公诉机关指控被告人吴其龙、吴美峰的行为构成走私普通货物罪。吴其龙、吴美峰的辩护人均提出，涉案走私货物来自越南，而越南属于我国禁止进口动植物及其制品的疫区，根据特别法优于普通法的原则，二被告人的行为不构成走私普通货物罪，而应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定性。法院经审理查明，根据进出境动植物检疫法第五条第二项的规定，“国家禁止动植物疫情流行的国家和地区的有关动植物、动植物产品和其他检疫物进境”。据此，农业部、国家质量监督检验检疫总局于2004年1月发布第333号公告，内容为：“2004年1月9日，越南农业和乡村发展部动物健康局向世界动物卫生组织（OIE）通报，2003年12月27日，其隆安省和天江省发生高致病性禽流感（病毒亚型为H5）。为防止该病传入我国，保护我国畜牧业安全，禁止直接或间接从越南输入禽鸟及其产品，已运抵口岸的一律作退回或者销毁处理；禁止邮寄或旅客携带来自越南的禽鸟及其产品进境，一经发现，一律作退回或销毁处理。”可见，越南的确属于我国禁止进口相关动植物及其制品的疫区，但是，我国并没有对所有来自越南的动植物及其制品均明令禁止进口，仅仅禁止进口了来自越南的禽鸟及其产品，来自越南的牛肉及其制品并不属于被禁止进口的对象。因此，涉案的冻品牛肉并非国家禁止进口的货物，二被告人走私来自越南的冻品牛肉的行为，也就不构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而是构成走私普通货物罪。我们认为，法院的裁判意见是妥当的。
 （五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品的定罪处罚标准
 我国出于保护国内资源和自然环境的需要，将木炭、硅砂等作为禁止出口的货物、物品列入《禁止出口货物目录》当中。对于走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品行为的处理，在刑法修正案（七）施行前，由于刑法及相关司法解释性文件中均没有相关规定，根据法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚原则，无法追究走私行为人的刑事责任，而只能给予其行政处罚；在刑法修正案（七）增设“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”以后，海关缉私部门、公诉机关、审判机关等各相关部门积极运用新罪名，对走私出口木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品的行为采取刑事手段予以严厉打击，有效地遏制了走私出口木炭、硅砂等的猖獗势头。
 但是，由于刑法修正案（七）施行以后，关于走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品行为的具体定罪量刑标准仍呈缺位状态，导致实践中对于此类走私犯罪行为的量刑存在不平衡问题。以被告单位上海则信工贸有限公司、被告人薛书祥、章雷走私国家禁止进出口的货物案及被告人郑才弘、金红花等走私国家禁止进出口的货物案两个案件为例说明如下：
 1.被告单位上海则信工贸有限公司、被告人薛书祥、章雷走私国家禁止进出口的货物案。2005年12月，上海泰洋工贸有限公司成立，主要从事活性炭、机制木炭、竹木炭等的经营，被告人薛书祥系公司法定代表人，2010年12月该公司注销。2010年6月，被告单位上海则信工贸有限公司成立，主要从事活性炭、机制木炭、竹木炭、竹木制品的加工销售业务，薛书祥为公司的实际负责人。2010年间，薛书祥在明知国家禁止出口以木材为原料直接烧制的木炭的情况下，仍代表上海泰洋工贸有限公司、上海则信工贸有限公司决定向日本木炭商家出口该类木炭，并按照每40呎集装箱人民币1.8万元至2万元、每20呎集装箱人民币1.3万元至1.5万元的价格，采取费用包干的形式，委托被告人章雷办理木炭出口的通关手续等各项事宜。章雷接受委托后，与薛书祥商定，由薛书祥提供需要走私出口的木炭的集装箱件数、毛重、体积、收货人等信息，章雷根据上述信息，委托义乌市家泰国际货运代理有限公司进行海运订舱，又委托义乌市震添报关代理有限公司等向海关申报出口，并指使其雇员叶旭珍等人制作虚假的申报单证，将木炭伪报为一般货物向海关申报，经上海、宁波口岸出境。货物通关后，章雷均要求货代公司将提单品名修改为“木制品”（WOODEN PRODUCTS），以方便日本客户申报入境。2010年1月至4月，上海泰洋工贸有限公司采用上述方式走私出口木炭7票，共计106吨，所得收入共计11.3296万美元（折合人民币约77万元），章雷所得收入共计人民币12万元。2010年6月至10月，上海则信工贸有限公司采用上述方式走私出口木炭14票，共计194吨，所得收入共计22.2883万美元（折合人民币约150万元），章雷所得收入共计人民币22万元。2010年11月，上海则信工贸有限公司再次采用上述方式走私出口4票共计81吨木炭时，被海关当场查获。2011年3月30日，薛书祥主动到大榭海关缉私分局投案，并如实供述自己的罪行。
 法院审理认为，原上海泰洋工贸有限公司及被告单位上海则信工贸有限公司为谋取非法利益，先后由其法定代表人、实际负责人被告人薛书祥与被告人章雷合谋，违反海关法规和国家禁止出口货物的有关规定，逃避海关监管，采用伪报品名等方式走私出口木炭共计381吨（其中上海则信工贸有限公司走私出口木炭275吨），被告单位上海则信工贸有限公司、被告人薛书祥、章雷的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，且属于情节严重。薛书祥及上海则信工贸有限公司均具有自首情节，均可以从轻处罚。决定以走私国家禁止进出口的货物罪判处被告单位上海则信工贸有限公司罚金人民币100万元；判处被告人薛书祥有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币20万元；判处被告人章雷有期徒刑5年，并处罚金人民币10万元。
 2.被告单位山东三廷国际物流有限公司、被告人郑才弘、金红花等走私国家禁止进出口的货物案。被告人郑才弘系在中国境内从事小商品出口生意的韩国公民，其雇佣被告人金红花为其提供翻译并帮助其做一些具体事务。2010年底，郑才弘听说向韩国出口原木木炭比较赚钱，其在明知原木木炭系我国禁止出口的货物的情况下，仍决定在中国采购木炭，再委托物流公司出口至韩国。郑才弘经人介绍找到河南省洛阳市从事木炭销售生意的冯某，并一直从冯某处购买原木木炭。郑才弘联系韩国客户后，韩国货主会将购买木炭的货款预先汇至郑才弘或者金红花的银行账户上，金红花再按照郑才弘的安排与冯某联系发货、支付货款以及联系物流公司将木炭操作出口等。2011年5月至7月，郑才弘指使金红花通过龚潮阳（另案处理）以伪报货物品名的方式向韩国走私出口原木木炭11票，共计227.062吨。2011年7月25日；郑才弘、金红花再次通过龚潮阳走私出口2票共计38.754吨木炭时，被海关当场查获。由此，郑才弘便停止了与龚潮阳的合作，并于2011年8月初找到被告单位山东三廷国际物流有限公司，与该公司法定代表人被告人金玉善商定由该公司帮助其出口木炭。2011年8月8日至30日，金玉善及山东三廷国际物流有限公司经理被告人崔军生在明知国家禁止出口原木木炭的情况下，仍然采取伪报货物品名的方式，帮助郑才弘走私出口原木木炭共计90.25吨。2011年9月4日，郑才弘再次通过山东三廷国际物流有限公司走私出口17吨木炭时，被海关当场查获。综上，郑才弘在金红花的帮助下，走私出口原木木炭共计373.066吨，其中55.754吨系未遂；山东三廷国际物流有限公司、金玉善、崔军生帮助郑才弘走私出口原木木炭107.25吨，其中17吨系未遂。
 法院审理认为，被告人郑才弘明知原木木炭系国家禁止出口的货物，但为谋取非法利益，多次向韩国走私出口原木木炭；被告人金红花明知国家禁止出口原木木炭，仍按照郑才弘的安排，为其走私提供帮助；被告人金玉善、崔军生在主持被告单位山东三廷国际物流有限公司的日常工作期间，明知国家禁止出口原木木炭，但为给单位谋取利益，仍多次帮助郑才弘走私出口原木木炭，被告单位及各被告人的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。在共同走私犯罪中，郑才弘系主犯，金红花、山东三廷国际物流有限公司及金玉善、崔军生均系从犯。决定以走私国家禁止进出口的货物罪判处郑才弘有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币15万元；判处被告单位罚金人民币10万元；判处金红花有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金人民币3万元；判处金玉善、崔军生有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币3万元。
 从上述两个案例的判决情况来看，对于走私犯罪分子走私出口木炭数量相近的情况，不同法院作出了不同认定。第一个案例中，被告单位及被告人走私出口木炭的数量为381吨，法院认定为“情节严重”，并在5年以上有期徒刑量刑；而第二个案例中，被告人走私出口木炭的数量为373吨，法院没有认定为“情节严重”，并对被告人在有期徒刑5年以下判处刑罚。在法律及相关司法解释均没有明确规定走私出口木炭行为的定罪量刑标准的情况下，法院通过依法行使自由裁量权，对于行为是否属于“情节严重”作出认定，是符合法律规定的，不同法院根据当地的实际情况作出不同认定，也是合乎情理的，不存在对错之分。实践中，之所以会出现上述量刑不平衡问题，主要还是因为对于相关犯罪行为的定罪量刑标准不明确。为解决这一问题，《解释》在多方调研、征求意见的基础上，考虑到走私木炭、硅砂等货物、物品的危害性主要在于对我国自然资源和环境的破坏，比走私危害人民群众身体健康和生命安全的货物、物品的危害性要相对小一些，遂将“数量在十吨以上不满五十吨或者数额在十万元以上不满五十万元”作为走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品的入罪标准；将“数量在五十吨以上或者数额在五十万元以上”作为加重处罚情节。
 （六）关于走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品的定罪处罚标准
 1.关于走私旧机动车、切割车、旧机电产品的定罪处罚标准
 与走私来自境外疫区的动植物及其产品行为的定罪依据的演变过程相似，对于走私旧机动车、切割车、旧机电产品行为的定性，在刑法修正案（七）施行之前，亦系依据《走私意见》第八条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任；刑法修正案（七）施行以后，才依据刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任。
 在《解释》的起草过程中，对于走私旧机动车、切割车、旧机电产品的行为，是以走私对象的台数、套数作为定罪量刑的标准，还是以走私对象的重量、价值作为定罪量刑的标准，存在争议。有意见认为，应当将走私旧机动车、切割车、旧机电产品的台数作为定罪量刑的标准，理由是：在实际工作当中，经常出现未查获现货、仅以书证认定行为人走私旧机动车、切割车、旧机电产品的案件。在此类案件中，无法也不可能对涉案的旧机动车、切割车、旧机电产品进行称重，如果以走私的旧机动车、切割车、旧机电产品的重量作为定罪量刑的标准，则有可能造成无法追究行为人的刑事责任从而放纵犯罪的后果。并且，旧机动车、切割车、旧机电产品的价值在实践中也比较难评估，将旧机动车、切割车、旧机电产品的重量或者价值作为定罪量刑标准，实际操作起来难度较大，而将旧机动车、切割车、旧机电产品的台数作为定罪量刑标准，则较为直观，也易于实际执法中掌握。经研究，我们认为，将走私旧机动车、切割车、旧机电产品的台数作为定罪量刑标准，存在以下不妥之处：第一，对于旧机动车而言，虽然可以将走私的台数作为定罪量刑的标准，但是不同品牌、型号、年代的旧机动车之间的价值也是不尽相同的，有的甚至价值相差巨大，如果单纯地以走私旧机动车的台数作为定罪量刑标准的话，很可能会导致个案之间出现量刑不平衡的情况。第二，对于切割车、旧机电产品而言，由于其被查获时往往处于零散状态，通常无法准确地计算其件数、台数、套数，故以重量或者价值作为走私此类货物、物品的定罪量刑标准更为准确。基于以上考虑，《解释》采取重量与价值并用的方式将走私旧机动车、切割车、旧机电产品的入罪标准规定为“走私旧机动车、切割车、旧机电产品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元”。
 需要注意的是，在实践中，走私旧机动车、切割车、旧机电产品的行为方式多种多样，有采取伪报货物品名方式通关走私的，有绕关走私的，有通过欺骗手段骗取海关进口批文进而实施走私行为的，对于上述复杂多样的走私行为方式，应当剥茧抽丝，准确认定其行为性质。以被告人刘伟烈走私国家禁止进出口的货物案为例说明如下：
 2006年年初，海南捷龙汽车机电设备贸易有限公司（以下简称捷龙公司）的法定代表人卢飞、股东卢奋（均已判刑）得知国家有关禁止进口二手机动车、但允许外籍常驻人员进境机动车辆自用的相关规定后，二人经商量决定，以捷龙公司的名义，利用非居民长期旅客中的常驻人员可以申请进境自用机动车辆的规定，采取伪造常驻人员身份资料或者伪造常驻人员身份资格，向海关申请进口自用机动车辆的方式，骗取海关允许进口批文，将国家禁止以贸易方式进口的旧机动车走私进境后销售牟利。随后，二人在捷龙公司宣布该决定，并进行了分工，卢飞负责管理捷龙公司、在网上或者去香港选定并订购二手车辆、联系香港车行并接受寄回的汽车资料，再由卢奋转交给被告人刘伟烈及罗列、黄兹皇（均已判刑）等人骗取海关允许进口批文、协调报关公司办理二手车报关事宜；卢奋配合卢飞管理捷龙公司，安排刘伟烈、罗列、黄兹皇等人骗取海关允许进口批文；梁昌仕（已判刑）负责二手车辆资料归档，刘海新（已判刑）负责二手车辆上牌，所有人均负责二手车辆的销售业务。
 刘伟烈及卢奋、罗列、黄兹皇等人骗取海关进口批文的流程为：卢奋将捷龙公司准备走私的机动车辆的相关信息通知刘伟烈、罗列、黄兹皇等人，刘伟烈、罗列、黄兹皇雇请境外人员并将确定的境外人员姓名告诉卢奋，卢奋以该外籍人员名义伪造进口合同、发票、装箱单、提单等单证，同时刘伟烈、罗列、黄兹皇等人以向海南省内一些外资企业支付一定酬金为条件，让这些外资企业为其所雇请的境外人员出具就业聘书并提供《企业法人营业执照》《进出口货物收发货人报关注册登记证书》，由刘伟烈、罗列、黄兹皇、蔡洪等人办理境外人员《就业证》《居住证明》。刘伟烈、罗列、黄兹皇等人以所雇请的境外人员名义填写《进出境自用物品申请表》，连同上述材料，提交给海关骗取海关进口批文。在骗得海关进口批文后，刘伟烈、罗列、黄兹皇等人将批文交给卢奋，卢奋按每个批文2万元至5万元的价格向刘伟烈、罗列、黄兹皇等人支付报酬。自2006年至2010年7月20日案发，捷龙公司通过刘伟烈等人伪造常驻人员相关身份资料，先后从海关骗取旧机动车的进口批文54份，并且实际走私入境旧机动车54台，捷龙公司将其中23台旧机动车在国内销售，销售金额共计人民币1216万余元，其余31台旧机动车尚未销售。
 本案中，被告人系利用了我国允许外籍常驻人员申请进境自用机动车辆的规定，通过伪造外籍常驻人员身份的方式，从海关骗取旧机动车辆的进口批文，进而走私大量旧机动车入境。一审法院判决认定，被告人刘伟烈伙同他人故意违反国家禁止进口旧机动车的规定，通过伪造常驻人员身份资料、谎报常驻人员身份的手段欺骗海关，将国家禁止进口的旧机动车走私入境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。宣判后，刘伟烈提出上诉，辩解其办理的54宗进口机动车批文中所涉及的外籍人员身份资料都是真实的，没有谎报外籍人员身份。二审法院经审理，认为刘伟烈找到的外籍人员，虽然外籍身份都是真实的，但并不是常驻在海口并在相关外贸企业工作的员工，刘伟烈利用这些外籍人员的身份资料，寻找挂靠的外贸企业，虚构这些外籍人员系外贸企业员工的事实，骗取海关的旧机动车进口批文，进而走私大量旧机动车入境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，一审判决对于被告人的定罪准确。我们认为，二审法院的裁判意见是妥当的。
 在走私国家禁止进出口的旧机动车、切割车、旧机电产品犯罪中，对于未实施走私的实行行为，而是负责旧机动车、切割车、旧机电产品走私入境后的转运、销售等环节的犯罪分子，应当如何认定其行为的性质，尤其是在走私的旧机动车、切割车、旧机电产品在入境到达国内港口时即被海关查获，上述负责在境内转运、销售的犯罪分子已没有机会实施其所负责环节的实行行为的情形中，如何对其定罪处罚，是司法实践中需要特别加以注意的一个问题。以被告人陈带有、黄炳埠走私切割汽车案为例说明如下：
 2006年7月，福建籍香港人俞建喜、黄汉枢（均另案处理）分别找到被告人陈带有和黄炳埠，以给付一定好处费为条件，要求陈带有负责把其二人组织走私入境后的切割汽车进行过吊和转运，黄炳埠负责发货和收取货款，陈带有和黄炳埠均表示同意。俞建喜和黄汉枢还分别为陈带有和黄炳埠购买了手机和手机卡，要求陈带有在接收和转运切割汽车时以“张建”的化名与他人联系。为了方便走私，陈带有在东莞市找了一个堆放集装箱的货场。同年7月31日，俞建喜、黄汉枢利用“聚春”号货轮将从境外组织的14个集装箱切割汽车走私进境并运至海口港后，俞建喜让海南儋州市机械工业公司经理林翔委托林克新以国内运输的名义办理了上述14个集装箱的进港、卸货手续。后林翔又让海南儋州市机械工业公司职员刘恒志到海口港办理提货并将集装箱装车，又委托王又翔、陈景章等人将装有切割汽车的14个集装箱运往东莞市交给“张建”（即陈带有），陈带有接到上述集装箱后，在事先找好的货场将集装箱里的切割汽车过吊并装载至事先准备好的车辆中，并通知黄炳埠。黄炳埠接到陈带有的电话后，指使运输车司机将上述切割汽车分别运至中山市、东莞市等地交给“张老板”“中山张”“中山迭”等人，同时收取购车款并转交给俞建喜。同年8月中旬，黄汉枢、俞建喜等人再次利用“聚春”号货轮从境外组织了14个集装箱的切割汽车准备走私进境，并通知陈带有、黄炳埠做好接货准备。同年8月18日，当“聚春”号货轮将上述14个集装箱运至海口港时被海口海关缉私局查扣。经检查，集装箱内共藏有164辆非国产的切割汽车，且切割汽车没有任何合法进口证明。经估价，上述切割汽车的价值共计人民币450万元。海口海关出具《核税证明书》，核定上述切割汽车偷逃应缴税款人民币1486013.04元。
 本案发生在刑法修正案（七）施行之前，法院的一、二审裁判亦在刑法修正案（七）施行之前作出，故一、二审法院认定被告人陈带有、黄炳埠的行为构成走私普通货物罪，系当时的情况使然。本案中，陈带有负责将他人组织走私入境后的切割汽车进行过吊和转运，黄炳埠负责将上述切割汽车发货给购买者并收取货款，二人负责实施的行为均发生在切割汽车被走私入境以后，也就是说，二人均未实施走私切割汽车入境这一环节的实行行为。那么，对于被告人陈带有、黄炳埠的行为应当如何评价呢？一审法院认为，俞建喜、黄汉枢二人在走私切割汽车之前，已经明确告知陈带有和黄炳埠其二人走私的对象是切割汽车，即陈带有、黄炳埠在明知俞建喜、黄汉枢走私切割汽车的情况下，仍然积极配合俞建喜和黄汉枢的走私行为，陈带有租赁了场地用于堆放走私入境的集装箱和切割汽车，并且实施了切割汽车走私入境以后的过吊、转运等行为，黄炳埠实施了切割汽车走私入境以后的销售、发货及收取购车款等行为。根据《走私意见》第十五条的规定，与走私罪犯通谋中的“通谋”，是指“犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意”。可以认定为通谋的情形包括：第一，对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；第二，多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。根据上述规定，可以认定陈带有、黄炳埠二人系在俞建喜、黄汉枢实施走私犯罪行为之前，就已经与俞建喜、黄汉枢通谋，具有共同的走私犯罪故意，二人的行为均系走私行为，构成走私犯罪。
 宣判后，陈带有、黄炳埠对于一审法院认定其二人参与2006年7月31日第一笔走私切割汽车行为的事实构成犯罪，没有异议；但是，陈带有提出，认定其参与2006年8月中旬第二笔走私犯罪的事实不清，证据不足，俞建喜和黄汉枢走私第二批切割汽车时，并没有通知其接货，其没有实际参与走私第二批切割汽车的犯罪行为。
 二审法院经审理查明，陈带有在参与了俞建喜和黄汉枢的第一次走私切割汽车犯罪以后，先后通过电话联系、赴香港面谈等方式与俞建喜共谋第二次走私切割汽车事宜，并着手为第二次走私切割汽车的犯罪行为积极准备集装箱托架，俞建喜亦已经向陈带有汇款人民币8万元用于购买集装箱托架。虽然，俞建喜和黄汉枢组织走私的第二批切割汽车，在入境后即被海关依法扣押，没有运至广东省东莞市交给陈带有过吊和转运，但是，整个走私犯罪行为已经实施完毕，且在陈带有与俞建喜等人的共谋和犯意的范围之内，陈带有作为俞建喜、黄汉枢第二次走私切割汽车犯罪的共犯，应当对第二次走私犯罪行为承担刑事责任。故裁定驳回上诉，维持原判。我们认为，一、二审法院的裁判意见是正确的。
 2.关于走私其他禁止进出口的货物、物品的定罪处罚标准
 《解释》第十一条第一款第一至六项，根据国家禁止进出口的货物、物品的类别属性，对于走私珍稀植物及其制品、古生物化石、有毒物质、来自境外疫区的动植物及其制品、木炭等妨害环境和资源保护的货物、物品以及旧机动车、切割车、旧机电产品的行为，均分别规定了相应的定罪处罚标准。对于走私上述货物、物品以外的其他国家禁止进出口的货物、物品行为的定罪量刑标准，则归入走私旧机动车、切割车、旧机电产品一项中一并规定，即走私旧机动车、切割车、旧机电产品行为的定罪处罚标准与走私其他禁止进出口的货物、物品行为的定罪处罚标准是相同的。关于“其他禁止进出口的货物、物品”的具体内容，如前所述，系分散地规定于众多法律和行政法规当中。下面，就实践中常见的“其他禁止进出口的货物、物品”作一简单介绍。
 （1）仿真枪
 1993年海关总署发布的《禁止进出境物品表》中，将“各种武器、仿真武器、弹药及爆炸物品”列为禁止进出境的物品，仿真枪作为一种仿真武器，自然属于国家禁止进出境的物品。关于仿真枪的认定标准，根据公安部《仿真枪认定标准》第一条的规定，符合下列条件之一的，可以认定为仿真枪：第一，符合枪支管理法规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；第二，具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；第三，外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。由于仿真枪支有别于枪支，对于走私仿真枪支的行为，显然不能比照走私枪支的行为按照走私武器罪定罪处罚，故在刑法修正案（七）施行以前，对于走私仿真枪支的行为系按照走私普通货物、物品罪定罪处罚。以被告人林永杰、卢志强走私普通货物案为例说明如下：
 2005年11月5日，被告人林永杰、卢志强及曾瑞雄、黄汉强等5名船员（均另案处理），按照广东省清远市新北江船务运输有限公司的安排，驾驶“粤海344”船从广州黄埔东江码头前往香港装运一批废五金入境，于当日21时许到达香港屯门海面等候公司安排装货。同年11月7日中午，卢志强接到“阿成”（另案处理）的电话，询问卢志强是否愿意将一批仿真枪械偷运回广东省三水市，运费为仿真长枪每支人民币100元，仿真短枪每支人民币50元。卢志强经与林永杰及其他5名船员商议后，一致同意偷运该批仿真枪械入境，并由卢志强联系“阿成”装货。11月8日，“粤海344”船到达香港昂船洲海面接应“阿成”雇请的小船将55箱仿真枪械卸装到“粤海344”船上。其间，新北江（香港）船务运输公司负责人何立基又将1箱“安宫牛黄丸”交给卢志强。当晚23时许，“粤海344”船返航广东省三水港，途经珠海市内伶仃海面时，被拱北海关缉私艇截查，当场从该船上查获55个纸箱包装的仿真枪械及“安宫牛黄丸”1箱，上述仿真枪械及药品均没有合法证明。经中国进出口商品检验珠海公司鉴定，上述货物为仿真气长枪117支、仿真气手枪197支、仿真气枪子弹133包、仿真气枪用充气瓶3319支、仿真气枪用润滑油74支以及安宫牛黄丸300粒。经广东省公安厅鉴定，上述查获的枪形物品为仿真枪，不具备枪支性能。经拱北海关关税部门核定，上述仿真枪支、配件及药品偷逃应缴税额共计人民币120134.04元，其中仿真枪支、配件偷逃应缴税额人民币116 096.32元。
 审理法院认为，被告人林永杰、卢志强无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，偷运货物进境，偷逃应缴税额共计人民币120134.04元，二人的行为均已构成走私普通货物罪。这是在相关刑法规定缺失的情况下，为了有力打击走私仿真枪支行为，而作出的变通之举。在刑法修正案（七）增设“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”以后，对于走私仿真枪支这一国家禁止进出境的物品的行为，就应当适用该新罪名予以定罪处罚。《解释》第五条第一款亦对此进行了强调，规定“走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚”。
 （2）对我国政治、经济、文化、道德有害的货物、物品
 根据《禁止进出境物品表》的规定，“对中国政治、经济、文化、道德有害的印刷品、胶卷、照片、唱片、影片、录音带、录像带、激光视盘、计算机存储介质及其他物品”，属于我国禁止进出境的物品。实践中，对于走私对我国政治、经济、文化、道德有害的货物、物品的行为，认定是否构成犯罪时，应当综合考虑行为人主观上是否认识到走私的货物、物品属于对我国政治、经济、文化、道德有害而被禁止进出境的货物、物品，走私货物、物品的重量、数额，以及是否使用了特种车辆进行走私等；而走私行为人是否具有偷逃关税的主观故意、是否实施了偷逃关税的实行行为，则在所不问，并不影响认定相关走私行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。以被告单位江门市新会区某某塑料制品有限公司、被告人李某某走私国家禁止进出口的货物案为例说明如下：
 2011年11月上旬，被告人李某某代表被告单位江门市新会区某某塑料制品有限公司（以下简称“某某塑料制品公司”）与日本公司SISSCACO.LTD取得联系，并签订了生产销售74150个印有世界地图的吹气PVC球的购销合同。李某某负责该批吹气PVC球的具体跟进及生产工作。双方交易过程中，日本公司方面提醒李某某出口印有世界地图的吹气PVC球需要得到许可，李某某便于2011年11月中旬向国家测绘地理信息局提交了《国家测绘局地图审核申请表》，请求国家测绘地理信息局审核。在等待审核结果期间，某某塑料制品公司于2011年12月2日向日本公司SISSCACO.LTD出口了74150个印有世界地图的PVC球，申报出口总价值72 311.08美元。2011年12月12日，国家测绘地理信息局针对某某塑料制品公司的地图审核申请，作出《国家测绘局地图审核不予批准书》，指出某某塑料制品公司送审的世界地图不符合国家有关地图内容，要求退回修改后重新报审。李某某收到上述《国家测绘局地图审核不予批准书》以后，要求日本公司SISSCA CO.LTD修改地图菲林，后日本公司提供了第二批PVC球的地图菲林。李某某对第二批地图菲林进行简单核对后，在未就第二批地图菲林向国家测绘地理信息局重新申请审核的情况下，即行安排生产了17000个与前批吹气PVC球上的地图完全一致的吹气PVC球。2012年5月8日，某某塑料制品公司以“吹气PVC球”的名义申报出口15000个吹气PVC球，申报出口总价值16500美元（根据走私当天汇率计算折合人民币103626.6元），被海关人员当场查获，海关人员还在某某塑料制品公司的仓库内查扣了2000个吹气PVC球。经鉴定，某某塑料制品公司用于生产17000个吹气PVC球的第二批地图菲林，错绘中印东段，西段国界，将我国大片领土错划给印度，同时漏绘、错绘多处我国国界线和重要岛屿，存在严重损害我国主权和领土完整等问题。该批17000个吹气PVC球属于国家禁止出口的货物。
 本案中，公诉机关指控被告单位某某塑料制品公司、被告人李某某的行为，构成走私国家禁止进出口的货物罪。某某塑料制品公司的诉讼代表人及其辩护人提出，公诉机关指控被告单位的行为构成走私国家禁止进出口的货物罪，证据不足。理由是：被告单位只是发货单位，且委托了有资格的公司进行报关，其主观上没有走私的故意，客观上没有逃避海关监管的行为，其行为不构成走私国家禁止进出口的货物罪。审理法院经查，被告单位某某塑料制品公司、被告人李某某在未经国家测绘地理信息局审核批准相关地图菲林的情况下，就擅自生产并出口了第一批印有世界地图的吹气PVC球；在收到国家测绘地理信息局作出的《国家测绘局地图审核不予批准书》以后，明知送审的世界地图不符合国家有关规定，存在严重损害我国主权和领土完整等问题，应当修改并重新报审，仍然在未进行认真核对修改、未再次向国家测绘地理信息局申请审核的情况下，生产并向海关申报出口第二批印有世界地图的吹气PVC球。被告单位及被告人具有明显的走私国家禁止进出口的货物的主观故意，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。我们认为，被告单位及被告人虽然委托了有资质的公司进行报关，如实申报了出口货物的品名和价格，没有偷逃关税的主观故意和行为，不构成走私普通货物罪；但是，被告单位及被告人在明知涉案PVC球上印刷的世界地图严重损害我国主权和领土完整、印有该世界地图的PVC球属于国家禁止进出口的货物的情况下，仍然申报出口，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪，审理法院的意见是正确的。
 （七）关于“环境严重污染”“甲类传染病传播”的认定
 为了进一步加强对我国人民群众身体健康和生命安全的保护，进一步加强对环境的保护，加大对走私禁止进出口的货物、物品行为的打击力度，《解释》规定，走私国家禁止进出口的货物、物品，数量或者数额未达到相应入罪标准，“但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的”，按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。鉴于关于“犯罪集团的首要分子”“使用特种车辆从事走私活动”如何界定，前面章节已进行了较为详尽的阐述，在此不再赘述。下面就“环境严重污染”“甲类传染病传播”的认定标准作一简单介绍。
 1.关于“环境严重污染”的认定标准
 《环境解释》第一条对于“环境严重污染”的认定标准，作出了具体规定，包括以下情形：（1）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（2）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；（3）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的；（4）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（5）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的；（6）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；（7）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（8）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；（9）致使公私财产损失三十万元以上的；（10）致使疏散、转移群众五千人以上的；（11）致使三十人以上中毒的；（12）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（13）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（14）其他严重污染环境的情形。
 2.关于“甲类传染病传播”的认定标准
 根据传染病防治法第三条的规定，该法规定管理的传染病分为甲类、乙类和丙类；甲类传染病包括鼠疫、霍乱；乙类传染病包括病毒性肝炎、细菌性和阿米巴性痢疾、伤寒和副伤寒、艾滋病、淋病、梅毒、脊髓灰质炎、麻疹、百日咳、白喉、流行性脑脊髓膜炎、猩红热、流行性出血热、狂犬病、钩端螺旋体病、布鲁氏菌病、炭疽、流行性和地方性斑疹伤寒、流行性乙型脑炎、黑热病、疟疾、登革热；丙类传染病包括肺结核、血吸虫病、丝虫病、包虫病、麻风病、流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、新生儿破伤风、急性出血性结膜炎、除霍乱、痢疾、伤寒和副伤寒以外的感染性腹泻病。并且，甲类、乙类、丙类传染病病种的范围并不是一成不变的，国务院可以根据情况增加或者减少甲类传染病病种并予公布，国务院卫生行政部门可以根据情况增加或者减少乙类、丙类传染病病种并予公布。
 三、其他法律适用问题
 （一）走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪的区分
 走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪、走私淫秽物品罪等刑法规定的其他走私犯罪之间的区别，关键在于走私对象的不同。一般情况下，凡是走私国家未禁止进出口的普通货物、物品的，就按照走私普通货物、物品罪定罪处罚；凡是走私刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条明确规定的国家禁止进出口的货物、物品的，就分别根据具体的走私对象按照相应的走私罪名定罪处罚，通常不会产生分歧。但是，由于我国关于禁止进出口的货物、物品的规定比较分散，不具有系统性，而且有权决定某一货物、物品为禁止进出口的货物、物品的行政主管部门不统一，多头决定的情况时有发生，致使在有些情况下，由于对相关规定的理解不同，而在认定某一货物、物品是属于普通货物、物品还是国家禁止进出口的货物、物品等方面产生分歧。以被告人袁骏峰走私普通货物案为例说明如下：
 被告人袁骏峰系“珠香1068”船的船长，该船聘请了刘金罗、吴永华、陈强、吴翠淦（均另案处理）四人担任该船水手。2010年4月13日凌晨2时许，袁骏峰驾驶“珠香1068”船自珠海市香洲港到达佛山市南海西樵东平水道，当该船进入水湾停靠在一非设关沙石码头后，袁骏峰组织刘金罗等人向岸边悬挂“桂J10491”车牌的油罐车过驳“红油”。被海关缉私人员发现后，袁骏峰指挥强行断开油管并驶离岸边，在距离岸边约50米处被截停。经检验，已从“珠香1068”船过驳至油罐车的“红油”共计12吨，“珠香1068”船内存有“红油”62.5吨，共计74.5吨；涉案“红油”系没有合法进口手续、国家禁止买卖的0号红色柴油。经海关关税部门核定，袁骏峰偷逃税额共计人民币161405.02元。
 在本案的审理过程中，一、二审法院均认为认定被告人袁骏峰运输没有合法进口手续的0号红色柴油入境贩卖的事实清楚，证据确实、充分，其行为系走私行为。但是，对于袁骏峰走私的0号红色柴油属于普通货物、物品还是国家禁止进出口的货物、物品问题，存在争议。一种意见认为，国务院办公厅国办发明电（1999）13号《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》（以下简称《“红油”通知》）以及海关总署1999年9月30日发布的《关于打击非法进口“红油”的公告》（以下简称《“红油”公告》）中，并没有明确将“红油”列为禁止进口的物品。据此，鉴于国务院和海关总署的相关文件中只对“红油”表述为“非法进口”，没有明确将“红油”列为国家禁止进口的物品，故“红油”属于普通货物、物品，且走私“红油”的行为更多是为了偷逃应缴税额，认定被告人的走私行为构成走私普通货物罪更为适宜。另一种意见认为，根据上述《“红油”通知》及《“红油”公告》的规定，禁止任何单位和个人运输、储存、买卖、使用“红油”以及“红油”与其他成品油勾兑的混合成品油，经交通主管部门批准航行于国际航线和港澳航线的船舶以及具有双重户籍的港澳流动渔船使用“红油”，一律严格限制在自用合理数量范围内。从上述规定的精神来看，“红油”属于国家禁止进口的货物，故被告人的走私行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。
 一审法院采纳了第一种意见，判决认定被告人袁骏峰的行为构成走私普通货物罪。宣判后，袁骏峰提出上诉。二审法院经审理，基于以下理由裁定驳回上诉，维持原判。第一，本案中，认定被告人的走私行为构成走私普通货物、物品罪还是走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪，关键在于确定被告人走私的对象“红油”属于普通货物、物品还是国家禁止进口的货物、物品。在作出相关判断之前，我们有必要首先了解一下何谓“红油”？根据《“红油”通知》《“红油”公告》的规定以及海关总署掌握的相关情况，“红油”是香港地区为了照顾本港的水上居民，在0号柴油中加入红色染色剂，使淡黄色的柴油变成紫红色而形成的，俗称“红油”；“红油”专供在水面上作业的船只使用，香港地区的水上居民购买“红油”，不需要缴纳消费税，而香港本地供应普通车辆使用的柴油必须缴纳一定税款，故“红油”在香港地区严禁被用于陆路车辆；由于香港政府对于“红油”有巨额补贴，导致“红油”在香港地区的销售价格与0号柴油在大陆地区的销售价格存在每吨人民币2000元左右的价差，由此一些走私犯罪分子利用渔船或者经过专门改装的走私船只将“红油”从香港走私到广东沿海地区进行贩卖牟利。第二，虽然刑法第一百五十一条第三款中并未以列举的形式规定走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象，但从司法实践及该罪的规定来看，该罪的犯罪对象应是与假币、文物、珍贵动物及其制品等具有相似社会危害性的货物、物品，这类货物、物品通常属于非涉税货物、物品，其社会危害性远比走私一般应税货物的社会危害性严重，仅以偷逃税额的大小来区分罪与非罪，尚不足以体现走私此类货物、物品行为的社会危害性。例如，古生物化石的走私出境使我国失去大量宝贵的地质遗产，对科学研究会造成不可估量的损失；来自境外疫区的冻品很可能携带有危害公共卫生安全的致命病菌和病毒，一旦走私进入我国市场，将严重威胁人民群众的生命安全和身体健康。相比较上述货物、物品，“红油”不具备上述物品的珍稀性，也没有与上述物品相类似的危害性，除了颜色以外，“红油”在属性上与内地销售的0号柴油没有任何不同，走私犯罪分子将其走私入境的目的，就是利用“红油”与大陆地区0号柴油在销售价格方面的差异，在大陆销售牟利。第三，走私国家禁止进出口的货物、物品罪具有行政从属性的特点，其犯罪对象国家禁止进出口的货物、物品，通常以相应的行政法规的规定为基础来认定。然而，截至目前，原对外贸易经济合作部、海关总署、商务部等部门根据对外贸易法、《货物进出口管理条例》等法律，法规颁布的六批《禁止进口货物目录》中，均未将“红油”规定为国家禁止进口的货物。第四，根据《“红油”通知》及《“红油”公告》的规定，我国“禁止任何单位和个人运输、储存、买卖、使用‘红油’以及‘红油’与其他成品油勾兑的混合成品油。经交通主管部门批准航行于国际航线和港澳航线的船舶以及具有双重户籍的港澳流动渔船使用‘红油’，一律严格限制在自用合理数量范围内”。从上述规定中可以看出，“红油”仅是被明文禁止在我国大陆地区运输、储存、买卖和使用，并没有被禁止进入我国大陆地区；而且，经交通主管部门批准航行于国际航线和港澳航线的中国籍船舶以及具有双重户籍的港澳流动渔船，是允许使用“红油”的，只是船舶所载“红油”的数量须严格限制在自用合理的数量范围内。同时，《“红油”通知》和《“红油”公告》还进一步指出，严厉打击非法进口“红油”活动、禁止“红油”在我国境内运输、买卖等的目的，是“为了保障我国石化工业的健康发展”，也就是说，走私“红油”行为的危害性主要在于利用香港与大陆地区在0号柴油补贴方面的差别偷逃应缴税额，该行为实质上违反的是国家对于油品的专营专卖制度以及税收管理秩序。综上，“红油”并不属于刑法第一百五十一条第三款规定的国家禁止进出口的货物、物品的范畴，被告人袁骏峰走私“红油”的行为应以走私普通货物、物品罪定罪处罚。我们认为，一、二审法院的裁判意见是妥当的。
 需要说明的是，在走私“红油”的案件中，应当特别注意区分合理自用行为与以“自用”之名实施的走私行为之间的界限，对于那些以自用为名行走私之实的走私行为，应当依法予以惩处。例如，一些往来港澳的小型运输船舶故意承接运期较长的运单，装载价值不高且不易腐坏的货物，船舶起航后先在香港海域进行加油，并在运期内多次往返，直至运期将尽才将货物运到目的地；为逃避监管和打击，犯罪分子往往不仅对油船、接驳船等进行改装，而且还对岸上转运车辆进行伪装，比如，在普通厢式货车车厢内套装油罐或者伪装成中石油、中石化的合法油罐车等。此类行为中，尽管行为人经常会以加油自用为理由进行搪塞，并且出示货物运输单据，但是根据其客观行为表现已经足以认定系走私行为[5]。以被告人李北祥走私普通货物案为例说明如下：
 被告人李北祥系“珠香1193”号（号牌为CM65185A）粤港澳流动渔船的船长。2011年11月5日，李北祥与黄某某（另案处理）驾驶该渔船，从广东省珠海市香洲区渔港出发到位于香港特别行政区南丫岛附近的海域，从一艘停靠在该海域的油船上过驳“红油”。同年11月6日凌晨2时许，该船返回至珠海市三角山岛附近的海域并抛锚停船，李北祥打电话联系销售“红油”事宜。当日7时许，“珠香1193”号渔船被江门海关缉私局查获，江门海关缉私局当场从该船上扣押了无任何合法单证的“红油”44.15吨。经海关关税部门核定，李北祥偷逃税款共计人民币89866.11元。
 在该案中，公诉机关指控被告人李北祥的行为构成走私普通货物罪。一审法院判决认为，被告人李北祥无视海关监管，从香港装运香港地区只提供给渔民的免税红色柴油并走私到中国大陆地区，偷逃关税8万余元，其行为已构成走私普通货物罪；且李北祥曾因走私“红油”于2011年1月27日被广东省江门市中级人民法院以走私普通货物罪判处有期徒刑10个月，2011年6月26日刑满释放，系累犯，应当从重处罚。宣判后，被告人李北祥上诉提出，其驾驶的“珠香1193船”有香港和大陆地区的合法牌照，船内所装的44吨“红油”并未超过经备案的合理自用范围，港澳流动渔船装载“红油”也无需所谓的合法证明；没有证据证明其对船只进行了改装，并非所有没有冰舱的渔船就一定是经过了改装的渔船。
 二审法院经审理，基于以下事实和理由，裁定驳回上诉，维持原判。第一，涉案船只经过了明显的改装。江门海关缉私部门在查获本案“珠香1193”号船只时，即对该船进行了检查，发现该船为木质渔船，但船上没有渔网、渔钩等捕鱼工具，亦没有存放水产品的舱室，不宜进行捕捞工作；该船的油舱进行过改装，船舱所有空间均改装为油柜，共计5个油柜，抽油泵和电路均隐秘安装，所载44吨“红油”大大超过了正常渔船的用油量，且油箱比正常渔船大、油口比正常渔船多。第二，被告人李北祥此前已因在该船上参与走私“红油”而被判处有期徒刑10个月，当时李北祥已经承认走私“红油”的犯罪事实。并且，李北祥作为“珠香1193”号渔船的船长，亦应当知道船只改装与装载走私“红油”之间的必然联系。故认定李北祥走私“红油”入境的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成走私普通货物罪。我们同意一、二审法院的裁判意见。
 （二）关于走私国家禁止进出口的货物、物品罪的罪数问题
 司法实践中，对于行为人在走私国家禁止进出口的货物、物品的过程中，同时又走私普通货物、物品等其他走私犯罪对象的情形，应当如何定罪处罚，是按照想象竞合犯从一重罪处断，还是数罪并罚，是一个争议比较大的问题。一种观点认为，如果走私犯罪分子一次性既走私国家禁止进出口的货物、物品，又走私普通货物、物品，则属于一行为触犯数罪名，成立想象数罪，应当按照其中一个重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。[6]第二种观点认为，走私犯罪分子一次性既走私国家禁止进出口的货物、物品，又走私普通货物、物品等其他走私犯罪对象的情形，是认定为想象竞合犯从一重处断，还是数罪并罚，关键在于将该走私行为认定为一个行为还是数个行为。持从一重处断观点的人，明显是将该走私行为认定为一个行为。而就走私犯罪而言，认定行为人实施的走私犯罪行为的个数，应当以刑法分则条文所规定的走私犯罪的构成要件作为标准。鉴于刑法分则根据走私对象的不同，规定了多个具体的走私犯罪罪名，每一个具体的走私犯罪罪名又对应着一个独立的犯罪构成，那么，对于“同时走私”或者“一次性走私”的评价标准，就由原来概括的走私罪的一个犯罪构成拟制出的一个法律行为为标准，转变为以现有的多个具体走私犯罪的犯罪构成拟制出的多个法律行为为标准，且不同走私犯罪的具体犯罪构成之间不发生任何的包容关系或者交叉关系。因此，上述走私情形属于多个走私行为的集合，不是传统的想象竞合犯，不适用从一重罪处断原则，应当根据行为所触犯的全部走私犯罪罪名，实行数罪并罚。[7]我们赞成第二种观点。以被告人庄启富、石玉益等走私国家禁止进出口的货物、走私普通货物案为例说明如下：
 2010年11月10日，被告人庄启富、石玉益受陈某铭（另案处理）雇请，庄启富担任“和某号”铁质货船船长，石玉益担任该船轮机长，后庄启富又雇请被告人宋志刚、陈聪智、黄荣兴、杨东龙为该船船员。上述六名被告人预谋驾驶“和某号”货船到香港走私冻品。2010年11月10日10时许，庄启富、石玉益、宋志刚、陈聪智、黄荣兴、杨东龙从惠东港口出发，当日17时许抵达香港长沙湾润发码头。在装运完冻品后，六被告人于当日22时30分驾驶“和某号”货船从香港润发码头出发，准备前往广西铁山港非设关地海边卸货。同年11月11日凌晨0时40分，深圳海关缉私局海上缉私处四中队在担杆岛以东深圳海域发现“和某号”货船，并通过鸣笛警告、喊话等方式要求该船停船接受检查。“和某号”货船拒不停船，缉私民警在鸣枪警告后，于凌晨1时40分在外伶仃岛以南海域强行登船并查获该船。深圳海关缉私局现场查获无合法证明的冻牛百叶、冻牛蹄筋、冻鸡爪等冻品，共计543066.08千克。经中国检验认证集团深圳有限公司检验，涉案冻品为冻鸡肫、冻牛蹄筋、冻鸡全翅、冻牛百叶、冻金钱肚、冻牛鞭、冻皱胃、冻鸡爪，产地分别为巴西、阿根廷、美国、澳大利亚、加拿大、爱尔兰或者不详，部分属于国家禁止进口商品，部分属于国家限制进口商品。其中，属于国家禁止进口的冻品共计148 992.68千克；其余冻品经抽样检验符合我国国家标准之鲜（冻）畜肉卫生标准GB2707-2005理化指标，经深圳海关审单处计核，偷逃应缴税额为人民币925 931.19元。
 法院审理认为，被告人庄启富、石玉益、宋志刚、陈聪智、黄荣兴、杨东龙无视国家法律，逃避海关监管，驾驶货船到香港装载无合法证明的国家禁止进出口的冻品148吨以及国家限制进口的冻品，并采取绕关走私方式将上述冻品运输入境，其中国家限制进口的冻品偷逃应缴税款数额特别巨大，被告人的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪、走私普通货物罪，依法应当数罪并罚。我们认为，法院的裁判意见是正确的。
第六章　走私淫秽物品罪的定罪处罚
《解释》第十三条　以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：
 （一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；
 （二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；
 （三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；
 （四）走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的；
 （五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。
 走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
 走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。
 一、背景、内容及意义
 《解释》第十三条规定的是走私淫秽物品罪的定罪量刑标准。该条规定吸收保留了最高人民法院2000年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》）第五条的规定，同时，在以下几个方面作了修改：
 1.将《走私解释（一）》第五条第一款删去。理由是刑法第三百六十七条第一款已明确规定“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”该规定明确将“其他淫秽物品”纳入“淫秽物品”的调整范围，故刑法第一百五十五条中的“其他淫秽物品”的认定，亦可直接参照适用刑法第三百六十七条第一款的规定，而无需在司法解释中专门规定。
 2.将《走私解释（一）》第五条第二款“情节较轻”中各项的“以上至”修改为“以上不满”。
 3.将《走私解释（一）》第五条第五款删去。理由是：走私非淫秽物品，涉及的罪名不仅局限于走私普通货物、物品罪，可能涉及的罪名还包括侵犯知识产权罪、非法经营罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪等。鉴于情形比较复杂，故未规定。
 二、理解与适用
 （一）走私淫秽物品罪的构成特征
 走私淫秽物品罪，是指以牟利或者传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品进出境的行为。
 1.客体要件
 本罪侵犯的是复杂客体，即国家对外贸易管理制度和社会管理秩序。本罪的犯罪对象为淫秽物品。根据刑法第三百六十七条第一款的规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
 2.客观要件
 本罪在客观上表现为违反海关法规、逃避海关监管走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。
 所谓违反海关法规，主要是指违反了海关法及国家其他有关禁止淫秽物品进出口的规定。如1985年国务院下发的《关于严禁淫秽物品的规定》以及中国海关总署制发的《关于查禁淫秽物品进出口的实施办法》等法规。所谓逃避海关监管，是指采取各种不正当的方式，躲避海关对其所运输、携带或者邮寄的淫秽物品进行监督、管理和检查。有的采取绕过关口形式，不经过海关或者边防检查站，而将淫秽物品非法携带、运输进出国（边）境；有的采取以隐匿、伪装、不如实申报等手段欺骗海关检查人员，蒙混过关；还有的通过海、陆、空等运输途径邮寄，逃避海关监管。
 如果行为人没有逃避海关监管，即使违反了海关法规，并且实施了非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出国（边）境的行为，亦不能构成本罪。如行为人对所携带的淫秽物品进行如实申报的，则不构成本罪。
 值得注意的是，在部分情形中，行为人即使没有违反海关法规、逃避海关监管走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为，也可以走私淫秽物品罪论处。这些情形的客观表现大致有：（1）直接向走私淫秽物品的罪犯收购淫秽物品的；（2）在领海、内海收购、贩卖、运输淫秽物品的；（3）与走私淫秽物品的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或其他方便条件的。
 3.主体要件
 本罪的主体要件为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任的自然人均可构成犯罪。单位亦能成为本罪主体。
 4.主观要件
 本罪的主观要件包括两项：（1）主观上必须是故意。走私淫秽物品罪属于故意犯罪，行为人主观上必须明知其走私的物品是淫秽物品。当然，在个别夹藏案件中，行为人即使对具体走私的淫秽物品不明知，也可能以走私淫秽物品罪定罪处罚。但这种情形仅存在概括故意犯罪情形。即行为人事先明知其实施的是走私犯罪行为，对走私过程中掺杂、夹藏其他物品的，持放任态度，有没有都无所谓，不违背其意志。因此，只有在行为人对走私具有概括故意罪过的情况下，行为人即使对具体走私的淫秽物品不明知，也可以按实际走私的淫秽物品定罪处罚。如果行为人确实不知是淫秽物品而运输、携带或者邮寄其进出境的，由于他不具有走私淫秽物品的故意，则不能认为其构成本罪。（2）必须具有牟利或者传播目的。所谓以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租、放映或者通过其他方式而获取钱财或者其他非法利益。所谓以传播为目的，是指行为人走私淫秽物品不仅是为了自用而是意图在社会上进行扩散。行为人牟利或者传播的目的是否实现，不影响本罪的成立。但如果行为人确实没有牟利或者传播的目的，为个人使用，夹带少量淫秽物品出入境，即使其走私淫秽物品出于故意，也不构成本罪。如果行为人为了自用、赠友、受他人委托代买而携带、夹带少量淫秽物品入境的，因其没有牟利或者传播的目的而不构成走私淫秽物品罪。
 （二）淫秽物品的范围
 1.淫秽物品的定义
 1985年4月17日，国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》明确规定，对各种淫秽物品，不论是否以营利为目的，都必须严格禁止进口、制作（包括复制）、贩卖和传播。夹杂淫秽内容的有艺术价值的文艺作品，表现人体美的美术作品，有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品，不属于淫秽物品的范围，不在查禁之列。1985年6月5日，海关总署发布了《关于严格查禁淫秽物品进出口的实施办法》。该文件明确规定，严格禁止任何单位和个人以任何方式进出口各种淫秽物品，并将淫秽物品的范围具体明确为：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的音像制品（录像带、录音带、视盘、影片、电视片、幻灯片）、印刷品（照片、图画、书籍、报刊），印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具。其中，将印有淫秽图照的玩具、用品以及淫药，淫具明确为淫秽物品，在当时是一种突破。
 1988年12月27日，为贯彻执行《关于严禁淫秽物品的规定》，新闻出版署制发了《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》。该文件第二条规定：“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性地描述或者传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。”第四条同时规定：“夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。”上述规定，虽然仅针对淫秽出版物，但对其他淫秽物品的认定具有一定的参考价值。2000年10月最高人民法院发布的《走私解释（一）》第五条规定，“其他淫秽物品”是指除淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊以外的，通过文学、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
 根据刑法以及上述文件的规定，我们认为，对“淫秽物品”的理解要重点把握以下5个要点。其中第1、2个要点系正面认定角度，第3、4个要点系阻却认定角度，第5个要点系整体认定角度。
 （1）具体描绘性行为或者露骨宣扬色情。具体描绘性行为，是从行为内容进行认定的，是否属于具体描绘性行为，比较容易判断，不致产生大的分歧。而“露骨宣扬色情”，则相对难以认定，主要涉及如何认定“色情”的问题。目前，对“色情”具有明确界定的文件只有《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》《关于认定淫秽与色情声讯的暂行规定》等行政性规定。该类文件将色情出版物（声讯、信息等）界定为整体上不是淫秽，但其中一部分有淫秽性、淫亵性或者宣扬淫荡、描写乱伦、强奸或者性犯罪内容的。[1]根据上述定义，“色情”与“淫秽”的关系界定为部分与整体的关系，“色情”不再是表征淫秽的描述，不再与具体描绘性行为并列，而是具有独立的法律意义。同时，与“淫秽”不同的是，“色情”还强调对未成年人身心健康的毒害。[2]我们认为，将“色情”与“淫秽”界定为部分与整体的关系，缺乏依据。“色情”一般包含三个主要特征：一是一般人运用当代社区标准，认为该作品的目的是要挑起或者激起人的淫欲；第二，该作品以极伤大雅的方式宣扬；第三，该作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或者科学价值。这一定义，依然没有清晰界分“色情”与“淫秽”的关系，在内涵上与“淫秽”有部分重合。
 尽管对“色情”的概念缺少严谨而权威的界定，但在实践中，因“色情”定义而引发的争议不多，绝大多数争议都集中在“淫秽性”的认定上。
 （2）淫秽性。顾名思义，“淫秽性”应当是“淫秽物品”的本质特征。淫秽性，是指挑动人们性欲，导致普通人腐化、堕落，而又没有艺术或者科学价值的特性。[3]但该定义，在实践中也遭到质疑。有观点认为，科学证明，即使是普通人，也存在对影视、录像、声讯、图文不同的反应。如随着年龄的不同，性欲的强弱也不同。从平均程度看，男性的性欲普遍高于女性。同时，同一人体对异性性欲的诱发一般更为强烈。此外，不同的职业、知识背景、文化程度、婚姻状况甚至所处地域的开放程度，都直接影响到个体对影视、录像、声讯、图文的性欲反应。因此，根据普通人标准认定的“淫秽性”，并不如想象中那样确定、严谨。司法实践中，因为鉴定主体对“淫秽性”的不同认识而使得对淫秽物品的认定不够统一的现象比较普遍。也正因为如此，美国大法官布伦南曾直接指出，“努力定义何谓‘淫秽’，是一项徒劳无益又事与愿违的工作”。[4]然而，正如我国有研究者所提出的，“淫秽物品”作为刑法规定的行为对象，是一个在司法实践中不可回避的问题，应当有一个相对统一、明确的判断标准，即便这个概念无法达成严谨而科学的共识。
 （3）非艺术性。刑法第三百六十七条第三款规定：“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。淫秽性与艺术性可能在某一特定媒介上出现融合。如文学、艺术作品中经常夹有一些有色情内容的描述或者图片，这使得艺术作品与淫秽物品在具体案件中的区分具有一定的复杂性。尽管法律法规以及相关行政性规定从不同层面去对文学、艺术作品与淫秽物品尝试作了一些界分，但在司法实践中，具体把握起来依然十分困难。
 （4）非科学性。[5]刑法第三百六十七条第二款规定：“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品”。刑法第三百六十七条第二款采用的表述是“不是淫秽物品”，而刑法第三百六十七条第三款采用的表述是“不视为淫秽物品”。由此表述差异可看出，科学性与淫秽性的界分要更为明显，对两者在具体案件中的区分一般要相对容易些。然而，也有例外。如有的性生理学、性心理学等性科学方面的作品可能通篇描写性或者性行为、描述或者传授性技巧，特别是性教育片与淫秽光碟的区分，往往是实践中认定的难点。尽管有观点提出了不少划分性科学片与淫秽光碟的标准，但有的标准过于刚性，而有的标准则缺乏可操作。
 （5）整体性。对于包含有色情内容的作品，在认定是否属于淫秽物品时，还应当从整体性把握。一是要从整体上把握作品是否有艺术、科学价值。如果整体上无艺术、科学价值，则不能阻却色情内容的淫秽性；二是要从整体上把握最有争议的部分与整个作品体现的艺术、科学主题有无密切关联。如果包含有色情内容的部分，与体现艺术、科学的主体关联不紧密，则不能阻却色情内容的淫秽性。
 2.淫秽物品的分类
 基于上述分析，结合司法实践，我们认为，走私犯罪案件中的“淫秽物品”大致可以分为以下几类：
 （1）淫秽音像制品，如电影胶片、电视片、录像带、幻灯片、激光视盘或者淫秽录音带、唱片、激光唱盘等；（2）淫秽读物，如原版的境外淫秽书刊画报，境内出版社出版的外国、港澳台淫秽色情小说，境内不法分子翻印制作的港澳台淫秽小册子以及翻印的中国古代淫秽书籍、淫秽抄本；淫秽宣传品；（3）淫秽图照，如诲淫的裸体男女或男女性交、变态性行为的图片；（4）淫秽实物，即实物本身就是淫秽物品，而不是指印有图画的实物；（5）淫药，参见卫生部、公安部、海关总署联合发布的《关于严格查禁淫药的通知》附件《淫药品种表》；（6）淫秽游戏软件，它是以计算机和游戏机作为演示和传播媒介的；（7）其他淫秽物品。根据《走私解释（一）》第五条的规定，刑法第一百五十二条规定的“其他淫秽物品”，是指除淫秽的影片、录像带、图片、书刊以外的，通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品。
 值得提及的是，当前对淫秽物品的认定依然实行委托鉴定原则。鉴于“淫秽物品”的认定事关走私行为的定性，1987年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、新闻出版署、电影电视部、国家工商局联合发布的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》明确了委托鉴定原则。该纪要记载：“关于淫秽物品的鉴定问题，与会同志一致同意鉴定淫秽出版物时，司法机关应委托当地省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识和一定政治素养的人进行鉴定。淫秽出版物的鉴定必须有三名以上出版主管部门指派，经司法机关聘请的人进行，鉴定后，应写出鉴定书；鉴定人、指派鉴定的单位应在鉴定书上签字或者加盖印章，鉴定书应当具体地写明鉴定结论的根据……”
 （三）如何认定走私淫秽物品犯罪案件中行为人具有牟利或者传播目的
 1.以牟利、传播为目的的理解
 在主观方面，走私淫秽物品罪须具有故意和牟利或者传播的目的才能构成。所以如果行为人不知道其所运输、携带、邮寄进出境的是淫秽物品，而认为只是一般物品，即使其故意以藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他方式逃避海关监管，因为这种故意内容不是走私淫秽物品罪的故意内容，故而不能认为是走私淫秽物品罪。如果走私物品的数量又较小，只能认定为一般走私行为。其次，即使故意逃避海关监管，运输、携带、邮寄淫秽物品进出境，但行为人的目的不是为了牟利或传播，也不能认为其构成走私淫秽物品罪。所谓以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租、放映或者通过其他方式而获取钱财或者其他非法利益；所谓以传播为目的，是指行为人走私淫秽物品不仅是为了个人观赏和使用，而是意图在社会上展示、赠送、播放、散布或流传等。行为人牟利或者传播的目的是否实现，不影响本罪的成立。但如果行为人确实没有牟利或者传播的目的，为个人使用，夹带少量淫秽物品出入境，即使其走私淫秽物品出于故意，也不构成本罪。如果行为人确实不知是淫秽物品而运输、携带或者邮寄其进出境的，由于他不具有走私淫秽物品的故意，则不能认为其构成本罪。如果行为人为了自用、赠友、受他人委托代买而携带、夹带少量淫秽物品入境的，因其没有牟利或传播的目的一般也不宜以犯罪认定，而是走私淫秽物品的一般违法行为。如果行为人不知道其所运输、携带、邮寄进出境的是淫秽物品，而认为只是一般物品，即使其故意以藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他方式逃避海关监管，因为这种故意内容不是走私淫秽物品罪的故意内容，故而不能认为是走私淫秽物品罪。
 2.认定以牟利、传播为目的的一般原则
 行为人是否具有牟利或者传播目的，事关走私淫秽物品罪的定性，故在具体案件中往往是控辩双方的焦点。我们认为，行为人具有以下情形之一的，可以认定行为人具有牟利或者传播目的：（1）行为人携带的淫秽物品中有大量相同、相似或者复制品的；（2）有证据证明，行为人在走私前已做好了传播相关准备的；（3）具有多次走私前科。且其中有一次走私后传播，且其余各次均与已证明的行为在购买、走私以及传播环节基本相同。[6]
 审判实践中，淫秽物品的数量既是确定走私行为是否达到犯罪程度的主要标准，也是认定行为人是否具有牟利或者传播目的的标志。根据1990年7月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》第2条的规定，走私淫秽录像带5一10盒以上，淫秽录音带10-20盒以上，淫秽扑克、书刊、画册10-20副（册）以上，或者淫秽照片50-100张以上的，可以认为是牟利或者传播为目的，追究刑事责任。以王某走私淫秽物品案为例说明如下：
 2009年6月，台湾人王某在过关时被海关发现携带的移动硬盘中有近40G的涉嫌淫秽视频文件。王某在开庭前的供述中均称其从台湾某影视有限公司携带淫秽视频文件是想带回大陆分给朋友观看，后虽在法庭上辩解是供自己看，但从走私淫秽视频的文件数量等情况分析，其原有供述更符合客观事实，即王某的行为构成走私淫秽物品罪。但该案因涉及多方面因素，法院最终对王某作出无罪判决。
 类似的案件作有罪判决的如陈某走私淫秽物品案：
 被告人陈某利用在台湾某影视有限公司工作之机，购买了195张淫秽DVD影碟，想带回大陆分给其朋友观看。2003年4月10日，陈某将195张DVD影碟藏在行李箱中，乘坐MF892航班到福建省福州长乐国际机场，被机场X光机检查发现，并被海关人员当场查获。法院认为，被告人陈某违反海关法规，逃避海关监管，以传播为目的，从台湾携带195张淫秽影碟入境，其行为构成走私淫秽物品罪。法院最终以被告人陈某犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2000元人民币。
 3.在国外牟利、传播是否属于本罪中的“牟利、传播”
 走私淫秽物品罪调整的是淫秽物品的进出口行为，即包括进口和出口行为。因此，在国外进行牟利、传播的，亦属于本罪中的牟利、传播。以被告人加奴走私淫秽物品案为例说明如下：
 2006年8月7日，阿马杜·桑巴（GAYE AMADOU SAMBA）和阿卜杜·乌杜（SYABDOUL HOUDOU）在广东省广州白云机场准备搭乘当晚ET607航班前往加蓬共和国。被告人加奴遂将其购买并已装入两个行李箱的1471，张光盘交给阿马杜·桑巴和阿卜杜·乌杜为其带回加蓬，以便在加蓬出售牟利。阿马杜·桑巴和阿卜杜·乌杜将该行李箱托运后，未向海关申报并走无申报通道出境时，海关关员对其托运的行李进行检查，从该两个行李箱内共查获光盘1471张。经鉴定，其中1426张光盘属于淫秽物品。阿马杜·桑巴和阿卜杜·乌杜被抓获后，通过电话通知了被告人加奴，加奴立即前往广州白云机场海关并主动交代其委托上述两朋友携带光盘出境的事实。法院依法以被告人加奴犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5000元，刑满后驱逐出境，并对缴获的淫秽光盘1426张予以没收、销毁。
 本案中，被告人加奴提出其不知道行为触犯了中国法律，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人提出，加奴委托他人携带淫秽光盘出境的目的是为了在国外牟利，该行为不会对我国社会造成严重的社会危害性，且依照我国地域管辖的范围，我国刑法是否能够调整存在疑问。此外，加奴本人存在事实认识和法律认识的错误，加蓬国政府对销售淫秽物品没有禁止，以致加奴误以为该行为在我国亦是得到政府允许的，因而将淫秽光盘误以为如普通衣物一样无须申报，加奴不具有犯罪的主观故意，故加奴的行为不构成犯罪。法院认为，加奴于我国境内产生牟利意图，并在我国境内购买淫秽光盘准备用于在国外销售牟利，之后委托他人携带出境，该行为显然发生在我国境内，侵犯的是我国的法律，根据我国刑法地域管辖的原则，我国刑法对该行为具有管辖权。该罪名对在何处牟利或传播淫秽物品没作限制，只要是以牟利或者传播为目而非用于个人观赏或者收藏的目的即可。本案中，虽然被告人加奴在加蓬国时不认为销售淫秽物品是违反法律的行为，但其来到我国经商，就应当遵守我国的法律，其对法律认识的无知不能作为其免予承担刑事责任的理由。因此，被告人加奴委托他人携带淫秽光盘出境准备用于牟利的行为构成走私淫秽物品罪。
 4.应朋友要求携带淫秽物品能否认定为走私淫秽物品罪中的“传播”
 对于应朋友要求而携带淫秽物品进出境的行为，是否认定为以传播为目的，重点要从两个方面的情况进行把握：一是淫秽物品的数量。如果数量较多，即使是应朋友要求，也应当认定为具有传播目的。二是朋友的人数。如果朋友的范围比较广泛、人数不在少数，即使是应朋友的要求而携带淫秽物品进出境，仍然应当认定具有传播目的。以被告人甘杜戈走私淫秽物品案为例说明如下：
 2006年1月17日，被告人甘杜戈在广东省广州市向不法分子购得淫秽光盘412张。同月21日，甘杜戈携带上述淫秽光盘从广州白云国际机场准备乘坐SQ803航班到新加坡，并选择无申报通道过关，在接受安检时，安检人员从甘杜戈所携带的行李中查获了上避淫秽光盘。法院认为，甘杜戈以传播为目的，走私内容淫秽的光盘412张，其行为已构成走私淫秽物品罪，以甘杜戈犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币5000元，刑满后驱逐出境，并将扣押的淫秽光盘412张，予以没收、销毁。
 （四）走私非淫秽物品的定罪处罚
 近年来，海关连续查获走私非淫秽盗版光盘大案。据海关总署介绍，1999年一年仅广东海关就查获走私万张以上非淫秽盗版光盘大案32宗，共计光盘2147万张。这类走私行为严重冲击了国内音像制品的正常经营，造成音像市场走私盗版光盘泛滥，其中一些盗版光盘还具有危害国家安全、反动及政治性的内容，危害严重。但是，目前对走私非淫秽盗版光盘虽屡禁而不止，除了因这类走私有暴利可图的因素外，其中一个主要原因，就是司法实践中对这类行为在适用法律问题上的认识不能统一，造成了对这类案件海关移送起诉难（检察院不受理）、检察院提起公诉难（法院不受理）、法院审判难（刑法规定不明确）的局面，无法追究走私犯罪分子的刑事责任，只能以行政处罚即没收走私光盘结案，致使这类走私犯罪分子有恃无恐。
 《走私解释（一）》对走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，明确了依照刑法第一百五十三条的规定定罪处罚。这种定性主要基于以下理由：一是走私非淫秽盗版光盘的行为，不仅侵犯了权益人的知识产权，更主要的是逃避海关监管，偷逃应缴税款，侵犯了国家有关对普通货物、物品进出境的海关监管和关税征收的制度。而刑法对走私犯罪的刑事处罚明显重于侵犯知识产权犯罪，依照重罪吸收轻罪的原则，理应按照走私犯罪定罪处罚。二是根据我国《知识产权海关保护条例》的相关规定，侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物，禁止进出口。受保护的知识产权的货物必须通过权益人向我国海关申请并备案后方可取得进出口权。而目前大量走私的非淫秽盗版光盘主要是境外的影视作品，迄今为止，尚未有任何一家境外影视制作商到我国海关作登记备案。因此，对这些被查获的涉嫌盗版光盘只能按照应税货物由海关依据有关估价规则进行计税。
 然而，随着我国知识产权保护等一系列法律法规的完善，海关对走私非淫秽物品的处理和做法与《走私解释（一）》出台时，有了一定变化。现在，海关在例行检查时，发现行为人走私物品中涉及侵犯知识产权货物、物品的，则往往移送相关部门处理。此外，如果所走私的物品涉及危害国家安全、公共安全，或者涉及刑法第三百五十条规定的制毒物品，或者存在其他严重扰乱市场秩序的，则还可能构成危害国家安全罪、危害公共安全罪、走私制毒物品罪以及非法经营罪。因此，《解释》删去了《走私解释（一）》第五条第五款的规定。司法实践中，对于走私非淫秽物品，同时构成多个罪名的，可按照择一重处的原则进行处断。
 （五）情节轻重的认定
 《解释》第十三条对走私淫秽物品罪确定的定罪量刑标准，基本保留了《走私解释（一）》第五条的规定。走私淫秽物品罪共有三个档次的法定刑，对应依次轻重递增的三个情节，分别是情节较轻、普通情节（刑法未明确规定）、情节严重。这一设置结构与走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪不同。认定情节轻重的参考因素有录像带、影碟、录音带、音碟、扑克、书刊、画册、照片、图片的数量以及音频、视频文件的数量或者容量。
 1.情节较轻
 “情节较轻”是走私假币罪的入罪门槛。根据《解释》第八条第一款的规定：达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：“（1）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；（2）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；（3）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；（4）走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的；（5）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。”
 从上述数字可以看出，走私淫秽录像带、影碟盘（张）数的入罪标准正好是走私录音带、音碟盘.（张）数人罪标准的一半，而走私淫秽照片、图片的张数入罪标准正好是走私录音带、音碟盘（张）数入罪标准的五倍。这种比例的考虑，主要在于：从一般心理分析，录像、影视比声讯、图片的诱惑更大，从而走私录像带、影碟比走私录音带、音碟盘的社会危害相应更大；而淫秽扑克、书刊画册往往包含多张照片或者图片，因此，对单独走私照片、画片的，确立了更大数量的入罪标准。
 尽管走私淫秽物品罪是行为犯，无需产生后果，即无需淫秽物品流入市场或者被传播，即可构成犯罪，同时从刑法条文的规定看，似乎只要实施走私淫秽物品行为，即可构成走私淫秽物品罪，然而，结合刑法的谦抑性，从立法本意分析，只有走私淫秽物品达到一定数量或者情节达到刑法评价的严重程度时，才能构成走私淫秽物品罪。走私淫秽物品，属于以下情形的，不管淫秽物品是否流入市场或者被传播，也不构成走私淫秽物品罪：“（1）走私淫秽录像带、影碟不满五十盘（张）的；（2）走私淫秽录音带、音碟不满一百盘（张）的；（3）走私淫秽扑克、书刊、画册不满一百副（册）的；（4）走私淫秽照片、画片不满五百张的；（5）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。”
 在上述情况下，行为人一般不会使用特殊犯罪工具。同时，作为犯罪集团的首要分子，也极少出现走私伪造上述数量的淫秽物品，故《解释》第八条第一款未将此两种因素参考在内。
 2.普通情节
 普通情节是指走私淫秽物品罪的常态情节。根据《解释》第八条第二款的规定，走私淫秽物品在情节较轻标准的最高数量以上不满最高数量5倍的，属于走私淫秽物品罪的常态情节，即：“（1）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满二百五十盘（张）的；（2）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满五百盘（张）的；（3）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满五百副（册）的；（4）走私淫秽照片、画片五百张以上不满二千五百张的；（5）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。”
 3.情节严重
 值得注意的是，一般的立法体例，是常态情节、情节严重、情节特别严重，即由轻到重的设置结构，而走私淫秽物品罪设置的法定刑结构为情节较轻、常态情节、情节严重，刑法没有设置情节特别严重的罪状及法定刑。这样的考虑，我们认为，立法者是从整个罪行评价体系角度考虑的。情节特别严重，一般对应的罪行特别重，与死刑适用标准靠近。而走私淫秽物品罪的最严重情节，从罪行严重程度评价，还达不到罪行极其严重，与死刑适用标准还存在一定差距。因此，立法者将走私淫秽物品罪的最严重情节设置为情节严重。如此，更能在罪刑评价体系上实现均衡。
 根据《解释》第十三条第三款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为本罪的“情节严重”：“走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的‘情节严重’。”
 （1）数额标准。走私淫秽物品，具有以下情形之一的，应当认定走私淫秽物品罪情节严重：①走私淫秽录像带、影碟二百五十盘（张）以上的；②走私淫秽录音带、音碟五百盘（张）以上的；③走私淫秽扑克、书刊、画册五百副（册）以上的；④走私淫秽照片、画片二千五百张以上的；⑤走私其他淫秽物品相当于上述数量的。
 （2）犯罪集团的首要分子。值得探讨的是，从一般原理分析，既然刑法规定了对犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚，那么将“犯罪集团的首要分子”作为升格法定刑的情节，值得进一步商榷。但考虑到，走私犯罪的特殊性，犯罪集团全部走私数量难以认定以及证据难以搜集的普遍特征，对已被查获一定淫秽物品数量的犯罪集团的首要分子，按照情节严重的法定刑进行处罚，具有一定合理性。另一个值得探讨的问题是，《解释》第十三条第三款规定的犯罪集团是否仅限于走私淫秽物品犯罪集团。我们认为，正因为《解释》第十三条第三款是基于走私犯罪的特殊性对“犯罪集团的首要分子”规定了不同于刑法总则的一般处罚原则，故该款规定的“犯罪集团”应当限于走私犯罪集团，不包括拐卖人口集团、抢劫集团、盗窃集团、诈骗集团、贪污集团、贩毒集团等其他犯罪集团。同时，鉴于走私犯罪集团普遍存在概括故意犯罪情形，作为集团首领，即使不直接希望走私某一具体对象，但对具体走私某一对象也往往持无所谓的态度，即持不反对的态度，故《解释》第十三条第三款规定的犯罪集团限定为走私集团，但不宜限缩过细，即不宜限制为走私淫秽物品犯罪集团。
 （3）使用特种车。《解释》第十三条第三款规定的“特种车”不限于军用特种车，关于特种车的具体认定，参照本书第一章的有关内容。
 三、其他法律适用问题
 （一）如何认定走私淫秽物品案件中的“明知”
 走私淫秽物品罪中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所走私的对象是淫秽物品，且明知自己的行为逃避海关监管。值得注意的是，此处的“应当知道”是指综合各种事实情状和社会平均人的意识推定行为人事实上知道，而不能理解为行为人理应知道但事实上确实不知道。即在上述诸情形下人们的生活经验已经排除了行为人“事实上不知道”的可能性。后一种理解属于过失罪过，与走私罪的主观特征不符。走私淫秽物品罪中的“明知”要求行为人除了对行为对象明知外，还必须明知自己的行为在逃避海关监管。一般意义上分析，明知逃避海关监管，即意味着明知违反国家法律法规，也意味着明知自己的行为属于违法犯罪，否则就不用逃避海关监管。由于走私犯罪属于行政犯的一种，所以有观点认为，走私犯罪要求行为人必须具有违法性认识。这一观点具有一定的法理依据，然而，在具体案件中，对违法性的认识往往成为行为人的辩解理由。违法性认识，是要求行为人整体上对其行为的违法有认识，还是要求其对具体的法律法规具有认识，实践中也存在争议。我们认为，在走私淫秽物品犯罪案件中，仅要求行为人对其行为的违法性具有整体性认识，而且集中表征在逃避海关监管。实践中，只要认定行为人的行为属于逃避海关监管，即可认定行为人具有违法性认识。关于走私淫秽物品罪中的“明知”，参照走私普通货物罪一章中关于“明知”的论述进行认定（即按照《走私意见》规定的基本原则进行认定）。
 以被告人郑某走私淫秽物品案为例说明如下：
 2010年8月11日，浙江省杭州海关所辖义乌海关查验关员在对一票出口到非洲的货物进行查验时，发现在集装箱底部一箱箱的洗衣皂，胶带中有一批捆扎得特别严实的编织袋，十分可疑。打开编织袋后，关员惊讶地发现，里面装满了不堪入目的淫秽图片。经清点，这批淫秽图片多达193万余张，是近年来杭州海关一次性查获的数量最多的一批淫秽物品。郑某采用隐蔽手段走私数量如此之大的淫秽物品，浙江省金华市中级法院认定郑某对其走私的对象以及逃避监管主观上明知，并以走私淫秽物品罪判处郑某有期徒刑7年，并处罚金5万元。
 （二）关于不知走私淫秽物品违法辩解的认定及相关处理
 这种情况一般存在于被告人是外国籍的案件中。如果被告人所属国或者居住国不认为走私淫秽物品违法，被告人便会往往以其不知走私淫秽物品违法而辩解无罪。虽然从刑法适用范围角度分析，在我国海关走私淫秽物品，应当适用我国刑法。但是，如果行为人所属国对走私淫秽物品行为人不禁止，行为人又对在我国走私淫秽物品的行为确实不具有违法性认识时，则其走私淫秽物品的行为在定性上必然存在争议。这种争议的根源不在于刑法管辖争议，而在于走私犯罪是故意犯罪，对法律法规的违反必须是明知的，如果对法律法规的违反不明知，则不符合走私淫秽物品罪的主观特征。走私犯罪，涉及的国家范围很广，法律法规之间的差异是一种客观情况，不能排除极个别情况下确实存在走私行为人不知道走私淫秽物品构成犯罪的情形。但是，绝大多数情形，走私淫秽物品行为人是明知其行为是违反属地国法律法规的，否则就不用逃避海关监管。基于这一思路，在认定行为人不明知走私淫秽物品违法这一辩解是否成立时，关键要结合其是否具有逃避海关监管的手段行为。如果行为人具有逃避海关监管的行为，则其不明知走私淫秽物品违法的辩解一般不能成立。以被告人ALY·LANDOURE（阿里·兰多尔）走私淫秽物品案为例说明如下：
 2008年10月11日，被告人阿里·兰多尔将放在广东省广州市白云区明珠路20号仓库内的一批货物装入集装箱号为TRLU8996287的货柜时，对受托为其代办货运出口手续的粤非公司员工隐瞒其中有部分淫秽光碟的事实，将光碟与其他货物一起装柜。之后，粤非公司转委托华诚公司办理上述货物的出口报关事宜。同月15日，华诚公司办理上述货物报关手续时，未向黄埔老港海关申报上述光碟。该海关关员查验TRLU8996287号货柜时，发现其中藏匿的442张光碟，经鉴定属于淫秽DVD影碟。阿里·兰多尔辩解，由于文化上的差异，阿里·兰多尔在其国家销售购买色情光碟并不构成犯罪，其也不清楚在中国此为犯罪行为。此外，阿里·兰多尔的辩护律师还提出被告人的行为是出口光碟，对我国的社会危害性较小。法院认为，阿里·兰多尔如不知其走私淫秽物品行为违反中国法律法规，则没必要采用藏匿等手段，因此认定其相关辩解不能成立。最终根据中国刑法属地管辖权原则，法院认定阿里·兰多尔走私淫秽物品罪成立。鉴于阿里·兰多尔为马里籍人，其前述行为属于对中国法律认识错误而造成，主观恶性较小，客观上尚未造成淫秽影碟出境得逞的后果，故可以从轻处罚。据此，法院以阿里·兰多尔犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。刑满后驱逐出境。
 （三）本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的界限
 所谓制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，是以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。它与走私淫秽物品罪在犯罪对象以及主观目的上有一致的地方，而且，走私淫秽物品罪的犯罪分子往往也具有制作、复制、出版、贩卖、传播等行为表现，所以两罪有相似的地方。但两罪所侵犯的客体有很大的差异，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪侵犯的客体是国家对于文化市场的管理秩序和社会道德风尚，而走私淫秽物品罪的客体是国家对外贸易管制，客体的差异是两罪区别的关键。所以，凡是以牟利或传播为目的，直接向走私人非法收购淫秽物品的；在内海、领海运输、收购、贩卖淫秽物品的；走私分子逃避海关检查进入国内以后，自己出卖淫秽物品的；走私集团的成员分工在国内负责制作、贩卖淫秽物品的，受走私团伙的收买、指使、帮助制作、贩卖淫秽物品的，对上述这些行为，因为侵犯的是国家对外贸易管制，所以应当认定为走私淫秽物品罪。
 （四）走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖行为的定性
 当前，对走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖的行为如何定性，司法实践中存在不同认识。第一种意见认为，行为人违反海关法规，逃避海关监管，以牟利为目的，走私国家禁止进口的淫秽光盘，应当以走私淫秽物品罪追究其刑事责任。同时，行为人以牟利为目的复制淫秽光盘并向国内销售，情节严重，应当以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。故上述行为构成走私淫秽物品罪与复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应予数罪并罚。第二种意见认为，行为人虽然有走私淫秽物品的行为，但其并未通过该走私的淫秽物品以出售等形式直接牟利，其行为不构成走私淫秽物品罪，只能以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。第三种意见认为，行为人以走私淫秽物品为手段，通过复制走私的淫秽物品进行贩卖牟利，根据牵连犯罪的理论，其行为构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不构成走私淫秽物品罪。
 我们同意第三种意见。理由如下：（1）行为人以牟利为目的，违反海关法规，逃避海关监管，通过邮寄的手段进口淫秽物品，符合走私犯罪特征。虽然，行为人尚未利用同宗走私物品直接通过出卖、传播等方式牟利，但从整体行为分析，走私行为的定性是不容争议的。（2）本案符合牵连犯特征。所谓牵连犯指行为人实施了数个犯罪行为，但出于一个犯罪目的，其犯罪的方法或者结果又牵连触犯了其他罪名的犯罪。走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖的行为，从表面上看，是两个犯罪行为，即走私淫秽物品和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利，但实际上，这两个行为有一个相同点，即主观上都是以牟利为目的，走私淫秽物品犯罪的主观故意是牟利，复制、贩卖淫秽物品也是出于牟利。事实上，行为人并没有直接贩卖走私进口的淫秽物品牟利，其牟利故意的实现是通过复制该批走私进口的淫秽物品进行贩卖而达到的，走私进口淫秽光盘只是其复制、贩卖牟利的一种手段，其犯罪目的只有一个，如果对其按两罪数罪并罚，对其“牟利”的犯罪故意实际就是重复评价，既处罚了其走私进口淫秽物品牟利的故意，又处罚了其复制、贩卖淫秽物品牟利的故意，不符合刑法原理。只有在行为人贩卖了走私进口的部分淫秽物品直接牟利，将另一部分复制后再贩卖牟利，才可对被告人进行数罪并罚，因为在这种情况下，行为人出于数个犯罪故意，实施了数个犯罪行为，故而符合实质数罪的特征。认定两者之间构成牵连关系还在于走私淫秽物品的行为与复制贩卖该物品具有从属关系。
 以被告人何某走私淫秽物品案为例说明如下：
 被告人何桌原系某制药厂网络管理员，2003年3月，何某在网上向台湾人吴某购得淫秽光盘26张，由吴某从台湾邮寄给何某。何某收到淫秽光盘后，将这些淫秽光盘作为母盘进行复制，共复制了771张淫秽光盘并销售至北京等地，得赃款人民币61893元。2003年4月至5月，何某又让吴某分两次从台湾邮寄淫秽光盘89张，均被海关查获并扣押。2003年5月21日，海关缉私局将何桌抓获。
 对何某如何定罪存在三种不同意见。第一种意见认为，被告人何某的行为构成走私淫秽物品罪与复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应予数罪并罚。第二种意见认为，何某仅构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。第三种意见认为，何某以走私淫秽物品为手段，通过复制走私的淫秽物品进行贩卖牟利，根据牵连犯罪的理论，其行为构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不构成走私淫秽物品罪。我们认为，本案中，何某是通过走私手段获取淫秽光盘再行复制，前者与后者间具有从属性。故第一种数罪并罚的意见不恰当。而按照牵连犯的一般原理，行为人的主观意识中直接实现犯罪目的的犯罪行为是主行为，为实现犯罪目的创造条件的行为是从行为。本案中走私淫秽物品罪和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑及相关刑度完全一样。根据牵连犯的理论，一般应当以目的行为所触犯的罪名对被告人定罪处罚，即认定何某构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
 （五）淫秽出版物的一般鉴定原则和程序
 在走私淫秽出版物的案件中，走私对象是否属于淫秽出版物往往是控辩双方争议的焦点。目前，对淫秽出版物的认定，仍然主要是依据1987年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、新闻出版署、电影电视部、国家工商局联合颁布的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》。该纪要明确指出：“关于淫秽物品的鉴定问题，与会同志一致同意鉴定淫秽出版物时，司法机关应委托当地省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识和一定政治素养的人进行鉴定。淫秽出版物的鉴定必须有三名以上出版主管部门指派，经司法机关聘请的人进行，鉴定后，应写出鉴定书；鉴定人、指派鉴定的单位应在鉴定书上签字或者加盖印章，鉴定书应当具体地写明鉴定结论的查站。”
 （六）具有走私的主观故意但对走私的具体对象不明确，是否构成走私淫秽物品罪
 对具有走私的主观故意但对走私的具体对象不明确的，实践中一般认为，不成立走私淫秽物品罪。主要理由是：行为人对淫秽物品的这个具体对象没有认识，其主观上更谈不上以牟利或者传播为目的，因此，不符合走私淫秽物品罪的构成特征，不能成立走私淫秽物品罪。以被告人叶某走私淫秽物品案为例说明如下：
 2009年初，被告人叶某受雇负责从香港走私进口的盗版光盘的接货工作。2009年4月20日，叶某的老板委托某代理进出口公司以一般方式向某海关申报进口一批装载在15尺货柜内的石灰粉时，被海关查验发现货柜内的石灰粉桶内夹藏了350 800张盗版光盘，叶某在按照老板指示准备接货时被海关当场抓获。经鉴定，这批盗版光盘里有5000张属淫秽物品，走私盗版光盘经海关核税部门核定，偷逃税款人民币153800元。公诉机关经过审查，认为叶某具有走私的主观故意，客观上实施了走私非淫秽光盘和淫秽光盘的行为，构成走私普通货物罪、走私淫秽物品罪，并向人民法院提起公诉。
 一种意见认为叶某犯走私普通货物罪、走私淫秽物品罪，主要理由有：根据最高人民法院、最高人民检察院及海关总署联合印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。本案被告人从事走私犯罪活动，虽然不明确走私的具体对象，但其主观具有走私的故意，在没有证据证明其是被“蒙骗”而产生认识错误的情况下，其也应对特定特品的走私负刑事责任。另一种意见认为，叶某的行为仅构成走私普通货物罪，理由如下：刑法第一百五十二条规定，“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处……”，2002年广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济持续犯罪案件若干具体问题的指导意见》中第三条规定，“走私特定货物的犯罪，行为人除了具有走私的故意外，主观上还必须明知走私的对象是毒品、假币、淫秽物品、枪支弹药等特定物品。”由此可见，走私淫秽物品罪除要求行为人主观上为故意之外，还要求行为人明知走私的对象是淫秽物品且有牟利或者传播的目的。人民法院最终认定叶某的行为构成走私普通货物罪，不构成走私淫秽物品罪。
 再以被告人林晋生走私普通货物、走私淫秽物品案为例予以说明：
 2003年初，被告人林晋生与同乡林胜利（另案处理）从福建老家来到广东省佛山市南海区打工，受雇于香港“杨老板”和同乡“阿帅”（另案处理），负责从香港走私进口的盗版光盘的接货、重新包装、联系下家运走、向委托代理报关方式交付有关费用等工作。2003年3月3日，林晋生的香港老板委托阳春市财贸实业发展总公司以一般贸易方式向佛山海关港口办事处申报进口一个20尺货柜沥青时，被佛山海关查验发现货柜沥青桶内夹藏了大量的光盘。当货柜运往南海区沥北管理区香基路旧电器城南西区115号铺面，林晋生按照老板指示准备接货时被当场抓获，并缴获夹藏光盘450800张，走私盗版光盘经海关核税部门核定，偷逃税款人民币203830元。被告人林晋生违反海关法规，在明知沥青桶内夹藏有走私光盘的情况下，仍然受人指使，负责接货等工作，进行走私光盘450800张，税额203800元，其行为已构成走私普通货物罪。被告人林晋生走私犯罪中受他人指使，起辅助作用是从犯，应当从轻处罚。公诉机关指控被告人林晋生犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对公诉机关指控被告人林晋生犯走私淫秽物品罪。经查，被告人林晋生的走私行为直接是由“香港老板”组织策划，而林晋生虽受雇负责接货等工作，主观上不明知走私光盘中有特定的淫秽物品。因此，公诉机关指控被告人林晋生犯走私淫秽物品罪，没有事实和法律依据，指控犯走私淫秽物品罪名不成立。被告人林晋生辩称受雇他人负责走私光盘接货等工作，不知道有淫秽物品的辩解意见，理由充分，予以采纳。判决如下：被告人林晋生犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币210000元。
 （七）介质与影音文件数量对应不同法定刑的如何处罚
 随着新介质的出现和不断更新发展，同样数量的介质所存储的电子信息的数量可能差别极大，碟片压缩技术使得一张碟片中可能包含数十个淫秽影片文件，而一张硬盘则可能容纳成千上万影音文件。从厦门海关近年来查获的走私淫秽物品案情况看，目前利用电子存储设备携带淫秽物品进境现象呈增多趋势，自2006年年底至2007年5月1日，已在旅检渠道连续5次查获旅客利用笔记本电脑和移动硬盘携带大量淫秽文件进境，共查获存有大量淫秽内容的笔记本电脑3台、移动硬盘3块，涉及淫秽影片4400多部，淫秽图片2556张，含淫秽内容文档15个。[7]对于此种情形，如何确定定罪量刑标准，《解释》没有明确规定。《解释》第八条所规定的录像带、影碟、录音带、音碟，是传统意义上的容量标准，随着新介质的出现，如对影碟等一律以50张的基数确定定罪量刑标准，则必然显失公平。因此，宜结合具体案情，参照《解释》第八条第一款第五项“走私其他淫秽物品相当于上述数量的”规定，进行认定。即使行为人仅走私了一张影碟，但如果这张影碟内存文件的个数相当于《解释》第八条第一款第一项规定的1张影碟的60倍的，则应当适用《解释》的该项规定进行定罪。其余量刑幅度顺此推理。
 以被告人翁志庆走私淫秽物品案为例说明如下：
 被告人翁志庆现年29岁，台湾金门人，于2006年11月27日通过金门—厦门海上客运直航航线从厦门和平码头入境，随身携带93张淫秽光盘被厦门海关查获。在随后的调查中，海关缉私部门从其随身携带的笔记本电脑和移动硬盘中查获大量含有淫秽内容的文件，包括淫秽视频文件4278个、淫秽图片66张，另外还查获淫秽光盘137张。该案系厦门海关侦办的首起利用电子设备走私淫秽物品案。厦门市中级法院以被告人翁志庆犯走私淫秽物品罪判处有期徒刑3年6个月，处罚人民币1万元。
第七章　走私废物罪的定罪处罚
《解释》第四条第二、三款　走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于废物的，依照刑法第一百五十二条第二款的规定，以走私废物罪定罪处罚。
 弹头、弹壳是否属于前款规定的“报废或者无法组装并使用”或者“废物”，由国家有关技术部门进行鉴定。
 第十四条　走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二务第二款规定的“情节严重”：
 （一）走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的；
 （二）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；
 （三）走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；
 （四）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。
 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”：
 （一）走私数量超过前款规定的标准的；
 （二）达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的；
 （三）未达到前款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。
 走私置于容器中的气态废物，构成犯罪的，参照前两款规定的标准处罚。
 第十五条　国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类，参照国家有关部门的规定确定。
 第二十一条　未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
 取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
 租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。
 一、背景、内容及意义
 走私废物罪是刑法修正案（四）新增设的一个罪名，是指违反海关法规和相关废物污染环境防治法规，逃避海关监管，非法将境外固体废物、液态废物或气态废物运输入境情节严重的行为，或者以原料利用为名进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的行为。
 在刑法修正案（四）颁布以前，刑法原第一百五十五条第三项“逃避海关监管将境外固体废物运输进境的”没有单独规定刑罚.而是规定以走私罪论处，依照刑法关于走私罪的有关规定处罚。由于我国刑法关于走私罪一章除第一百五十一条、第一百五十二条明确规定走私几类违禁品的处罚以外，对走私罪是按照行为人偷逃应缴税额的多少规定刑罚的，而在司法实践中，对有些走私固体废物的行为无法计算应缴税额，因此，司法机关对本罪在量刑上存在一定的困难。[1]刑法修正案（四）将刑法原第一百五十五条第三项规定的“逃避海关监管将境外固体废物运输进境的”罪状作了修改，移至第一百五十二条第二款，并根据海关法的规定和实践中的具体情况，增加了将液态废物和气态废物运输进境的规定，对逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境的行为规定为犯罪并单独规定了两档刑罚。刑法第一百五十二条第二款规定：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”同时在第三款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”同时，根据刑法第一百五十六条的规定，与走私废物的犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私废物罪的共犯论处。
 随着工业经济及社会的发展，有毒有害危险废物的增多也在加剧。“世界上每年产生数十亿吨的废物，其中至少有三亿吨的废物因为其有毒的、易爆的、腐蚀的、外泌毒的、易燃的及易传染的特性而对人与环境有着潜在的危险。”[2]在工业废物和城市生活垃圾日益增多，尤其是危险性废物剧增，对有害废物无害化和安全处理的成本相应增加的严峻形势下，世界各国特别是发达国家关于废物管理的法规日趋严格。在这种情况下，一方面，一些发达国家的公司，甚至极少数国家的政府千方百计将本国的有害废物转移至国外（主要是发展中国家）处理、处置；另一方面，国内一些单位或者个人见利忘义，以各种方式逃避海关监管，向海关隐瞒、掩饰，擅自将境外固体废物、液态废物和气态废物偷运入境的现象日趋严重，形成了“洋垃圾”大量涌入的现象。根据绿色和平组织的一份调查报告，发达国家正以每年5000万吨的规模，向发展中国家运送危险废物，致使发展中国家环境污染的发生和加剧。如1996年在我国北京平谷、上海、新疆、天津等地多次发生的“洋垃圾”进口事件，不仅造成环境污染，还危害了人民的身体健康，给国家造成重大的经济损失。[3]境外废物对我国环境的污染破坏或威胁已经成为一个不容忽视的问题，但在司法实践中，仍然存在一些困扰走私废物犯罪办理的问题，亟待进一步明确。为了严厉打击这种危害国家和人民利益的走私行为，为司法机关办理这类刑事案件提供明确的法律依据，有必要对司法解释做进一步的修改和完善。
 对走私废物罪的有关定罪量刑标准，《解释》基本保留了2006年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《走私解释（二）》）的规定，仅在文字表述方面做了一定修改。（1）《解释》第四条第二款，系将《走私解释（二）》第二、三条的规定合并而成；（2）《解释》第十四条系将《走私解释（二）》第六、七、九条进行合并；（3）将《走私解释（二）》第六条、第七条中的“重大环境污染事故”，根据刑法修正案（八）修订后的刑法第三百三十八条的规定修改为“环境严重污染”；（4）突出了对犯罪集团的首要分子，以及使用特种车辆从事走私活动的打击，对这两种情形未规定数量标准；（5）《解释》第十五条系将《走私解释（二）》第九条第二款单列出来，明确了参照国家有关部门的规定来确定国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类。
 《解释》分别对走私废物罪的情节严重和情节特别严重规定了几种情形，使之具体化和具有可操作性，为司法实践提供了明确的定罪量刑依据，构建了更为科学的处罚标准体系，也为惩治走私废物犯罪编织了更为严密的刑事法网。
 二、理解与适用
 （一）对本罪犯罪对象的认定
 本罪的犯罪对象为境外的废物，由于《解释》对走私不同种类、性质和危险性的废物规定了不同的定罪量刑数量标准，因此，有必要先了解和掌握废物的类别和认定方法。
 1.废物的分类
 根据不同的划分标准，可以将废物划分为不同的种类：
 （1）以物质形态为划分标准，可以将废物划分为固体废物、液态废物和气态废物。根据《固体废物污染环境防治法》附则的有关规定，固体废物是指在生产建设、日常生活和其他活动中产生的污染环境的固态、半固态废弃物质，包括工业固体废物、城市生活垃圾、危险废物等。这里所说的“液态废物”，是指区别于固体废物的液体形态的废物，是有一定的体积但没有一定的形状，可以流动的污染环境和有害人体健康的物质。“气态废物”，是指放置在容器中的气体形态的污染环境和有害人体健康的物质。但是排入水体的废水和排入大气的废气不在此列。
 （2）根据废物是否具有可利用性以及国家对废物的管理办法，废物又可分为国家禁止进口的废物和国家限制进口的可用作原料的废物。国家限制进口的可用作原料的废物，其具体种类应按《限制进口类可用作原料的固体废物目录》执行，共包括10大类，分别是动植物废料，矿产品废料，金属熔化、熔炼和精炼产生的含金属废物，硅废碎料，塑料废碎料及下脚料，橡胶、皮革废碎料及边角料，回收（废碎）纸及纸板，废纺织原料，金属和合金废碎料，混合金属废物（包括废汽车压件和废船）。我国对上述限制进口的可用作原料的废物实施审批制度，进口人需向环保部门提出申请，经审核批准，取得国家环保总局核发的《进口废物批准证书》后，可在批准范围内进口可用作原料的废物。不能用作原料的废物，国家禁止进口，任何人不能将之运输入境。自2001年12月20日至2005年12月31日，对外贸易经济合作部、商务部、海关总署、国家质量监督检验检疫总局、国家环境保护总局等先后发布了六批禁止进口货物目录，如：犀牛角、鸦片液汁及浸膏、四氯化碳（用于清洗剂的除外）、发动机等。
 （3）以废物是否具有危险性为标准，可以将国家禁止进口的废物再划分为危险性废物与非危险性废物。危险性废物是指具有毒性、易燃性、爆炸性、腐蚀性、化学反应性、传染性之一性质的，对人体健康和环境能造成危害的废物，包括固体废物、液态废物和气态废物，如医疗废物，突发性污染事故产生的危险废物污染土壤，在工业生产、生活和其他活动中产生的废电子产品等。这些危险性废物既包括列入环境保护部、国家发展和改革委员会发布的，于2008年8月1日起施行的《国家危险废物名录》中的所有废物，也包括根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。
 2.废物的认定
 对废物的准确认定，关系到正确地适用法律。在司法实践中，是否有必要对每一起走私废物案件中的废物进行鉴定？一种意见认为，对于走私入境的废物，如有专业机构鉴定，当然能够增强查办此类案件的准确性。但并非所有的废物都需要经过专业机构的鉴定，对于某些常见的、无明显利用价值的废物，也就是说，根据社会上一般人的判断，认为是废物的，司法机关可直接将其认定为废物。例如，从国外偷运入境的废旧服装、废旧纸张、电子废弃物等洋垃圾，可径直认定是废物，当无争议。如果当事人主张其不是废物的，须提供相应的有效证据证明这些货物具有直接的使用价值，那些经过清洗、翻新或融化成相应工业品具有污染等危害的再生产原料不能视为具有使用价值。只有对废物属性存在争议，难以准确认定其性质的，才可以考虑聘请专业机构的鉴定。从实践情况看，需要专业鉴定机构鉴定的废物占全部走私废物犯罪的比例不高。[4]
 我们认为，根据社会上一般人的判断，认为是废物的，且被告人无异议的，司法机关可直接将其认定为废物，例如上文提到的废旧服装、废旧纸张、电子废弃物，还有医疗垃圾、废旧金属、废旧塑料等；否则，需要有权限的专业鉴定机构对废物做出鉴定。
 根据现有规定，国家商检局统一管理全国进口废物的检验工作。具体到口岸监管来说，对以“废物”申报进境的固体废物，必须经质量监督检验检疫部门检验合格，发放《入境货物通关单》后，海关方可放行。而对于以伪报为“其他货物”申报进口的固体货物——这是工业固体废物走私最为常见的一种情形——海关则有权根据《固体废物污染环境防治法》进行认定，必要时，亦可直接送口岸检验检疫部门进行固体废物属性检验。2008年1月22日，国家环保总局、海关总署和国家质量监督检验检疫总局发布了固体废物属性鉴别机构名单及鉴别程序，确定了中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所、中国海关化验室以及深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室等三家机构有权对固体废物属性进行鉴别。据此，海关、环保、检验检疫部门均可对固体废物进行认定，且无效力上的差别。[5]以被告人徐加进等走私废物案为例说明如下：
 2008年间，被告人徐加进、李仙翠商定在泰国建厂合伙经营铝矿渣生意。双方约定，徐加进负责联系泰国铝矿渣货源事宜，李仙翠负责垫付资金及铝矿渣的加工、提炼、销售等事宜，并购买机器、设备。二人决定聘请被告人李最去泰国管理工厂的加工、生产等事宜，年薪5万元。李仙翠将机器和工具出口到泰国后，发现泰国没有提炼铝矿渣需要的焦炭。徐加进、李仙翠商量后，遂决定将铝矿渣通过粗加工筛选出杂质后进口回国内加工、销售。因宁波的进出口代理公司不愿代理进口铝矿渣，后建议以铝废碎料的名义报关进口，但是收费较贵，被告人徐加进、李仙翠连通过李最的朋友联系上海南顺捷贸易有限公司（以下简称顺捷公司）。2008年9月间，徐加进、李最到海口与顺捷公司法定代表人翁裕喜商谈代理进口事宜，双方初步达成代理意向，约定通关费用及仓储、运输等费用由徐加进等人支付。后李仙翠亦同意由顺捷公司在海口口岸负责代理进口。翁裕喜看到被告人李最寄给其的样品后，建议以铝矿砂为品名申报试试。在翁裕喜的要求下，被告人徐加进以其子徐军波经营的永康市天方工贸有限公司的企业名义同顺捷公司签订了代理进口协议。2008年11月，李最筛选出第一批约24吨铝矿渣。根据徐加进的指示，李最通过泰国代理公司（泰国吉诺国际有限公司）办理了该24吨铝矿渣的出口手续，泰国代理公司将相关进口报关单证邮寄给翁裕喜的顺捷公司。为了顺利进口，顺捷公司在报关时将品名申报为铝矿砂，价格为每吨60美元。顺捷公司凭上述单证及免费申请的铝矿砂自动进口许可证，以铝矿砂名义将该批货物向海口海关报关进口，货物通关后发运到浙江永康。李仙翠收到货物后联系私人小冶炼厂将铝矿渣冶炼成铝锭，在永康市铜铝市场上销售牟利。自该单铝矿渣进口至2010年8月，顺捷公司用上述伪报品名、高报价格的方法共为徐加进的天方工贸公司代理进口18单铝矿渣，共计691吨（净重）。李仙翠在永康将这些铝矿渣一部分冶炼成铝锭，一部分直接销售。2010年8月，泰永顺公司粗加工筛选出46吨铝矿渣后准备发回国内。期间，徐加进、李仙翠因投资问题产生矛盾，为避免货源被徐加进完全控制，李仙翠以其侄子李杰熙经营的永康市康迭尔日用品厂名义进口该46吨铝矿渣，并电话指示翁裕喜修改代理协议，将货主确定为康迭尔厂，李杰熙作为康迭尔厂负责人，在该协议上签字盖章并办理了有关手续，随后，顺捷公司便以康迭尔作为收货单位将该46吨铝矿渣以铝矿砂的名义向海口海关报关进口。同年8月23日，货物到达海口口岸后被海口海关当场查扣，经深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原材料检验鉴定实验室进行鉴定，意见是：“所送样品为固体废物，属于国家禁止进口的固体废物目录中的‘主要含铝的矿渣或含铝的残渣’。”
 本案争议的焦点是，被告人徐加进等人进口的铝矿渣是刑法意义上的固体废物，还是可再生混合金属。被告人及其辩护人认为：第一，进口的货物在《中国海关报关实用手册》（2007版）中并未列入禁止进口物品名单，到2009年8月1日起执行《环境保护部、商务部、国家民展和改革委员会、海关总署、国家质量监督检验检疫总局〈关于调整进口废物管理目录的公告〉》（2009年第36号）中才将该物品列入禁止进口物品名单；第二，本案用以认定被告人进口的铝矿渣是国家禁止进口的固体废物的依据是《鉴别报告》和《工作联系单》，辩方认为该报告和联系单不能作为本案的定罪依据。
 我们认为，涉案的物品为刑法意义上的“废物”。理由是：第一，环境保护部、商务部、国家发改委、海关总署、国家质量监督检验检疫总局已于2008年1月29日联合下发《公告》（2008年11号），于2008年3月1日起执行。该《公告》“附件一”第21条将主要含铝的矿渣、矿灰及残渣（冶炼钢铁所产生灰、渣的除外）列入禁止进口固体废物目录。徐加进等人在泰国购买的是铝加工厂使用原始铝矿砂提炼铝过程中遗留下的铝矿渣，并不是《公告》中例外的冶炼钢铁所产生含铝的矿渣。因此，本案的涉案物品在2008年3月1日起即为禁止进口的物品。第二，根据环保总局、海关总署、质检总局2008年1月22日联合下发的《关于发布固体废物属性鉴别机构名单及鉴别程序的通知》，本案中出具《鉴别报告》的鉴定机构深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室系通知中规定的三家鉴定机构之一，具有合法资质，且送检检材的来源、取得、保管、送检符合规定，检材充足、可靠，鉴定程序合法，鉴定意见明确，与本案证明对象有关联性。根据《鉴别报告》及海口海关关税处出具的工作联系单，结合进出口税则，涉案的物品即为国家禁止进口的固体废物，不能归为铝矿砂。
 当前，我国对废物的检验鉴定机制还不够完善，由于海关、环保、检验检疫三部门间对废物监管的路径以及依据不同，导致一些案件中，不同的认定主体对同一批次货物作出不同的认定意见，造成违法事实不清、鉴定时间长、费用高，在客观上也影响到了走私废物行为的发现和查处。
 （二）关于走私废物罪的定罪处罚标准
 《解释》基本保留了《走私解释（一）》《走私解释（二）》的规定，根据走私不同种类、不同性质、不同管理办法和不同危险性的废物，规定了不同的定罪量刑数量标准，仅在文字表述方面作了一定修改。下面分别予以说明：
 1.走私废物罪的入罪标准
 走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，必须达到“情节严重”，才能对行为人追究刑事责任。走私废物“情节严重”包括以下四种情形：
 第一种情形是走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到1吨以上不满5吨的。以被告人吴某某走私废物案为例说明如下：
 被告人吴某某是“莞航某某某”号货船船长。2012年8月21日，被告人吴某某利用“莞航某某某”船到香港特别行政区运输废杂纸之机，私自在香港特别行政区柴湾装卸区以港币300元/桶的价格购买了20桷无合法单证的废机油。次日，被告人吴某某将该20桶废机油装载到“莞航某某某”船的后甲板，与合法承运的600吨废纸一并返航回江门。同月23日早上到达江门高沙港，在抛锚附近水域排队等待海关、商检等部门检查期间，被告人吴某某用电话联系了李某某以人民币14 600元的价格来收购该批废机油。双方于同月24日凌晨4点交易完毕，随后被缉私人员查获。经统计，现场查扣废机油20桶，经过磅共重3.97吨（含油桶皮重），油桶的皮重为每油桶皮重18千克，油桶皮重共360千克。由此计算得出被告人吴某某非法走私废机油3.61吨。经检验，该批废机油属于国家禁止进口的危险性废物。法院经审理认为，被告人吴某某无视国家法律，逃避海关监管将境外国家禁止进口的危险性废物运输进境贩卖，情节严重，其行为已构成走私废物罪。由于被告人吴某某认罪态度良好，确有悔罪表现，且已预缴罚金人民币50000元，可以从轻处罚。同时考虑到对被告人吴某某适用缓刑不致再危害社会，故对其判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币50000元。扣押在案的废机油3.61吨由扣押机关江门海关缉私局缉私处依法处置；人民币14600元予以没收，上缴国库。
 我们认为，被告人吴某某走私废机油3.61吨，经检验，该批废机油属于国家禁止进口的危险性废物，按照《解释》第十四条第一款第一项的规定：“走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的”，属于“情节严重”，根据刑法第一百五十二条第二款的规定，应当处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。法院结合吴某某的认罪态度和悔罪表现，对其判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币50000元是适当的。
 第二种情形是走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到5吨以上不满25吨的。
 由于走私非危险性固体废物、液态废物比走私危险性固体废物、液态废物的社会危害性更小，因此解释对走私非危险性固体废物、液态废物规定了更高的入罪门槛，为走私危险性固体废物、液态废物的五倍，即走私非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到5吨以上不满25吨的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”。以被告人杨某某走私废物案为例说明如下：
 被告人杨某某是“某某333”号货船船长。2012年9月16日，被告人杨某某与该船其他船员驾驶“某某333”货船装运漂白水到香港观塘码头卸货。同月17日，一名香港人主动向上迷人员兜售废旧轮胎。被告人杨某某经打电话询问在广东省中山市某某镇从事废品收购人员黄某某，得知可以收购这批废旧轮胎，经与其他船员商量后决定共同出资购买这批废旧轮胎并运回中山市销售。随后被告人杨某某与其他船员平均出资筹措了港币2000元购买了该批废旧轮胎。当天16时许，被告人杨某某等人驾驶“某某333”船从香港返航。同月18日，被告人杨某某指使“某某333”号船副船长陈某某打电话通知收购人员收货。当天凌晨2时许，被告人杨某某在某某高速公路大桥附近河面过驳废旧轮胎后被江门海关缉私人员当场查获。经清点及称量，当场查获扣押废旧轮胎144条，共重7.05吨，扣押用于收购废旧轮胎的三无小船两艘。经鉴定，该批轮胎为废旧轮胎，属于国家禁止进口的固体废物。
 法院经审理认为，被告人杨某某无视国家法律，逃避海关监管将境外固体废物运输进境贩卖，情节严重，其行为已构成走私废物罪。杨某某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度良好，确有悔罪表现，且已预缴罚金人民币10000元，可以从轻处罚。同时考虑到对杨某某适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。据此，以走私废物罪判决被告人杨某某有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币10000元。扣押在案的废旧轮胎144条（重7.05吨）、三无小船2艘予以没收，由扣押机关江门海关缉私局缉私处依法处置。
 在上述案例中，被告人杨某某走私废旧轮胎144条，共重7.05吨，经鉴定属于国家禁止进口的固体废物，属“情节严重”，应在5年以下量刑，并处或单处罚金，法院结合其认罪态度和悔罪表现，判处其有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币10000元是适当的。
 第三种情形是走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到20吨以上不满100吨的。
 一方面，进口可用作原料的固体废物、液态废物有可能变废为宝；另一方面，如果不对国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物进行有效监管，严格控制，也有潜在危害，但其危害性相对走私国家禁止进口的废物较小。因此《解释》对走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物规定的入罪数额为走私危险性固体废物、液态废物的20倍，即走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到20吨以上不满100吨，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”。
 第四种情形是未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。
 相比《走私解释（二）》，《解释》对属于走私废物“情节严重”的第四种情形做了如下修改：
 一是增加了当行为人属于犯罪集团的首要分子，或者使用特种车辆从事走私活动时，不论走私废物的数量、性质和危险性，均构成走私废物罪的规定。此种情形中，既没有走私废物数量的限定，也没有是否属于国家禁止进口或限制进口的限定，更没有是否属于危险性废物的界定。也就是说，走私了国家禁止进口的废物或者限制进口可用作原料的废物，无论数量多少，也不管是危险性废物还是非危险性废物，只要是行为人属于犯罪集团的首要分子，或者使用特种车辆从事走私活动的，就属于情节严重，应当以走私废物罪定罪处罚。这主要是针对近年来这两类情况较常见多发，且由于犯罪集团的首要分子往往在幕后指挥，不易暴露；使用特种车辆从事走私活动较为隐蔽，难以发现，打击难度大，但犯罪集团的首要分子往往主观恶性深、人身危险性大，使用特种车辆从事走私的危害很大，故解释对这两类情况做了特别规定。对首要分子和特种车辆的理解参见前文。
 二是《解释》第十四条将《走私解释（二）》第六、第七条中的“造成重大环境污染事故”改成了“造成环境严重污染”。《走私解释（二）》第六条规定了走私废物“情节严重”的第4种情形“走私国家禁止进口的废物并造成重大环境污染事故”，第七条规定了走私废物“情节特别严重”的情形：“……或者达到了规定的数量标准并造成重大环境污染事故，或者虽未达到规定的数量标准但造成重大环境污染事故且后果特别严重的……”，《解释》将“重大环境污染事故”这一用语均改成了“环境严重污染”。这主要是根据刑法修正案（八）修订后的刑法第三百三十八条的规定所做的修改。
 修改前的《走私解释（二）》第六条第四项和第七条规定的上述情形，属于结果犯，必须具备特定的结果才能构成犯罪。这一规定在实践中存在下列几方面的问题：首先，对构成犯罪行为的范围界定过窄，局限于重大环境污染事故，致使一些虽然没有造成重大环境污染事故但危害严重的行为得不到刑罚的惩戒。其次，污染事故往往是突发性事件，带有偶发性质，一些不属于重大环境污染事故但具有累积性的污染行为，其危害也非常严重，却没有纳入刑法惩戒的范畴。修改后的《解释》第十四条从根本上解决了这些问题。《解释》实施后，只要造成了环境严重污染，无论是否属于污染事故，都将被追究刑事责任。这一修改，通过调整犯罪的构成要件、扩展适用范围、降低入罪门槛的方式，增强了刑法的威慑力，加大了对环境污染犯罪行为的打击力度，加强了刑法对广大人民群众生命健康的保护，具有重要意义，同时增加了可操作性。
 三是《解释》将走私国家限制进口的可用作原料的废物并造成环境严重污染的纳入“情节严重”的情形。《走私解释（二）》只是将走私国家禁止进口的废物并造成重大环境污染事故的情形，纳入走私废物罪的“情节严重”中，而对于走私国家限制进口的可用作原料的废物并造成重大环境污染事故的情形，没有列入“情节严重”中。这是因为在制定《走私解释（二）》时，立法者考虑到刑法第三百三十九条专门规定了擅自进口固体废物罪，而这一犯罪的构成要件不仅要求造成重大环境污染事故，而且要求致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的后果。因此，如果将走私国家限制进口的可用作原料的废物并造成重大环境污染事故作为情节严重的情形之一，就会造成擅自进口固体废物罪这一罪名的虚设，同时也降低了这类走私行为的犯罪构成标准，这就有悖刑法的规定了。[6]我们认为，擅自进口固体废物用作原料的行为，通常是在未经有关部门批准，没有获得《进口废物批准书》的情况下实施的。由于存在这一事实，实际上许多擅自进口固体废物的行为，如果行为人不逃避海关监管是很难将固体废物顺利进口入境的，也就是说，擅自进口固体废物的行为通常都是以走私的方式进行的，这样就形成了大量的擅自进口固体废物罪与走私废物罪的想象竞合犯，应当依想象竞合犯之从一重处罚的原则追究行为人的刑事责任。当然，这是以行为人的行为已造成擅自进口固体废物犯罪的法定危害结果为条件的，如果未造成这一结果，则只构成走私废物罪。从近年来的司法实践和司法统计数据来看，在刑法修正案（四）出台后，擅自进口固体废物罪已实际上被废止，故《解释》对走私废物并造成环境严重污染属于“情节严重”的情形，未再区分是走私国家禁止进口的废物，还是走私国家限制进口的可用作原料的废物，而是一律纳入“情节严重”的情形。在《解释》征求意见时，海关缉私局及各地海关缉私局均支持了我们的意见。
 需要注意的是，在司法实践中，一些被告人以其走私废物没有造成环境污染为由，要求法院对其从轻处罚，我们认为，走私废物造成环境严重污染，是入罪和刑罚升格的情形之一，而不是从轻处罚的理由。
 2.对“情节特别严重”的认定
 走私废物“情节特别严重”包括以下三种情形：
 第一种情形是走私废物的数量超过“情节严重”的认定标准的。包括以下三种情况：
 （1）走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计超过5吨的。以被告人黄国光等走私废物案说明如下：
 2006年11月，被告人黄国光、冯桥汉商量决定接受“波仔”“阿威”的雇请，以支付“对保金”的方式到香港运输废弃电池回中山，报酬为每吨人民币1000元，事成后报酬二人平分。之后，黄国光、冯桥汉自备了假船牌分别为“粤中山81723”及“粤中山货0128”的两艘木船（均为“三无”船），并雇请黄炳光、黄伟光为上述二船的船员。同年12月22日13时许，黄国光、冯桥汉接到“阿威”的电话通知，与两名船员分别驾驶“粤中山81723”及“粤中山货0128”船从中山市阜沙镇出发前往香港。当晚22时许，黄国光、冯桥汉等人驾船抵达香港新机场北边海面，找到一艘在木船上等候的“阿威”，按约定各支付了人民币35000元的“对保金”给“阿威”后，从该木船上过驳了一批废弃蓄电池到“粤中山81723”船和“粤中山货0128”船的船舱后，返航中山市。当晚23时50分，二船途经珠海市内伶仃海面时，被海关缉私艇查获。经中国检验认证集团珠海有限公司鉴定，“粤中山81723”船和“粤中山货0128”船上所载货物系废弃蓄电池，属禁止进口和危险固体废物，共重22.98吨。一审法院分别以走私废物罪判处黄国光、冯桥汉有期徒刑6年，二审维持原判。
 我们认为，被告人黄国光等人违反海关法规，逃避海关监管，走私废弃蓄电池，虽然该旧电池没有流入社会和造成环境污染的危害结果，但废弃蓄电池系我国禁止进口的危险固体废物，共重22.98吨，属情节特别严重。原判根据二被告人的犯罪情节，以及在犯罪中的地位和作用，分别以走私废物罪判处黄国光、冯桥汉有期徒刑6年，量刑是适当的。
 （2）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计超过25吨的。以被告人耿玉萍走私废物案为例说明如下：
 2011年10月至12月间，被告单位和普公司实际负责人耿玉萍在该公司进口废旧报纸过程中，违反海关法规和环境保护法规，逃避海关监管，与符志昌（另案处理）合谋签订真假两套购货合同，采用伪报品名、封箱纸遮掩等方式，走私进口30个集装箱共计656.156吨固体废物。经鉴定，涉案656.156吨货物全部为国家禁止进口的固体废物。
 本案一审法院认为，被告单位和普公司、被告人耿玉萍违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进口的废物，情节特别严重，其行为均构成走私废物罪。被告人耿玉萍构成立功并如实供述自己的罪行，可从轻处罚。故依照刑法第一百五十二条第二、三款、第六十八条、第六十四条、《走私解释（二）》第六条、第七条的规定，认定被告单位合肥和普贸易有限公司犯走私废物罪，判处罚金人民币80万元。认定被告人耿玉萍犯走私废物罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币3万元。被告人耿玉萍不服，提出上诉，称其对进口废纸是城市垃圾不知情，原判决认定其主观明知，证据不足；涉案货物没有造成环境危害。原审被告单位亦提出，涉案废物未给环境造成污染。二审法院经审理认为：（1）被告人耿玉萍具有走私进口废物的故意。根据我国对进口废物的规定，对限制或自动许可进口的固体废物实行许可证制度。根据现有证据，耿玉萍明知原审被告单位合肥和普贸易有限公司没有限制进口类固体废物进口许可证，却将自认为属于限制进口的固体废物“A2”废纸伪报成自动许可进口的“欧废6号”废纸申报进口。其逃避海关监管走私进口的故意明确。（2）没有造成环境污染不是从轻处罚的理由。走私国家禁止进口废物造成环境污染，是入罪和刑罚升格的情形之一。故该上诉理由及辩护意见不能成立。故裁定驳回上诉，全案维持原判。
 我们认为，被告人耿玉萍走私进口30个集装箱共计656.156吨固体废物。经鉴定，涉案货物全部为国家禁止进口的固体废物，其数量已经远远超过25吨，属于“情节特别严重”，基于其有立功情节，法院以走私废物罪，从轻判处其有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币3万元是正确的。需要强调的是，虽然耿玉萍辩称对涉案的固体废物为城市垃圾不明知，但其主观上已具有逃避海关监管走私进口废物故意，至于该废物属于何种禁止进口固体废物，其主观上是否明知涉案废物为城市垃圾，不影响对其行为的认定。
 （3）走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计超过100吨的。以被告人袁海强走私普通货物、物品、走私废物案说明如下：
 2002年，被告人袁海强与陈贤森（已判刑）经商定合作经营进口废旧金属业务，由袁海强在日本承揽货源，陈贤森出资并负责在国内办理报关进口及拆解销售，所得利润双方平分，并决定利用台州市友兴金属回收有限公司（以下简称友兴公司）的《进口废物批准证书》办理进口货物的报批手续，以友兴公司名义经营废旧金属业务。2002年6月至2003年12月间，袁海强与陈贤森以友兴公司名义委托中国对外贸易运输总公司浙江省海门公司（台州进出口公司）代理从日本进口废电机、废五金、废电线等国家限制进口的固体废物共11航次11单计9300余吨。在货物进口过程中，袁海强与陈贤森为偷逃海关税款，经预谋后由陈贤森根据海关限价联系经营单位台州进出口公司对外签订合同，袁海强联系日本供货商（2002年9月袁海强在日本成立冬江有限株式会社后，以冬江有限会社为供货商）签订与货物成交价格不符、低于货物成交价格的合同并制作发票、装箱单等虚假单证提供给陈贤森用于报关。陈贤森以友兴公司为收货单位，并以袁海强制作、提供的虚假单证采取低报进口货物成交价格，伪报成交方式、瞒报运费的手段，对其中9单7700余吨固体废物偷逃税款，经台州海关关税部门核定，偷逃海关应缴税款计人民币100.08万余元。台州海关在进口环节又对上述9票中的4票作了估价补税，共计补缴关税及进口环节税人民币11万余元，实际偷逃海关应缴税款计人民币88.09万余元。综上，袁海强伙同他人进口国家限制进口的可用作原料的固体废物过程中，违反国家法律和海关管理制度，采取低报货物的价格和瞒报运费的手段，实际偷逃海关应缴税款合计人民币88万余元；未经许可进口国家限制进口的可用作原料的固体废物1600余吨。
 本案的争议在于：被告人陈贤森挂靠友兴公司进口废金属，而友兴公司有进口废物批准证书，陈贤森是否存在未经许可进口限制进口可作原料的固体废物问题。一种意见认为：陈贤森以友兴公司的名义进口废金属，而友兴公司有进口废物批准证书，故陈贤森不存在未经许可进口限制进口可作原料的固体废物问题。另一种意见认为：国家对固体废物实行限制进口和许可进口管理制度，具有特定资质条件的企业依法取得许可证后，不得非法转让。尽管袁海强与陈贤森进口废金属时使用了友兴公司的进口废物批准证，但陈贤森不是友兴公司的员工或者股东。虽然陈贤森经营废金属进口的成本费用记入友兴公司财务账目，但销售收入由陈贤森自己掌握，友兴公司只收管理费，而没有参与利润分配。拆解废金属以及拆解后有效物品的销售都是陈贤森一方非法处置，逃避了海关和环保部门对进口的废金属的监管。因此，袁海强伙同陈贤森使用其他公司的进口废物批准证进口废金属，属于未经许可，逃避海关监管，符合走私废物罪的特征。我们同意第二种意见。值得注意的是，袁海强违反法规，逃避海关监管，在货物进口过程中，采取低报货物价格、瞒报运费等手段，实际偷逃应缴税款，其行为还构成走私普通货物罪，应一并处罚。
 第二种情形是走私相关废物数量达到“情节严重”认定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。
 如上所述，走私犯罪集团首要分子在走私犯罪行为中往往起指挥、决定作用，且犯罪具有反复性；使用特种车辆从事走私活动较为隐蔽，不易发现，而且是对公权力的滥用，都应严厉惩处；走私废物造成环境严重污染的，对社会的危害性大，因此《解释》将走私相关废物数量达到“情节严重”认定的标准，同时具备这三个情节之一的作为法定刑升格的条件。
 第三种情形是走私相关废物数量未达到“情节严重”的认定标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。
 这种情形不仅强调有走私废物造成环境严重污染的行为，还要求对环境造成实际损害，对那些造成重大环境污染后果的行为予以更为严厉的惩戒，从而进一步加大对走私废物并造成环境污染犯罪行为的打击力度。
 （三）对《解释》第四条第二款的理解和适用
 《解释》第四条第二款规定：“走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于废物的，依照刑法第一百五十二条第二款的规定，以走私废物罪定罪处罚。”对这一规定的理解与适用，应当注意把握以下几点：
 一是要正确理解“走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳”。这一表述应当包括三种情形：（1）各种弹药的弹头、弹壳已经报废，根本无法使用；（2）虽然没有报废，但是已经不能组装并使用；（3）虽然没有报废，而且可以组装，但组装后根本不能使用。其中的关键点是不能使用，这是排除成立走私弹药罪的前提。
 二是应正确把握这类走私弹药的弹头、弹壳行为的定罪问题。对于走私可以作为某方面生产的原材料的弹头、弹壳的，应当以走私普通货物、物品罪定罪处罚；对于走私纯属废物一类的弹头、弹壳的，应当以走私废物罪定罪处罚。
 三是认定弹头、弹壳是否属于“报废或者无法组装并使用”或者“废物”，应当由国家有关技术部门进行鉴定。
 （四）利用他人许可证进口国家限制进口的可用作原料的废物的处理
 国家对可以用作原料的废物实行限制进口和自动许可进口分类管理制度。进口列入限制进口目录的废物，应当经国务院环境保护行政主管部门会同国务院对外贸易主管部门审查许可，且依法取得许可证，有特定的额度和使用范围，不得非法转让、改变报关口岸。如果行为人冒用他人的废物进口许可证，并冒用其他企业的名义向海关申报进口属于国家限制进口类的废物，向海关虚报事实，隐瞒真相，属于逃避海关监管的走私行为，符合走私废物罪的构成特征。如果行为人同时还采用低报价格进口废物的手段，偷逃税款，其行为亦符合走私普通货物罪的特征，根据《解释》第二十一条第一款的规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”以被告单位台州利时龙金属有限公司等走私普通货物、走私废物案为例说明如下：
 被告单位利时龙公司系经营废旧金属、废旧电器拆解深加工等业务的企业，由被告人林仙萍任法定代表人，雇佣在澳大利亚的华人徐凌组织货源，通过澳大利亚HIGHETT METAL PTY.LTD.代理出口，经营进口废旧金属、废旧电器等废旧金属业务。为达到偷逃海关应缴税款的目的，被告人林仙萍自行或指使公司出纳即被告人杨丹了解进口货物海关限定价格后告诉徐凌，要求徐凌以海关限定价格制作虚假合同、发票、装箱单等单证，由杨丹将虚假单证交与报关企业，采取低报进口货物成交价格的方式，实施走私犯罪。2006年9月至2007年9月间，利时龙公司采用上述手段，向台州海关、上海外高桥港区海关申报进口23船次以回收铜、钢铁为主的废五金、废铜线、废电机、废电缆线、废钢、废矽钢片等共计892.343吨，CFR海关申报价格为1049393.29澳元加166406.32美元，CFR实际成交价格为3 107610.33澳元，经台州海关关税部门核定偷逃海关应缴税款计人民币1924 114.07元。其中，利时龙公司利用汩罗市钢材总厂、铜陵大刚金属有限公司、上海鹤教金属有限公司的《中华人民共和国限制进口类可用做原料的固体废物进口许可证》，向海关虚报经营单位，冒用他人名义进口属于国家限制进口类可用作原料的废电缆线、废五金计147.297吨。被告单位利时龙公司因低报上述进口货物成交价格后产生的差价贷款，由被告人林仙萍自行或安排被告人杨丹对外支付后，指使被告人陈艳进行财务账外记录并与徐凌进行对账，计算核对利时龙公司进口上述货物过程中的差价贷款的结、欠情况。案发后，侦查机关扣押被告单位利时龙公司人民币140万元。被告人杨丹、陈艳分别向侦查机关投案自首，如实供述犯罪事实。
 一审以走私普通货物罪判处被告单位利时龙公司罚金人民币300万元，以走私废物罪判处其罚金人民币100万元，决定执行罚金人民币400万元。以走私普通货物罪，判处被告人林仙萍、杨丹、陈艳有期徒刑4年至1年不等，以走私废物罪判处上述被告人有期徒刑5年至1年不等，并处罚金。
 被告单位利时龙公司及被告人林仙萍等均上诉称：原判认定其走私废物140余吨，同时将该140余吨废物的偷逃税额计入走私普通货物罪的犯罪数额，系一事两罚；海关对利时龙公司进口该140余吨废物种类和数量都进行了监督检查并放行，且进口数量没有超过公司许可证中许可数量，不存在逃避海关监管的行为，公司利用他人许可证进口的行为仅违反行政法律法规，只能对其进行行政处罚，利时龙公司进口该140余吨固体废物的行为构成走私普通货物罪，不构成走私废物罪要求改判。
 二审经审理认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，全案维持原判。
 本案有两个争议问题：一是是否存在一事两罚的情形。被告单位利时龙公司走私普通货物、走私废物分别偷逃税款计人民币160万元、32万元.共计偷逃税款192万元。原判已将利时龙公司走私普通货物与走私废旧金属进行区分，依法分别定罪处罚，不存在一事两罚的情形。
 二是利用他人许可证进口国家限制进口的可用作原料的废物如何处理。被告单位台州利时龙公司冒用他人的固体废物进口许可证、并冒用其他企业的名义向上海海关申报进口属于国家限制进口类的固体废物140余吨，向海关虚报事实，隐瞒真相，显系逃避海关监管的走私行为，符合走私废物罪的构成特征。利时龙公司同时还采用低报价格进口该140余吨固体废物，偷逃税款，其行为亦符合走私普通货物罪的特征，根据司法解释的规定，同时构成走私普通货物罪和走私废物罪的，应按照刑法处罚较重的罪名定罪处罚。因此，这一部分走私行为应定性为走私废物罪。
 （五）混合不同样态废物走私的处理
 走私废物罪属概括性罪名而非选择性罪名。主要考虑三点：一是罪状与罪名有密切联系，必须严格根据刑法分则条文中对罪状的描述来确定罪名。但罪状并不等于罪名，罪状包含在刑法分则条文规定的罪状之中，是对某种犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括。罪状与罪名是内容与形式的关系。本罪的罪状是：“逃避海关监管，将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的”，而“走私废物罪”就是对本罪主要特征的高度概括。二是选择性罪名属于性质相同的犯罪。某一种行为虽然触犯某种犯罪的多种不同行为方式、多种不同行为对象，但由于其对社会的危害性大致相当，不需要实行数罪并罚，因而采用选择性罪名，如刑法第一百二十五条第一款规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。”而本罪所走私的固体废物、液态废物和气态废物属于废物的形态，不涉及行为选择或者对象选择的问题，且三种废物都具有“废物”这一共同特征，因此不需要采用选择性罪名，而应当采用概括性罪名，行为人只要走私上述三种废物中的一种废物就构成本罪。
 三、其他法律适用问题
 （一）走私废物罪与非罪的界限
 认定行为人的行为是否构成走私废物罪，要注意从以下三个方面来进行分析：
 1.行为人是否实施了逃避海关监管的行为。所谓逃避海关监管，指行为人采用各种方法，躲避海关的监督、检查，企图将境外固体废物、液态废物或气态废物通过国（边）境，非法携带、运输进入国（边）境的行为，
 行为人逃避海关监管的行为是其具有走私废物主观故意的表现形式。走私废物罪的构成要件之一是行为人在主观方面为直接故意，即行为人明知自己的行为违反国家有关进出境的禁止性法律规定，仍然逃避海关监管将废物运输入境，至于犯罪的动机或为贪利或为利用均不影响本罪的成立。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。因此，行为人是否逃避了海关的监管是区分本罪罪与非罪的重要标准之一。
 判断行为人是否逃避了海关的监管，其重要根据是行为人是否就进境物品如实向海关进行申报。实践中逃避海关监管的行为主要表现为：以隐匿、伪装、假报等欺骗手段或采取伪造、买卖海关单证、进出口许可证、假借捐赠名义蒙混过关；不经过海关或边境哨卡、检查站，而在没有海关或边境哨卡、检查站的地方绕关入境等。下面以几个案例分别说明实践中常见的逃避海关监管的方法与手段：
 （1）使用虚假发票欺骗海关监管部门。以梁焯林等走私废物案为例：
 2006年9月上旬，被告人梁焯林、梁沛祥、张子平受陈锦辉的雇请，驾驶货船前往香港屯门装载废弃蓄电池回深圳，约定每人每月工资人民币3000元，每运成功一次另加人民币1500元报酬。2006年9月10日3时许，梁焯林、梁沛祥、张子平三人持陈锦辉交给的加盖有“惠州市源兴废旧物资回收有限公司”印章的废旧五金虚假发票一张，驾驶粤广州货0448船从深圳宝安福永的红砖码头出发，前往香港屯门，当天6时许抵达香港屯门，装载了一批废蓄电池后返航深圳，9时55分，该船途经珠海市内伶仃海面（东经113′36″，北纬22′41″）时被海关查获。经检验，该船所载货物为废弃蓄电池，属国家禁止进口的固体废物，共重176.53吨。
 在上述案例中，被告人持废旧五金虚假发票，以进口废旧五金为名，采用欺骗手段走私国家禁止进口的危险性固体废物176.53吨，其行为构成走私废物罪，且情节特别严重。
 （2）将国家禁止进口的危险性固体废物夹杂在其他货物中申报进口。以被告人姜文宣走私废物案为例：
 2006年7月，被告人姜文宣和金某某分别与陶某某商定，由姜文宣负责联系加拿大废五金货源、金某某负责联系韩国废五金货源，若陶某某决定购买，则由陶某某自行解决进口事宜。姜文宣还收取陶某某支付的货款并转交给境外货主或金某某。2007年6月，被告人姜文宣为陶某某联系了一批夹杂有废旧蓄电池的废旧五金，并将货物实物图片和相关货物说明的电子邮件转发到陶某某提供的陈某某邮箱里。陶某某看过后，表示要进口该批夹杂有废旧蓄电池的废旧五金，而后联系了福州秦钰废旧物资再生利用有限公司的汪某某帮助进口。2007年6月30日，被告人姜文宣帮助陶某某联系订购1个40尺货柜（集装箱号为CBHU8217150）的废五金运抵马尾港。汪某某便联系福建建吉金属有限佘司，委托其代理进口该批货物。同年7月5日，福建建吉金属有限公司委托福州福联口岸报关储运公司以“废钢铁”品名向马尾海关申报进口。同月7日，该批货物因藏匿有废旧蓄电池被海关查扣。经鉴定，该柜货物中藏匿国家禁止进口的危险固体废物废旧蓄电池13.96吨。
 （3）使用伪报品名的方式申报进口。以被告人史彦娜走私废物案为例说明如下：
 2006年7月26日，美思博（厦门）进出口有限公司（以下简称“美思博公司”）登记设立，法定代表人为李某某（日本MSP公司业务主管）。2010年初，被告人史彦娜（时任日本MSP公司业务员）在李某某安排下，开始与浙江嘉兴坤和铜镍有限公司（以下简称“坤和公司”）联系，以美思博公司的名义销售一批从韩国购买的提取自废电池的镍钴粉，并随时向李某某汇报商谈情况。期间，因该货物涉及进出口限制问题，李某某、史彦娜等人在日本经内部商议，决定采取伪报品名的方式将该批货物以“钴锍”的名义向厦门海关申报进口。与此同时，李某某、史彦娜与美思博公司人员李某某、刘某某等人多次就如何伪报品名、修改货物成分、含量等事项进行商议。2010年3月26日，在李某某的授权下，美思博公司与坤和公司签订了品名为“镍钴粉”的购销合同。而后，上述美思博公司员工委托厦门交通国际货运代理有限公司以美思博公司的名义，于2010年4月15日从厦门报关进口伪报为“钴锍”的废电池原料24143千克。坤和公司在收到上述废电池料后，向美思博公司支付了货款。经中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所鉴定，该批货物属于国家禁止进口的固体废物。
 2011年1月5日，被告人史彦娜自动到厦门海关缉私局投案，归案后承认其所参与实施的行为，但不承认其主观上明知该批废料系禁止进口的物品。
 福建省厦门市中级人民法院认为，被告人史彦娜违反海关法规和国家对废物进境管制的规定，逃避海关监管，依照公司主管人员的指令，参与美思博公司采取伪报品名方式进口固体废物24143千克的走私活动，情节严重，其行为已构成走私废物罪。鉴于被告人史彦娜系单位走私的直接责任人员，未从走私活动中获利，且系初犯；犯罪后主动投案，且当庭自愿认罪，有较好的认罪悔罪表现，故以走私废物罪判处史彦娜罚金人民币8万元。
 在上述案例中，被告人史彦娜不承认其主观上明知其进口的废料系禁止进口的物品，但从本案的事实和证据分析，史彦娜与李某某等人多次就如何伪报品名、修改货物成分、含量等事项进行商议，并最终对这批废电池原料以“钴锍”的名义向海关申报进口，完全可以认定史彦娜主观上具有走私废物的故意。
 再以被告人徐加进等走私废物案为例说明如下：
 在本文第二部分“理解与适用”的“废物的认定”部分，以被告人徐加进等走私废物案为例说明了废物的认定问题，本案争议的另一焦点是被告人徐加进等人是否具有逃避海关监管的主观故意，这是走私废物罪的主观构成要件。徐加进及其辩护人辩称，由于徐加进不具备进口铝矿渣的专业知识，也如实向翁裕喜陈述了进口物品的特征、来源及加工工序，是由翁裕喜建议按铝矿砂的品名来申报进口的，应由翁裕喜及顺捷公司承担责任。
 针对徐加进等人是否具有走私废物的主观故意的问题，我们认为：徐加进等人在得知泰国没有焦炭，加工成本高后，即商量将铝矿渣运回国内加工。徐加进在宁波等地找进出口公司，因宁波的进出口代理公司不愿代理进口铝矿渣，或建议以铝废碎料的名义报关进口，但是进口费用很高，才转而通过李最的关系从海口进口。由此可见，徐加进等人明知铝矿渣是不能进口的物品，仍然使用伪报品名的方式，申报为铝矿砂进口，徐加进等人有走私废物的主观故意。
 除上述行为方式外，根据刑法第一百五十五条、第一百五十六条的规定，下列情形也应视为逃避海关监管：（1）直接向走私人非法收购固体废物、液态废物、气态废物的；（2）内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖走私废物的；（3）与走私废物的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。行为人只有实施了上述逃避海关监管的行为才能构成犯罪。此外，对于以原料利用为名，采取欺骗的方法，上报国家有关行政主管部门，将本来不能用作原料的国家禁止进口的废物运输进境的行为，也应以走私废物罪论处。
 2.行为人是否实施了将境外的固体废物、液态废物或者气态废物非法运输进入我国国（边）境行为。这里的“境外”是指我国大陆地区以外，包括国外以及我国的香港、澳门、台湾地区。由于香港、澳门与大陆实行不同的刑法体系，台湾尚未被我国实施刑事管辖，因此，香港、澳门、台湾地区宜作境外理解，将这三个地区的固体废物、液态废物、气态废物非法运输至我国大陆地区，也应当以走私废物罪定罪处罚。需要注意的是，如果行为人将我国的固体废物、液态废物或者气态废物运输出我国国（边）境，即使情节严重，也不能构成本罪，只有将固体废物、液态废物、气态废物非法运输进入我国国（边）境的才构成本罪。以被告人陈加冯等走私废物案为例说明如下：
 2006年7月25日，被告人陈加冯纠合何镜波、黄佬、吴志勇驾驶悬挂“粤云浮货3315”号船牌的船只从广东东莞前往香港，当船进入香港水域时，陈加冯指使其他被告人改挂“珠南318”号船牌，以“珠南318”号船的名义在香港屯门报入境。27日，陈加冯、何镜波、黄佬、昊志勇在香港油麻地码头装载无合法证明的60.5吨旧衣服后返航。当船进入内陆水域时，陈加冯为了逃避查处，指使其他被告人将船牌又挂回“粤云浮货3315”号。7月28日凌晨，该船在深圳孖洲水域被海关查获，当场查获上述旧衣服及“珠南318”号船舶证明文件等。
 我们认为，被告人陈加冯、何镜波、黄佬、吴志勇逃避海关监管，将国家禁止进口的废物从香港运输入境，其行为均构成走私废物罪。
 3.行为人非法运输固体废物、液态废物、气态废物进入我国境内的行为是否属于情节严重或者是否有以原料利用为名进口不能用作原料的固体废物、液态废物、气态废物的行为。行为人的行为只有属于情节严重，才能构成本罪。否则，即使有非法运输的行为也不能以本罪论处。这里的“情节严重”既是量刑的标准也是定罪的依据，是为了便于司法机关在实际操作中对走私废物的违法行为定罪量刑。另外，根据刑法第三百三十九条第三款和刑法修正案（四）第二条关于将刑法第三百三十九条第三款的规定修改为“以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，依照本法第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚”的规定，以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物、气态废物的行为，即使没有达到情节严重的程度，也构成走私废物罪。[7]
 （二）走私的普通货物、物品或者走私的废物中含有其他物品的如何定罪
 行为人具备了走私的概括犯意，并实际实施了走私行为，其具体罪名应当以实际走私的对象而定，构成数罪的，实行数罪并罚。
 《走私解释（二）》第五条明确规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”《解释》第二十二条保留了这一规定，即：“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”
 在起草司法解释过程中，对这一规定曾产生过分歧意见，有人提出似有客观归罪之嫌。经过认真研究和充分论证，起草者认为，这项规定不仅是正确的，而且是必要的，只有如此规定，才能严厉打击更为严重的走私犯罪，防止走私犯罪分子有意避重就轻，逃脱更严厉的法律制裁。首先，在刑法理论上，就故意犯罪而言，主观上的犯意可以分为概括犯意和具体犯意。有些犯罪是应当以具体犯意为要件的，而有些犯罪只要有概括犯意就可以成立。在只要具备概括犯意要件就可以成立犯罪的情况下，其罪名应当以行为人实际所实施的具体行为或者造成的具体危害结果而定。对于走私犯罪而言，只要行为人具备了走私的概括犯意，并实际实施了走私行为，就成立走私罪。其具体罪名应当以其实际走私的对象而定，不能因为走私人否认对其中的走私对象不知情，而不按照其实际走私的对象予以定罪处罚。其次，规定的是藏匿而不是混有。藏匿本身就客观表明了走私犯罪分子的主观故意。司法实践中，查获有刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品的大量走私案件，往往是夹藏在走私的其他一般普通货物、物品中的，如：在走私的盗版光盘中，夹藏有淫秽光盘；在走私的其他货物、物品中，夹藏有毒品或者武器、弹药等。
 走私犯罪分子对有关刑法规定的特定走私对象，往往采取比走私一般普通货物、物品更为隐秘的手段、方式进行掩饰和隐藏，特别是在同时走私这两类不同的走私对象时尤为突出。在这种情形下，走私犯罪分子往往只承认走私了一般普通货物、物品，但对其中夹藏的涉及罪行更为严重的走私犯罪对象均会以不知情作为辩解。如果认可这种辩解，就会使走私犯罪分子规避法律，逃脱更为严厉的刑事责任的追究；甚至在一定情况下，由于行为人偷逃应缴税额未达到走私普通货物、物品罪的定罪标准，而被无罪释放。如果一旦这种辩解被认可成立，则可能引发刑法上述有关条文规定的罪名形同虚设的严重后果。[8]
 此外，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条中也规定“应当根据实际的走私对象定罪处罚，但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”。可见，是否有充分的证据证明行为人确实受蒙骗，只是酌定从轻处罚的情节，而不是是否成立相应走私罪名的构成要件。需要强调的是，《解释》第二十二条仅适用于概括故意犯罪情形：一是意识上，行为人对走私具体对象没有明确指向；二是意志上，行为人对实际走私对象不反对。以被告人蔡书鹏走私普通货物、走私废物案说明如下：
 2007年12月间，被告人蔡书鹏伙同马昭松、杨志坚等同案人为牟取利益，与香港人李某商定以夹藏方式走私进口货物。由蔡书鹏将同案人制作好的单证送到报关行，以韶关市荣峰进出口贸易有限公司为经营单位、南雄市金叶包装材料有限公司为收货单位，以一般贸易方式向肇庆海关申报进口16个货柜，申报进口的货物品名为“废塑料PVC杂色不规则小胶片下脚料、废塑料PVC杂色小胶片废碎料边角料”。当月6日，肇庆海关人员对该16个货柜进行查验，在编号为UESU5237903、CRTU4907059、GRTU8200148、YMLU8087931、ACLU4570274、00LU5446353的6个集装箱里发现装有废旧蓄电池、复印机、电路板、电话机及显示器、主机、打印机等共123.218吨；在编号为UESU5237903、ACLU4570274、00LU5446353的货柜内查获电脑硬盘4430个、手机电池和电池芯77952块及其他电脑零配件一批。经检测，查扣的123.218吨废旧电脑主机、显示器、打印机等电脑杂件、复印机、集成电路板、电话机和废旧蓄电池均属于国家禁止进口货物。经海关关税部门核定，查获的电脑硬盘、手机电池及其他电脑零配件偷逃税款共计364853.57元人民币。
 被告人蔡书鹏辩称其没有密谋，也不知道同案人以夹藏方式走私货物入境，请求从轻处罚。
 要对被告人蔡书鹏的行为正确定罪量刑，就必须查明蔡书鹏主观上对其走私行为是具有概括犯意，还是具体犯意，对走私的对象是否有明确的指向。蔡书鹏伙同马昭松、杨志坚等同案人为牟取利益，与香港人李某商定以夹藏方式走私进口货物，并未明确走私货物的具体种类。其供述自2006年起与马昭松进口废塑料，同案人负责制作报关单证，其负责开车并将报关单证送到报关行报关，如果货柜有夹藏，香港的顾小姐会给其电话告知，此次涉案货物被查扣后，其按同案人的安排到海关接受处理及缴纳保证金。从蔡书鹏的供述中，可以知道其在明知申报进口的货柜中可能夹藏走私货物的情况下，仍与同案人分工合作，报关进口涉案货柜，对走私的货物、物品种类持放任态度，应当以其实际走私的物品种类来定罪量刑。蔡书鹏走私普通货物入境，偷逃应缴税额364853.57元，其行为已构成走私普通货物罪；同时，其逃避海关监管将境外固体废物运输入境，其行为还构成走私废物罪。
 （三）在走私限制进口的货物中夹藏禁止进口的废物的处理
 实践中还有一种情况，行为人为了少缴税款，以低报重量和伪报品名的方式进口国家限制进口的可用作原料的废物，但实际在限制进口的货物中夹藏有禁止进口的废物，行为人除了应当对走私限制进口的可用作原材料的废物负责外，走私禁止进口的废物的重量也应当计入犯罪数额。如前所述，走私废物罪中的主观故意属于概括故意[9]，即只要行为人具有走私废物的故意，并不要求其明确知道走私的是限制进口的可用作原材料的废物还是国家禁止进口的废物。当然，在客观上存在不同品种的走私（构成要件之外，如普通与废物、毒品）的情况下，如同时走私普通货物、物品与走私废物、走私毒品，除非有证据证明行为人主观认识上出现错误，否则应按实际走私的物品认定。以被告单位友和惠东公司等走私废物案说明如下：
 2006年2月，被告单位友和惠东公司业务主管被告人赵民志和被告人李治平为替公司谋利，在代理香港特别行政区人陈伟（另案处理）进口废五金的过程当中，决定以低报重量和仂报品名方式，以每柜300元人民币的代理费和每吨人民币50元批文费为陈伟代理进口废五金。2006年2月12日，被告人赵民志、李治平明知陈伟交给友和惠东公司代理进口27柜货物中的20个货柜货物的实际重量为388.56吨及另外7个货柜货物为含铜的废五金的情况下，仍然在制作报关单证时，将上述货物申报为废钢铁（建筑回炉废钢铁）313.6吨，委托广州市黄埔东诚报关服务有限公司在南沙新港港口申报进口，被番禺海关当场查获。经查，涉案27个货柜中，20个货柜的实际货物为禁止进口的旧电器，实际重量为388.56吨，少报74.96吨；其余7个货柜实际货物为废水暖器材、废铜线、废铜管等废五金共158.38吨，经海关关税部门核定，走私前述废五金158.38吨共计偷逃应缴税额人民币251823.31元。
 被告单位友和惠东公司和被告人赵民志均辩称没有走私国家禁止进口的废物的主观故意和行为，应当以走私国家限制进口的废物认定其走私废物犯罪。
 本案的争议在于，被告单位及其主管人员具有走私废物的故意，明确知道走私的是国家限制进口的可用作原料的废物，但作为代理进口公司，其对货物中夹藏有国家禁止进口的废物并不知情，被告单位及其主管人员是否还应对禁止进口的废物负责。我们认为，涉案的27个货柜中，20个货柜里夹藏有388.56吨旧电器，属于国家禁止进口的固体废物，而被告人赵民志、李治平在明知实际货物是“废五金、铜、废钢、废铜”及真正重量的情况下，实施了伪报品名以及低报重量的走私行为，被告单位及被告人在主观上均具有走私犯罪的故意，且对客户委托代理进口的废物种类持放任态度，根据《走私解释（二）》第五条的规定，应当以实际走私的货物定罪处罚，故被告单位及被告人应当对夹藏走私388.56吨旧电器的行为负责，属于其走私废物的数额。
 （四）走私废物罪与擅自进口固体废物罪的界限
 为了适应我国环境资源保护的现实需要和国际社会关于环境刑事立法的发展趋势，1997年刑法在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节规定了破坏环境资源保护罪，其中增加了“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”两个新罪名。这两个罪名与走私废物罪一起，构建了我国比较全面、系统的关于境外废物进境、处置的刑事规定，从而使我国废物污染防治步入法制化的轨道。但在理论上和实践中，对这三种犯罪之间的区别与联系，尚存在不同认识。[10]下面先来谈谈走私废物罪与擅自进口固体废物罪的区别与联系：
 擅自进口固体废物罪，是指未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或严重危害人体健康的行为。擅自进口固体废物罪与走私废物罪的相同点在于：客体特征都与境外的固体废物有关；主体相同，无论是单位还是具有刑事责任能力的自然人均可成为犯罪主体。
 擅自进口固体废物罪与走私废物罪的不同点在于：（1）侵犯的客体不同。走私废物罪的客体是国家对境外废物进境的海关监管制度，属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪；擅自进口固体废物罪侵犯的除海关监管制度外，还有国家的环境保护制度，属于妨害社会管理秩序的犯罪。（2）犯罪对象不同。虽然二者的犯罪对象均包括境外的固体废物，但是具体含义并不一致。其中走私废物罪的犯罪对象既包括国家限制进口的固体废物，也包括国家禁止进口的固体废物；而擅自进口固体废物罪的犯罪对象不包括国家禁止进口的固体废物，只包括国家限制进口的固体废物，如果将这些固体废物进口用作原料，必须经国务院有关部门批准。走私废物罪的犯罪对象除固体废物外，还包括液态和气态废物，而擅自进口固体废物罪的犯罪对象只包括固体废物。（3）客观特征不同。走私废物罪的客观特征是违反海关法规，逃避海关监管，将境外废物运输进境，或者以原料利用为名进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的行为，侧重点是逃避海关监管，运输进境；而擅自进口固体废物罪的客观特征是未经许可，擅自进口固体废物作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或严重危害人体健康，侧重点是未经许可，擅自进口。（4）主观特征不同。走私废物罪在主观方面表现为直接故意，其故意内容为，行为人明知运输进境的废物是国家限制进口或禁止进口的仍逃避海关监管或采取欺骗的手段而取得批准运输进境的；而擅自进口固体废物罪属于混合罪过形式，即在擅自进口时行为人所持的心理应为积极追求的直接故意，而在造成环境污染的危害后果上，行为人一般应是消极放任的间接故意，也不排除过失的可能。
 在司法实践中，走私废物罪与擅自进口固体废物罪的法律适用主要包括以下几种情形：（1）行为人擅自进口国家限制进口的可用作原料的固体废物，如果未造成重大环境污染事故，但数量达到20吨的，构成走私废物罪；（2）行为人擅自进口国家限制进口的可用作原料的固体废物，造成重大环境污染事故，但数量未达到20吨的，构成擅自进口固体废物罪；（3）如果行为人擅自进口国家限制进口的可用作原料的固体废物，既造成重大环境污染事故，数量又达到20吨的，则既构成走私固体废物罪，也构成擅自进口固体废物罪，两者发生竞合，按想象竞合犯择一重罪处理；（4）如果行为人擅自进口固体废物时，其中非法运输进境的有国家禁止进口的废物时，应按走私废物罪论处，与擅自进口固体废物罪实行数罪并罚。理由是，擅自进口固体废物罪的犯罪对象只包括国家限制进口的固体废物，不包括国家禁止进口的固体废物。
 （五）走私废物罪与非法处置进口的固体废物罪的界限
 非法处置进口固体废物罪是指违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的行为。所谓倾倒，是指通过船舶、汽车等运载工具向我国境内任何地方倾卸固体废物的行为；堆放是指将境外的固体废物任意堆存在我国境内的任何地方；处置是指在中国境内将中国境外的固体废物进行焚烧和用其他方法改变固体废物物理、化学、生物特性的方法，达到减少已产生的固体废物数量，缩小固体废物体积，减少或者消除其危险成分的活动，或者将固体废物最终置于符合环境保护规定要求的场所或者设施不再取回的活动。我国刑法第三百三十九条第一款规定：“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”走私废物罪与非法处置进口的固体废物罪的相同点是主体相同，无论是单位还是具有刑事责任能力的自然人均可成为犯罪主体。
 走私废物罪与非法处置进口的固体废物罪的不同点在于：（1）侵犯的客体不同。走私废物罪侵犯的客体是国家对境外废物进境的海关监管制度，属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪；非法处置进口的固体废物罪侵犯的客体是国家防治固体废物污染环境的管理制度，属于妨害社会管理秩序的犯罪。（2）犯罪对象不同。走私废物罪的犯罪对象不仅包括固体废物，还包括液态和气态废物，既包括禁止进口的废物，也包括限制进口的废物；而非法处置进口的固体废物罪的犯罪对象只包括固体废物，且是国家允许进口的，主要是限制进口的固体废物。（3）客观特征不同。走私废物罪的客观特征是违反海关法规，逃避海关监管，将境外废物运输进境，或者以原料利用为名进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的行为，侧重点是逃避海关监管、运输进境；而非法处置进口的固体废物罪的客观特征是违反国家规定，将境外固体废物在我国境内倾倒、堆放、处置，侧重点是在我国境内非法处置。（4）故意的内容不同。走私废物罪的主观故意的内容表现为，行为人明知运输进境的废物是国家限制进口或禁止进口的仍逃避海关监管或采取欺骗的手段而取得批准运输进境的；非法处置进口的固体废物罪的主观方面的故意表现为，行为人明知将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的行为违反国家对环境保护和污染防治的管理活动和管理制度，并有可能污染环境而为之。（5）在通常情况下，走私废物罪属于结果犯，亦即有严重情节或造成环境严重污染的方构成犯罪（《解释》新增加了未达到“情节严重”的数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动亦可构成犯罪）；而非法处置进口的固体废物罪属于行为犯。
 如果行为人走私固体废物并在我国境内倾倒、堆放、处置的，应当如何认定？一种观点认为，行为人既构成走私废物罪又构成非法处置进口的固体废物罪，应实行数罪并罚。理由是：行为人实施了两个行为，前者逃避海关监管，构成了走私废物罪；后者则不逃避海关监管，行为人将固体废物在我国境内倾倒、堆放、处置的行为构成非法处置进口的固体废物罪。另一种观点认为，如果行为人非法处置进口的固体废物既包括国家限制进口的废物又包括国家禁止进口的废物的，行为人就同时触犯了走私废物罪和非法处置进口固体废物罪，以上两罪应实行数罪并罚。对于禁止进口的固体废物，行为人将其非法入境，就已经构成走私废物罪，至于行为人是否将其处置，以及造成什么严重后果，应该属于走私废物罪的量刑情节。[11]理由是：走私废物罪的对象是固体废物、液态废物、气态废物，包括国家限制进口的废物和国家禁止进口的废物，而非法处置进口的固体废物罪的对象仅指国家限制进口的固体废物，在境内倾倒、堆放、处置才构成犯罪。
 我们认为上述观点有失偏颇，应分以下三种情形进行处理：
 第一种情形是行为人非法处置的是国家禁止进口的固体废物，这种情形只构成走私废物罪，因为行为人将国家禁止进口的固体废物走私入境，其行为构成了走私废物罪，行为人对废物的处置行为属于不可罚的事后行为，至于非法处置造成什么严重后果，应属于走私废物罪的量刑情节，不再单独认定构成非法处置进口固体废物罪。
 第二种情形是如果其进行走私就是为了把我国当作“垃圾处理场”，就是为了把固体废物、液态废物和气态废物在我国境内非法倾倒、堆放、处置的，则说明其走私行为与非法处置固体废物的行为存在牵连关系，应当以走私废物罪与非法处置进口的固体废物罪的牵连犯论处，从一重处。
 第三种情形是行为人持有批文，将国家限制进口的固体废物进口入境，该进口行为就是合法的，如果行为人将废物运输进境后违反国家规定处置的，则构成非法处置进口的固体废物罪。以被告单位天津三友塑木制造有限公司非法处置进口的固体废物案说明如下：
 1998年4月28日，天津三友塑木制造有限公司从韩国侑珉产业进口的PET废塑料片运抵连云港口岸卸货。经商检局人员检验，在开启的9只集装箱发现，其中3只集装箱除箱门处分别堆有几袋PET碎料遮人眼目外，箱内均为已使用过的，未经清洗、加工，多已压扁的绿色、白色饮料瓶，瓶底均有不同程度的污渍、霉斑或油迹，而且集装箱内散发出强烈的异味，箱底存有明显的残液痕迹。经鉴定不符合国家环境保护控制标准和商检部门有关进口废物检验规程的要求，属于国家明令禁止进口的“洋垃圾”。此外，商检部门在审核该批进口废物报验单时还发现，进口单位持有的国家环保局第5028号文批准的进口“其他废碎料及下脚料”，共计5000吨，将分别在天津、大连、鲅鱼圈、张家港、汕头等7个口岸卸货。同年6月1日，连云港海关依法作出处罚决定，责令货主限期将“洋垃圾”退运出境，并罚款1O万元人民币。
 本案定罪的关键在于行为人违反国家规定的内容是进口境外固体废物的禁止性规定，还是有关境外固体废物在境内处置的禁止性规定。如果行为人明知进口的境外固体废物属于国家禁止进口的固体废物，而予以进口，则构成走私废物的行为；如果行为人持有国家环保局批文，其进口境外固体废物的行为是合法的，行为人将废物运输进境后违反国家规定处置的，则构成非法处置进口的固体废物罪。
 （六）为走私废物而伪造、变造、买卖国家公文、证件和印章行为的处理
 在实践中，行为人为了顺利实现走私废物的行为，常常会伪造或变造国家公文、证件和印章。对这两种行为是按一罪还是按两罪处理呢？行为人伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章是为了走私废物而实施的，所以两罪之间具有牵连关系，构成牵连犯。所谓牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。就本罪而言，行为人在走私废物的过程中，伪造或变造国家公文、证件和印章，来实现行为人走私废物的目的。在这里，走私废物的行为是目的行为，伪造或变造的行为即是行为人实现走私废物目的的方法行为，是典型的牵连犯，应按照处理牵连犯的原则，从一重罪处断，即按走私罪一罪论处。
 这里还有一种特殊的情形，即行为人只实施了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为，还没来得及实施走私废物的具体行为即被抓获，这就出现了走私废物罪的预备犯形态与其他犯罪既遂犯的竞合问题。
 犯罪预备，是指直接故意犯罪的行为人为了实施某种能够引起预定危害结果的犯罪实行行为，准备犯罪工具，制造犯罪条件的状态。通常包括为实施犯罪准备工具和物品的行为，或者为达到犯罪目的创造条件的行为。所谓预备犯和既遂犯的竞合，是指行为人出于某种犯罪的目的，而实施犯罪的预备行为，由于意志以外的原因，未能着手实行目的罪的实行行为，但预备行为本身已经触犯了另一罪名，并且构成该种犯罪的既遂犯。就本罪而言，走私废物的行为人为了实施走私而伪造、变造进口废物所需的有关证件、证书等，在尚未实施走私行为时即被抓获，其伪造、变造证件、证书的行为既构成了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的既遂犯，又构成了走私废物罪的预备犯。对这种情形应当如何定罪呢？我们认为，从主观方面看，行为人是基于走私的犯罪故意而实施的伪造、变造行为；从客观方面看，行为人只实施了一个行为，只不过这一行为即是走私废物罪的预备行为，又是伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的实行行为，具有双重性质；从结果上看，由于走私废物罪的行为被迫停留在预备阶段，它只能构成走私废物罪的预备犯。由于该预备行为本身构成独立的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，系一个行为同时触犯了刑法上规定的数个罪名，完全符合想象竞合犯的特征，因此应当按处理想象竞合犯的原则，按其中的重罪即走私废物罪定罪量刑。根据刑法的规定，对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
 （七）本罪的共同犯罪形态
 走私废物罪的共同犯罪可以表现为三种形式：即单位的共同犯罪；单位与自然人的共同犯罪；数个自然人的共同犯罪。前两种形式较为常见。下面我们就走私废物共同犯罪中经常出现的两个问题分析如下：
 1.行为人为了个人利益或者是盗用、冒用单位的名义走私的，应当如何处理？单位走私犯罪是单位内部的成员为了单位的利益，按单位决策机构或者主要负责人的旨意以单位的名义实施的走私行为。如果不是为了单位的利益，而是为了个人的利益，中饱私囊而实施走私废物行为的，应当以自然人走私论处。
 2.行为人与有关的国家机关工作人员共同走私废物的应当如何处理？这里有两种情形，一种情形是环境保护、海关、卫生检疫、工商行政管理、对外经济贸易、进出口商品检验等机关的国家工作人员与走私废物犯罪分子通谋，共同走私废物的情形。如果上述国家工作人员在实施监测和检验等活动中故意隐瞒真相，为走私废物的单位或个人的活动提供帮助，使其较为顺利地完成了走私废物行为的应以走私废物罪的共犯论处。因为根据刑法第一百五十六条的规定，与走私废物的犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私废物罪的共犯论处。这里的“与走私废物的犯罪分子通谋”是指事前与走私废物的单位和个人共同商议走私废物或者制定走私废物的犯罪计划，进行走私废物犯罪分工活动。如果上述国家工作人员，由于收受了走私废物的单位和个人的贿赂而实施帮助行为，并且由于其帮助使走私废物的行为得以顺利完成的，应以受贿罪和走私废物罪的共犯分别定罪量刑，并实行数罪并罚。
 第二种情形是上述国家机关工作人员事先并未与走私废物的犯罪分子通谋，即使其客观上确实为走私废物的犯罪分子提供了方便，也不构成本罪，构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。比如上述国家工作人员违反法律、行政法规规定，在批准、放行、查处废物进口工作中过失地为走私废物罪的单位和个人实施了帮助，即对工作严重不负责任的玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失的，以玩忽职守罪论处。
第八章　走私普通货物、物品罪的定罪处罚
《解释》第十六条　走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
 走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
 （一）犯罪集团的首要分子；
 （二）使用特种车辆从事走私活动的；
 （三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
 （四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
 （五）聚众阻挠缉私的。
 第十七条　刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。
 第十八条　刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。
 刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。
 第十九条　刑法第一百五十四条规定的“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物，包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。
 第二十条　直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。
 刑法第一百五十五条第二项规定的“内海”，包括内河的入海口水域。
 一、背景、内容及意义
 走私普通货物、物品行为偷逃海关关税，严重破坏了国家对外贸易管制政策，扰乱了海关监管秩序，给国家税收造成损失，极大地妨害了国家经济发展，历来是刑罚打击的重点。为了更加科学准确地打击此类犯罪，刑法修正案（八）对刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪作了重大修改：
 一是修改了本罪的定罪量刑标准，对构成犯罪的偷逃应缴税额标准不再具体规定数额。将“偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元”修改为“偷逃应缴税额较大”；将“偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元”修改为“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”；将“偷逃应缴税额在五十万元以上”修改为“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”的。同时，对以上三种不同量刑情节规定不同的法定刑。
 二是将小额多次走私行为入罪，规定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的，构成走私普通货物、物品罪。修正前的刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪以偷逃税额5万元为人罪门槛，一些走私分子采取了“化整为零”“蚂蚁搬家”式的小额多次走私手段进行走私，以逃避法律制裁。近年来，此种行为在沿海和边境地区存在蔓延趋势。这类走私活动大多是在走私犯罪集团的操控之下进行，分工明确，组织严密，从境外组织货源到境内货物交付，各个环节紧密衔接又相对独立，分段买断，风险分担。一些走私分子利用在行李中夹带、将物品捆绑在身体上等手段，携带明显超过合理自用范围的物品走私入境，利用差价牟利，或者充当走私集团的运输工具，将货物搬运至其指定的接收地点后领取报酬，一些人甚至以此为生。职业化、市场化的“水客”的存在，极大地方便了走私犯罪集团以较低的风险，高效率地实施大规模的走私犯罪活动。[1]因此，仅凭行政处罚手段已经不足以威慑和制止此种走私犯罪行为，反而带来愈演愈烈之势头，形成了“走了罚，罚了再走”的恶性循环局面。现实状况迫切要求运用刑罚手段惩治此种犯罪。
 三是废除了本罪的死刑，将法定最高刑设置为无期徒刑（武装掩护走私的除外）。走私普通货物、物品罪属于破坏社会主义市场经济秩序的经济犯罪，通常情况下不会危及公民的生命、健康安全，因而不属于危害最为严重的刑事犯罪之列。自从我国刑法于1997年修订以来，因犯走私普通货物、物品罪被判处死刑的犯罪分子寥寥无几，保留本罪的死刑已无必要。
 刑法修正案（八）出台后，关于走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准的具体掌握及相关规定的具体理解，亟须制定司法解释予以明确。
 根据刑法第一百五十三条、第一百五十四条和第一百五十五条的规定，结合审判实践，《解释》第十六条至第二十条就走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准及相关行为的司法认定作了明确规定。具体内容有：第一，明确了走私普通货物、物品罪偷逃关税“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的认定标准。第二，明确了走私普通货物、物品罪“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定标准。第三，规定了小额多次走私行为的认定标准，包括“一年内”的起止时间的把握，以及“被给予二次行政处罚”的走私行为和“又走私”行为的范围等问题。第四，规定了“应缴税额”的计算方法及“多次走私未经处理”的认定问题。第五，诠释了刑法第一百五十五条规定的关于间接走私的认定及具体定罪量刑标准，并对“内河”的范围进行了界定。
 走私普通货物、物品罪是刑法分则第三章第二节规定的走私犯罪中最主要的具体罪名。近年来，走私普通货物、物品案件数量在全部走私刑事案件中所占的比例为75%左右。准确理解和适用《解释》中关于走私普通货物、物品罪的规定，对于提高惩治走私犯罪的执法质量，具有至关重要的意义。
 二、理解与适用
 （一）走私普通货物、物品罪的概念和构成要件
 走私普通货物、物品罪，是指违反海关法律、法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定以外的货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私上述货物、物品的行为。
 1979年刑法第一百一十六条、第一百一十八条规定本罪的罪名为走私罪，1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》第四条将本罪作为独立的罪名进行了规定。1997年刑法第一百五十三条吸收了上述“补充规定”的内容，规定了走私普通货物、物品罪。2002年刑法修正案（四）第三条、2011年刑法修正案（八）第二十七条对本罪的相关内容进行了修正。
 走私普通货物、物品罪的构成要件和主要特征是：
 1.本罪的客体是国家对普通货物、物品进出口监管、征收关税的制度。海关法、《进出口关税条例》等法律、行政法规规定了海关对进出境普通货物、物品进行监管、征收关税的制度。违反上述法规，逃避海关监管，偷逃货物、物品进出境应缴税款的行为，侵害了国家海关对普通货物、物品进出境的监管、关税征收制度。本罪的犯罪对象是刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的“特殊货物、物品”以外的货物、物品。刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的“特殊货物、物品”包括：（1）武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品；（2）珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品；（3）淫秽物品、固体废物、液态废物、气态废物；（4）毒品、制毒物品。上述货物、物品以外的其他货物、物品，即国家海关法律、法规规定许可进出口或者限制进出口并且依法征收关税的货物、物品，均为涉税货物、物品，属于走私普通货物、物品罪的犯罪对象。基于此，理论上将本罪归结为“涉税走私犯罪”，以便与走私毒品罪等“非涉税走私犯罪”相区别。
 2.客观方面表现为违反海关法律、法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境、偷逃应缴关税税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私普通货物、物品的行为。违反海关法规，是指违反海关法、《进出口关税条例》等法律、行政法规。逃避海关监管，是指采用隐瞒、隐藏、伪报、蒙混、绕关等方式、方法，躲避海关监督、管理和检查。从行为形式上区分，走私普通货物、物品的行为表现为以下几种：（1）绕关走私，即从未设海关的地点或者不经过海关检查，运输、携带依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。这种走私行为的特点是根本不向海关申报而逃避海关监管、偷逃关税。（2）通关走私，即经过设立海关的地点，但采取伪报、瞒报、伪装、藏匿等欺骗手段，瞒过海关的监督、检查，运输、携带、邮寄依法应当缴纳税款的货物、物品进出境，从而达到不缴或者少缴税款之目的的行为。（3）后续走私（刑法第一百五十四条规定的行为），即未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。依照《解释》第十九条的规定，刑法第一百五十四条规定的“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物，包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。（4）间接走私（刑法第一百五十五第一项规定的行为），即直接向走私人非法收购走私进口的普通货物、物品，数额较大的。（5）海上（水上）走私（刑法第一百五十五第二项规定的行为），即在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。所谓“偷逃应缴关税税额较大”，是指违反进出口关税管理条例，偷逃国家准许进出境的普通货物、物品应缴的进出口关税和进口环节海关代征税的税额，达到一定数额以上的行为。走私货物、物品所偷逃的应缴税应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。1979年刑法第一百一十六条和《全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定》，对走私货物、物品构成犯罪的数额，都是以货物、物品本身的价额计算的。1997年刑法对此作了重大修改。修改后的刑法第一百五十三条是以走私货物、物品本身偷逃应缴关税税额计算的。其中，所谓“数额较大”，在1997年刑法中有明确规定，即“五万元以上”。刑法修正案（八）第二十七条将刑法第一百五十三条规定的偷逃应缴税额由原来的具体数额（如5万元以上、15万元以上、50万元以上）分别改为偷逃应缴税额较大、应缴税额巨大或者有其他严重情节的、应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的。在刑法修正案（八）生效以后，偷逃应缴税额“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体标准，应当由司法解释来界定。
 3.犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。
 4.主观方面由故意构成，过失不构成本罪。行为人明知自己的行为违反国家海关监管法律、法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私普通货物、物品的故意。如果行为人没有走私的故意，但有违反海关法规，逃避海关监管的行为，则不属于走私行为，一般是由于不懂海关监管规定或者疏忽大意而该报未报或者漏报、错报关税的过失造成的，应由海关依照海关法的规定予以行政处理。应当注意的是，理论界通常认为构成本罪“不要求行为人主观上必须具有以牟利为目”。[2]我们认为，虽然刑法第一百五十三条并未将牟利目的规定为构成走私普通货物、物品罪的要件，但走私普通货物、物品罪的构成事实上必须以偷逃一定数额的关税为要件，假定行为人主观上没有偷逃关税的目的，也没有出现偷逃关税的结果，则该行为没有产生本罪所要求的社会危害性，即不能认定本罪。而不缴或者少缴关税本身就是一种非法利益，是走私普通货物、物品的社会危害性之所在。因此，牟取非法利益是本罪的犯罪目的。
 （二）关于走私普通货物、物品“偷逃应缴税额”的认定
 1.如何认定走私普通货物、物品罪偷逃关税“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”
 《解释》第十六条第一款规定，走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在50万元以上不满250万元，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在250万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
 显然，上述追究刑事责任的标准在原起刑点“5万元”的基础上提高了一倍。那么起刑点是否应当提高呢？在起草《解释》过程中，有意见提出，为保持追诉标准的稳定性以及严厉打击走私普通货物、物品犯罪的需要，应维持原有的自然人走私犯罪偷逃关税“5万元”的标准不变。
 经研究，我们认为，确定走私普通货物、物品罪的数额标准，应当充分考虑以下三个方面的因素：
 首先，应当反映立法精神和适应经济社会发展形势。确定走私普通货物、物品罪偷逃关税数额的标准，既要考虑刑法修正案（八）颁布施行前定罪量刑标准的延续性，也要考虑走私犯罪形势和社会经济的发展变化。刑法修正案（八）之所以将“偷逃应缴税额在5万元以上不满15万元”修改为“偷逃应缴税额较大”，主要就是考虑到经过十几年的经济社会发展，1997年设定的绝对数额标准过低，同当前惩治走私犯罪的形势不能完全契合。走私普通货物、物品罪是经济犯罪，其定罪量刑标准的设定应当与经济社会发展状况保持一定的适应性，与1997年刑法颁布时的全国城镇居民人均可支配收入以及农村居民人均纯收入相比，到2012年时分别增长了4.6倍和3.7倍。在此背景下，应适当提高走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准。
 其次，应当保持与其他类似罪名定罪量刑标准的平衡。走私普通货物、物品罪作为涉税犯罪，与刑法分则第三章第六节中的逃税罪、骗取出口退税罪有一定的相似性。例如，与骗取出口退税罪相比较，走私普通货物、物品罪的社会危害性与之基本相当，但行为方式的恶劣程度略低（没有采取诈骗的手段），根据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，骗取出口退税5万元以上的为“数额较大”，50万元以上的为“数额巨大”，250万元以上的为“数额特别巨大”。与之相比，走私普通货物、物品罪的第二、三档次量刑幅度的数额标准明显偏低。
 最后，应当保持不同量刑档次数额标准的合理级差。为了防止刑罚过重的情况，在同一罪名下必须做到轻刑、重刑的合理分布，不同量刑档次的数额标准必须保持合理的级差或倍差，避免出现动辄达到最高量刑档次的情况。刑法修正案（八）公布前，走私普通货物、物品罪量刑标准的第二档与第一档的数额比例为3倍（15万∶5万），最高档（第三档）与第一档的数额比例为10倍（50万∶5万）。而逃税罪、骗取出口退税罪等罪名量刑标准的第二档与第一档的数额比例均为10倍，最高档与第一档的数额比例为50倍；诈骗罪的第二档量刑标准与第一档的数额比例是15倍，最高档与第一档的数额比例为100倍。相比之下，走私普通货物、物品罪现行量刑标准中不同档次的数额标准级差过小，显然不够合理。
 综上所述，我们认为，一定程度上提高走私普通货物、物品罪的偷逃税额起刑点，不仅是合理的，也是符合现实需要的。
 2.如何认定走私普通货物、物品罪“其他严重情节”和“其他特别严重情节”
 走私普通货物、物品罪“其他严重情节”“其他特别严重情节”，应当通过数额结合情节的方式进行设计。参考2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，将达到上一个量刑幅度标准的百分之五十作为加重处罚的起刑点，同时通过对走私行为手段恶劣程度、社会危害程度、主观恶性程度等的分析，将以下几种情形作为走私普通货物、物品罪的“加重情节”：（1）犯罪集团的首要分子。2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》）中将“犯罪集团的首要分子”列为走私武器、弹药罪等罪名的加重情节，在研究、确定走私普通货物罪的加重情节时同样可以作为参考。（2）使用特种车辆从事走私活动的。《走私解释（一）》中将“使用特种车走私”列为走私武器、弹药罪，走私假币罪，走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私淫秽物品罪的加重情节，原因即在于这类走私行为不仅严重破坏进出口监管秩序，而且破坏特种车辆管理秩序，这一情节同样可以作为走私普通货物、物品罪的加重情节。（3）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的。走私犯罪，尤其是成规模的走私犯罪，走私犯罪分子为了达到犯罪目的，往往采用向查缉走私的国家机关工作人员行贿的手段，其主观恶性和社会危害性比一般走私犯罪更加恶劣，理应予以严惩。（4）利用、教唆未成年人、孕妇等特殊人群走私的。实践中，一些犯罪分子利用未成年人、孕妇等特殊人群，通过随身携带等方式走私较大价值的奢侈品、电子产品等，案件时有发生。（5）聚众阻挠缉私的。实践中，一些走私犯罪分子为抗拒缉私，煽动一些不明真相的群众采取暴力、威胁以外的其他方法阻挠海关人员的查缉，以达到逃避打击的目的。这种行为不仅阻碍了对走私犯罪活动的查缉，也往往会在社会上造成不良影响，极易形成群体性事件，同时，由于没有采取暴力、威胁的方法，达不到构成妨害公务罪的程度，又不能根据刑法第一百五十七条第二款的规定数罪并罚，因而需要对这种情况予以规制。
 基于上述思路，《解释》第十六条第二款规定，走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在30万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在150万元以上不满250万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：（1）犯罪集团的首要分子；（2）使用特种车辆从事走私活动的；（3）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；（4）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；（5）聚众阻挠缉私的。
 这里附带说明，在《解释》起草过程中，有一种意见认为，应当将“向国家机关工作人员行贿”统一按刑法关于国家工作人员犯罪的规定，修改为“向国家工作人员行贿”。我们认为，走私犯罪，尤其是成规模的走私犯罪，走私犯罪分子为了达到犯罪目的，往往采用向查缉走私的国家机关工作人员行贿的手段，其主观恶性和社会危害性比一般走私犯罪更加恶劣，理应予以严惩。从目前的法律规定来看，除国家机关工作人员外，尚未有其他国家工作人员也负有查缉走私的职责。因此，将“向国家机关工作人员行贿”规定为“其他特别严重情节”之一，是符合实际情况的。
 3.关于“应缴税额”的认定范围
 《解释》第十八条规定，刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。
 上述规定解决了偷逃“应缴税额”的认定问题，系在《走私解释（一）》第六条的基础上进行修改而成。关于“应缴税额”的计算，参照《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第二十八条的规定进行了修改。该条规定：“在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和按照本办法第十六条至第二十五条的规定审定的计税价格计算。具体计算办法如下：（1）有证据证明走私行为发生时间的，以走私行为发生之日计算；（2）走私行为的发生呈连续状态的，以连续走私行为的最后终结之日计算；（3）证据无法证明走私行为发生之日或者连续走私行为终结之日的，以走私案件的受案之日（包括刑事和行政受案之日）计算；同一案件因办案部门转换出现不同受案日期的，以最先受案的部门受案之日为准。”
 这里需要探讨的问题是，出售走私货物缴纳的增值税应否从“应缴税额”中扣除？增值税是商品交易中的流转税种之一，也是当今世界主要国家普遍采用的一种流转税制度。从计税原理上看，增值税是对商品生产和流通各环节的新增价值或者商品附加值进行征税的税种，其特点在于税务机关是以增值税专用发票载明税款进行抵扣后的价外税的形式进行征税。随着我国市场经济管理制度的逐步健全，管理秩序的不断规范，特别是增值税专用发票在经济活动、商品流通中的作用日益凸现，购买方为了确保交易安全，得到合格的商品，同时也为了得到税款抵扣所应得的经济利益，都会要求出售方提供增值税专用发票。走私犯罪行为人出售的走私货物的来源是非法的，行为人不可能提供真实的销项发票，一般也不敢明目张胆地以真实身份销售走私货物。但是，为了将走私货物出售，实现其牟取非法利益的目的，当购买方要求提供增值税专用发票时，就往往采取虚开增值税专用发票，缴纳一些增值税的手段，使非法交易取得合法的形式。由于行为人在出售走私货物的过程中多多少少缴纳了增值税，因而实践中有人提出，在认定行为人走私犯罪偷逃应缴税额时，应当将行为人已经缴纳的增值税从走私偷逃应缴税额中扣除。
 通过对行为人缴纳增值税行为法律性质的分析，就不难看出上述“应当扣除”的意见是不合理的。这是因为：第一，行为人为出售走私货物而开具增值税专用发票缴纳增值税，不论是自己开具，还是让他人为自己开具，都属于虚开增值税专用发票的违法行为。虚开增值税发票，是开具内容与实际情况不相符的增值税专用发票的行为。行为人为了出售非法进口的走私货物，必然对发票所反映纳税人纳税情况、数额等有关内容作不实填写，虚构或者变更经营活动的项目、数量、税额等，不可能真实反映交易双方进行经营活动以及应纳或者已纳税款的情况，从而使所开具发票与实际交易情况不符。第二，行为人逃避海关监管，偷逃应缴税款，走私进口货物后，虽然走私犯罪既遂，但是该犯罪行为并没有终结。行为人除了将走私货物自用外，为了实现谋取非法利益的目的，还需要一个以合法形式将其销售的行为，即将走私货物在境内出售。从这个角度来讲，行为人为出售走私货物而开具增值税专用发票并交纳增值税，是其走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种隐蔽手段。第三，海关在对进出口货物征收关税的同时，还代国家税务总局征收进口增值税、进口消费税。进口增值税和进口消费税都是依照《增值税暂行条例》的有关规定，对申报进入中华人民共和国关境内的货物，由海关在进口环节征收的税种。《增值税暂行条例》第十五条规定：纳税人进口货物，按照组成计税价格和本条例第二条规定的税率计算应纳税额，不得抵扣任何税额。该条明确规定了进口货物在国内外已缴纳的任何形式税款（包括保税进口后擅自内销时已缴纳的增值税）都不得抵扣海关代征的税额。根据有关规定，走私普通货物、物品罪偷逃的“应缴税额”，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。而且，海关代征的进口增值税与国内流通领域中征收的增值税不能互相抵扣。因此，行为人为出售走私货物而在流通领域中缴纳的增值税，不能取代或者抵扣行为人走私犯罪所偷逃的应缴税额。
 基于上述理由，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）第十二条明确规定：走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税，是其走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种手段，属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将其已缴纳的增值税从其走私偷逃应缴税额中扣除。
 4.如何理解“多次走私未经处理”
 刑法第一百五十三条第三款规定：“多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”关于“多次走私未经处理”的理解，《走私解释（一）》第六条第三款曾经规定“是指多次走私未经行政处罚的”。可以看出，这一规定是不全面的，实践中未经处理的行为不仅包含未经行政处罚的，也包含应当追究刑事责任而未经刑事处罚的。因此，《解释》参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，将《走私解释（一）》第六条第三款修改为“刑法第一百五十三条第三款规定的‘对多次走私未经处理’，包括行政处理和刑事处理”。
 5.如何确定核定偷逃应缴税额的时间点
 2000年9月20日颁布的《走私解释（一）》第六条第二款规定：走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。此后，海关总署在其作出的《关于转发和具体适用（最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的通知》中也规定：《走私解释（一）》第六条第二款所称的“走私行为案发时”，系指走私案件被揭发之时，具体执行中应以查获走私案件的立案之日（包括行政执法部门的立案之日）计算。然而，海关总署于2002年1月8日颁布的《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第二十八条第一款却规定：有证据证明走私行为发生时间的，应以走私行为发生之日计算。该条第三款还规定：证据无法证明走私行为发生之日或者连续走私行为终结之日的，以走私案件的受案之日计算。显然海关总署的这一规定与前述的两个规定在计算应缴税额的时间上产生了明显的分歧，因而导致海关侦查部门通常对有证据证明走私行为发生时间的案件，是以走私行为发生之日的税则、税率、汇率来计算应缴税额，而司法机关却仍执行上述司法解释的规定，以走私行为案发时的税则、税率、汇率计算。显然，以往的执法存在一定的混乱。
 实践中，不少案件因为上述问题界限不明而产生争议，影响执法效果。例如，2006年1月至2008年12月，被告单位某公司在从境外进口轮胎胎面、轮胎橡胶翻新材料等货物过程中，该公司法定代表人被告人王某决定采用低报价格的手段先后48次从海关申报进口。本案中，海关核税部门按照海关总署缉私局《关于连续走私行为计核税款问题的批复》（缉私〔2008〕240号）的规定，以每次走私行为发生之日的汇率来逐票计核偷逃税额。经核定，上述货物偷逃应缴税额共计590万余元。后检察机关按此数额向人民法院提起公诉。诉讼过程中，被告单位的辩护人提出，本案应当依照《走私解释（一）》第六条第二款的规定，以案发时的汇率计算偷逃税额，如此则偷逃税额为48万元。此案，审理法院的倾向性意见认为，应当依据海关总署缉私局《关于连续走私行为计核税款问题的批复》的规定，对于连续多次实施走私行为，有证据证明每次走私行为发生时间的，应当适用每次走私行为发生之日的汇率来计核偷逃税额，因而最终未采纳辩方意见。
 我们认为，以往的司法解释中规定的以“案发时”为标准来计算应缴税额是不符合犯罪构成理论的。这是因为，任何一种犯罪行为对刑法所保护客体造成的侵害程度和损害后果，都是以犯罪行为发生时为标准来衡量的，走私犯罪也不应当是例外。走私普通货物、物品罪所偷逃的应缴税额，是指走私行为发生时对国家税收秩序的侵害，此时国家税款的流失数额应以该走私行为发生时的税则、税率、汇率为标准来计算，这无论对国家还是对被告人来说都是客观公正的。随着我国国民经济不断发展，按照我国政府人世时的公开承诺，不久的将来，有些货物、物品的税则、税率、汇率将逐步降低，甚至会出现零关税情形，如果到那时再查获以前有关单位和个人的走私行为，而且仍按“案发时”的标准来计算应缴税额，也许这种行为就不能再以走私犯罪论处了。
 基于以上考虑，新出台的《解释》在计算“偷逃应缴税额”的问题上，采用以“走私行为实施时”为标准。当然，对于部分走私犯罪案件，由于案发时间较晚，无法确定走私行为实施时间，则只好以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。因此，《解释》第十八条规定，应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。
 6.关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定
 由于国家政策变化等因素的存在，关税税率往往会不断调整。特别是高科技材料、化工原料等货物，关税税率经常变动。在部分走私犯罪案件中，行为人进口货物时的关税税率较高，而在案发或者审判时的关税税率已经降低，甚至已经变为“零关税”。那么，关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定呢？例如：
 2010年4月至2011年4月，报告单位某公司在进口玻璃过程中，该公司负责人被告人刘某决定采用伪报品名和税则号的方法，将浮法工艺生产的玻璃（进口关税税率为15%）伪报成液晶显示屏用原板玻璃（关税税率为13%）进口，共计进口43票。经鉴定，偷逃应缴税额为828万余元。案件审理阶段，浮法工艺生产的玻璃的进口关税税率已经调整为3%。诉讼过程中，被告单位的辩护人提出，关税税率的变更属于法律变更，应当根据从旧兼从轻原则，以变动后的税率来计核偷逃税额。据此，被告单位和被告人的行为均不构成犯罪。
 我们认为，上述案例中辩方的观点不能成立。国务院关税税则委员会、海关总署下发的关税税率文件不属于刑法规范的范畴，而是一种效力相当于国务院部门规章的规范性文件。同时，此种规范性文件只规定相关货物的关税税率，不能据以评价行为人实施的以伪报品名和税则号的手段欺骗海关的行为的性质。因此，由此种规范性文件的修改而引起的关税税率的变动，不属于刑法意义上的法律变更，不适用“从旧兼从轻原则”。换言之，在被告单位和被告人欺骗海关的行为性质没有变化，以及客观上造成了国家国家税款流失的事实没有变化的前提下，不能因为关税税率变动而影响对于先前行为的社会危害性的判断，即仍然应当以行为时的关税税率作为核定偷逃应缴税额的依据。
 7.在计算偷逃应缴税额时，是否应当将促销赠品计入走私普通货物、物品的数额
 实践中，境外供货商在销售货物时，基于开拓市场等考虑，常与境内进口商约定：在一定时段内按照“满十送一”“满十送二”等一定比率，给予境内进口商与进口货物完全相同的促销赠品。在认定偷逃应缴税额时，是否应当将促销赠品的价值计入走私普通货物、物品的数额，存在不同意见。例如：
 2009年7月至2011年5月间，被告单位某公司在从日本进口产妇护理卫生用品过程中，该公司董事长被告人王某、总经理被告人李某决定采用低报价格手段进口货物，共计进口货物36票。经核定，偷逃应缴税款共计331万余元。另查明，在进口货物过程中，日本出口商使用赠品进行促销，2009年赠品占进口货物总数的40%，2010年赠品占进口货物总数的20%，2011年取消赠品。本案侦查过程中，海关在核定偷逃数额时，将赠品计算在走私货物的总数之内。诉讼过程中，被告单位的辩护人提出，对于被告单位在进口货物时接受的促销赠品，应当在核税时从总货物量中扣除。
 诉讼过程中，审判人员认为，对于报关货物中存在部分促销赠品的案件，应当按照相同货物成交价格对促销赠品进行计价，而不应当予以扣除。对报关货物存在的部分赠品应当按照相同货物成交价格进行估价，相同货物均应当纳入进口货物征税范围。理由是：商业行为的赠与不同于一般意义上的民间赠与，其实质是有偿的，因而不能对商业行为的赠与免除申报和纳税的义务。我们倾向于同意该意见。
 8.进口合同约定货物价格包含相关“税费”，但并未列明具体数额的，在认定货物完税价格时能否按照实际发生数额对该“税费”予以扣除
 依照《海关审定进出口货物完税价格办法》第十五条的规定，进口货物的价款中单独列明的货物进口后发生的建设、安装、装配、维修等费用，进口关税、进口环节海关代征税及其他国内税，均不计入该货物的完税价格。实践中，有的境外供货商与国内进口商虽在合同中约定货物价款包括货物进口后发生的建设、安装、装配、维修等费用以及关税等，但未载明具体数额。对此在认定货物完税价格时应否扣除相关“税费”存在争议。例如：
 2008年至2010年，被告单位某公司在代理进口二手印刷机过程中，该公司负责人被告人蒋某委托他人办理了二手印刷机批文及相关手续，蒋某同时根据他人确定的最低报关价格计算成本。之后，蒋某与国内客户协商，在真实的销售合同中确定了二手印刷机“买方工厂交机价”，同时明确机器价格中包含进口后的安装、调试、维修费用以及进口关税等，但合同条款中来列明各项税费的具体数额。蒋某在将二手印刷机通过低报价格进口后，组织相关技术人员负责国内客户的二手印刷机安装、调试、维修等工作，并按照真实合同价格向国内客户收取货款。经核定，蒋某等人采用上述方法，伙同国内客户走私进口二手印刷机40余台，偷逃应缴税额共计3000余万元。
 此案，在认定货物完税价格时，办案机关对于是否扣除相应“税费”认识不一。一种意见认为，对于合同中约定的包含在货物价格内的相关“税费”，即使未列明具体数额，只要系进口后实际发生的合理费用与关税，也应视同单独列明，在认定货物完税价格时应当予以扣除。另一种意见认为，对于在合同中约定货物价款包含“税费”，但未列明具体数额的，即使进口之后实际发生，也应视为未单独列明的税收、费用，在认定完税价格时一概不予扣除。
 对于上述问题，我们倾向于认为，在认定货物完税价格时应坚持实质合理性原则。海关在对进口货物计税时均是以实际成交价格为依据，因而对于未单独列明的税收、费用一概不予扣除的方法不可取。办理具体案件时，应当尽量准确地审核相关“税费”，并予以合理处理。目前办案实践中的普遍做法是，对于有证据证明实际发生的合理费用和实际缴纳的税款，在认定完税价格时予以适当扣除。
 （三）小额多次走私行为的认定及法律适用
 所谓“小额多次走私”，是指刑法第一百五十三条第一款第一项规定的“一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私”的行为。根据《解释》第十七条的规定，刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。
 《解释》的上述规定，是刑法修正案（八）增设的“小额多次走私行为”的认定标准。具体解析如下：
 1.关于“一年内”的认定问题
 一年内因走私被给予二次行政处罚，由于存在行为实施时间和行政机关作出处罚时间上的差异，因而在《解释》起草过程中对于“一年内”的具体起止时间的计算问题存在不同意见。一种意见认为，应当以行为人实施走私行为时作为“一年内”起算和终止的标准，这样便于保持以往司法解释依照危害行为实施时间确定处罚标准的一致性。另一种意见认为，应当以行政处罚作出之时作为“一年内”起算和终止的标准，这样有利于反应行为人漠视法律制裁的主观恶性程度。
 经研究，我们认为，上述两种意见各有合理成分。考虑到第一次走私行为时与受到行政处罚时可能存在时间差，从有利于被告人的角度考虑，将因走私行为受到行政处罚的生效之日作为“一年内”的起算点；根据刑法第一百五十一条第一款第二项的规定，行为人第三次因走私被查获即可，不涉及行政处罚的问题。因此，以“又走私”的行为之日作为“一年内”的终结点。据此，《解释》第十七条规定，“一年内”以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定。
 2.关于三次走私行为的对象问题
 小额多次走私虽然规定在刑法第一百五十三条中，但其评价对象只是针对第三次走私，前两次因走私而被行政处罚只是情节标准，故不应限制前两次走私的犯罪对象。
 3.如何理解“被给予二次行政处罚”的内涵
 “被给予二次行政处罚”中的“行政处罚”，是指行政处罚作出之时，还是生效之日？《解释》稿曾经把“被给予二次行政处罚”规定为，“行政处罚之日”，意指行政处罚作出之日。在征求意见过程中，有的同志提出：本条中的“因第一次走私行为受到行政处罚之日”应修改为“因第一次走私行为受到行政处罚，行政处罚决定书送达之日”或“行政处罚决定生效之日”，以便于司法实践中的认定。经研究，我们认为这种意见是可行的，故将《解释》第十七条的用语修改为“因走私第一次受到行政处罚的生效之日”。侦查机关在具体办理案件时应当注意的是，根据法律、法规的规定，行政处罚的被处罚人不服的，可提起行政复议或行政诉讼，但不影响行政处罚的执行；行为人若对行政处罚决定不服，提起行政复议或行政诉讼的，侦查机关可先行刑事立案，视行政处罚的最终结果决定是否需要追究刑事责任。
 4.小额多次走私行为应否确定入罪数额标准
 《解释》起草过程中，对于一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为，是否需要规定偷逃应缴税额标准，存在不同意见。一种意见认为，对于“又走私”行为不应再规定偷逃应缴税额标准。主要理由是：不管规定的偷逃应缴税额标准有多低，都会被不法分子利用以逃避刑事打击，有违刑法修正案（八）加大打击小额多次走私行为的初衷。另一种意见认为，应当结合实际情况对“又走私”规定一个合理的偷逃应缴税额标准，这样既可以避免刑罚打击面过宽，也可以使刑法的规定与行政处罚实施条例的有关规定更好地衔接起来。《解释》事实上采纳了上述第一种意见，未对小额多次走私行为规定入罪数额标准。
 （四）后续走私行为的认定及法律适用
 1.如何理解“保税货物”和“特定减免税货物、物品”的范畴
 根据刑法第一百五十四条的规定，行为人未经海关许可并且未补缴应缴数额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，或者特定减税、免税的货物、物品，在境内销售牟利的，依照刑法第一百五十三条的规定以走私普通货物、物品罪定罪处罚。实践中，需要界定“保税货物”和“特定减免税货物、物品”的范畴。
 根据《解释》第十九条的规定，刑法第一百五十四条规定的“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物，包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。《解释》关于“保税货物”认定的规定系吸收保留了《走私解释（一）》第七条的规定，仅在个别文字表述上做了改动。
 所谓“特定减免税货物、物品”，是指除了法定减免税外，根据国务院制定的减免税办法实行减免税的特定地区、特定企业、特定用途的进口货物、物品。特定减免税货物、物品只能用于特定地区、特定企业或者特定用途，受海关后续监管。未经海关核准并补缴关税，不得移作他用。正因如此，刑法第一百五十四条规定的走私犯罪，理论上称为“后续走私”。
 2.刑法第一百五十四条规定的“保税货物”，是否包括“进料加工”的货物
 刑法第一百五十四条列举的“保税货物”中未提及“进料加工i”的货物。实践中，有的办案人员援引罪刑法定原则，认为擅自销售进料加工保税货物的行为不适用刑法第一百五十四条，也有的办案人员认为该条是概括式规定，留了“等保税货物”的字眼，因此应当将“进料加工”包含其中。另外，还有人认为，“进料加工”是从属于“来料加工”的概念，因而法律适用上不存在问题。
 我们认为，“进料加工”与“来料加工”是两个不同的概念。“进料加工”，是指我国有关经营单位用外汇购买进口部分或全部原料、材料、辅料、元器件、零部件、配套件和包装物料，加工成品或半成品再销往国外的贸易方式。“来料加工i”，则是由国外厂商提供原材料、辅助材料及包装材料等，委托我方企业加工成品，国外厂商负责销售，我方按合同收取工缴费的贸易方式。当然，“进料加工”和“来料加工”仅是贸易方式的区别，其共同点都是保税，返销国外。若在境内销售，必须补税。刑法第一百五十四条第一项规定的后续所有走私行为，其共同点均是未经海关许可，擅自将保税货物在境内销售牟利的行为。因此，“来料加工”和“进料加工”均应包含其中。
 为了进一步说明此问题，现以上海华源伊龙实业发展公司等走私普通货物案为例作必要的解析。[3]
 1996年底至1997年初，被告人濮仪清在担任被告单位上海华源伊龙实业发展公司（以下简称伊龙公司）法定代表人、总经理期间，通过该公司内贸部经理被告人冯学军介绍，认识了香港三富企业有限公司（以下简称三富公司）上海办事处的被告人施靖。双方经洽谈，均有进口涤纶短纤加工复出口的合作意向，并决定签订《进出口代理协议》，三富公司委托伊龙公司代理涤纶短纤“进料加工复出口”业务。伊龙公司没有外贸进出口权，其征得上级单位中国华源集团有限公司（以下简称华源集团公司）同意，以华源集团公司进出口六部的名义对外签订进出口协议。而三富公司施靖以已于1997年1月1日被工商行政管理部门注销的民兴公司名义，在同年1月6日与伊龙公司签订了《进出口代理协议》，并在协议书上加盖了一枚非民兴公司的印鉴。该协议约定，华源集团公司（即伊龙公司）负责代理民兴公司（实为三富公司）对外商签订进口合同和出口信用证的审证及交单，但不承担任何责任，而其他均由三富公司负责；伊龙公司按比率收取代理费。至1997年底，伊龙公司与三富公司先后签订数份与上述内容相同的《进出口代理协议》，从而形成代理关系。
 嗣后，伊龙公司以华源集团公司的名义向上海浦东海关申领了《进料加工登记手册》，经海关审查批准，免税进口涤纶短纤3100余吨。伊龙公司总经理濮仪清及公司职员冯学军与三富公司施靖未经海关许可，并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的涤纶短纤在境内销售。其中，经濮仪清同意，伊龙公司冯学军介绍，销售涤纶短纤给上海广联纺织品工业有限公司（以下简称广联公司）；冯学军帮助介绍，由三富公司施靖销售涤纶短纤给上海鑫豪物质有限公司（以下简称鑫豪公司）、上海华晶纺织印染有限公司（以下简称华晶公司）、上海天皓实业有限公司（以下简称天皓公司）等，共计830余吨。
 1998年4月，时任伊龙公司总经理的被告人濮仪清要求员工周某等人使用陕西宝鸡阳光非织造物有限公司（以下简称宝鸡阳光公司）的《进料加工登记手册》，经海关批准，免税进口涤纶短纤297.5吨。伊龙公司又未经海关许可并补缴应缴税额，擅自将批准进口的涤纶短纤在境内销售给上海田水物资贸易有限公司（以下简称田水公司）190余吨。
 此案，上海市人民检察院第二分院以被告单位上海华源伊龙实业发展公司、被告人濮仪清、施靖、冯学军犯走私普通货物罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。被告单位上海华源伊龙实业发展公司的诉讼代表人及其辩护人和被告人濮仪清否认指使下属擅自销售保税货物。濮仪清的辩护人认为，指控濮仪清犯走私普通货物罪证据不足；濮仪清无走私的故意，不构成走私罪。
 上海市第二中级人民法院认为，被告单位伊龙公司在与三富公司进行外贸进出口代理业务中，违反海关规定逃避监管，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤，结伙或单独在境内销售，偷逃国家应缴税额，其中，伊龙公司非法销售292.9吨，偷逃应缴税额人民币95.4万元，伊龙公司的行为构成走私普通货物罪；被告人濮仪清系单位直接主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪，且均情节严重，依法均应予处罚，根据被告人濮仪清的犯罪情节和悔罪表现等，可对其适用缓刑。被告人施靖以三富公司等名义，非法销售743.4吨，偷逃应缴税额人民币243.3万元，其行为构成走私普通货物罪，且情节严重，依法予以处罚。被告人冯学军作为伊龙公司的员工，参与公司非法销售95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元，系单位直接责任人员；又以单位名义参与为三富公司施靖介绍，非法销售683.2吨，偷逃应缴税额为223.6万元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。鉴于冯学军为三富公司施靖介绍，个人未从中获利，且到案后有悔罪表现等，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。但鉴于本案具体情况，可对被告人濮仪清、施靖、冯学军分别从轻处罚。该院判决：（1）被告单位上海华源伊龙实业发展公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币300万元；（2）被告人濮仪清犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年；（3）被告人施靖犯走私普通货物罪，判处有期徒刑6年；（4）被告人冯学军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年；（5）违法所得予以追缴。宣判后，伊龙公司和濮仪清、施靖、冯学军均未上诉。判决发生法律效力。
 本案的主要争议问题是：未经海关许可，且未补缴应缴税款，擅自在境内销售“进料加工”的货物的行为，是否构成走私普通货物罪？审理过程中，有的审判人员认为，刑法第一百五十四条第一项例举的保税货物中并不包括，故对公诉机关指控的三名被告人似无法适用刑法第一百五十四条及一百五十三条定罪处罚。同时，最高人民检察院的高检发研［1999］8号《关于擅自销售进口加工保税货物案件法律适用问题的意见》也认为，刑法第一百五十四条第一项所列举的保税货物中并未包括进料加工的货物。但实际上，“进料加工”和“来料加工”均为特准进口的保税货物，其目的不是为了消费，而是加工以后在境外销售，对海关来说，以不同的登记手册加以区分。由于“来料加工”和“进料加工”均是进口加工贸易的专用术语，两者区别在于所有权的归属，进料的权属为境内单位，而来料则属于境（国）外，因而不能把来料加工解释为包括进料加工。刑法第一百五十四条是关于走私普通货物罪的后续性规定，其第一项的规定吸收了1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称《走私补充规定》）中第六条的内容，即：“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的”，根据刑法分则第三章第二节规定，上述后续性的走私行为构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条规定的走私罪量刑标准处罚。但前述规定中的保税货物仅为“来料加工、来件装配、补偿贸易”三种贸易形式，这三种贸易形式之后并未以“等等”表示列举未完。这样的表述是有欠缺的，由于对具体的贸易形式列举不全，致使司法实践中对一些利用其他贸易形式走私的犯罪行为无法适用刑法条文进行处罚。
 值得注意的是，全国人大常委会于1987年通过的海关法（现已修正）第四十七条第一款规定：逃避海关监管，有下列行为之一的，是走私罪。其中，未经海关许可并补缴关税，擅自出售特准进口的保税货物，特定减税或者免税的货物，数额较大的。同时，该条第四款还规定，犯走私罪的，由人民法院依法判处刑事处罚，包括判处罚金；没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。从前述法条规定可以看出，海关法中对该保税货物并无限定，可以理解为包括“进料加工”，并以走私罪定罪，且明确规定了处罚原则。如果进行走私，应当与走私来料加工货物的行为一样，按照走私普通货物、物品罪定罪处罚。因此，根据海关法的相关规定，擅自在境内销售进料加工的保税货物的，同样属于走私行为。
 另外值得注意的是，《走私解释（一）》第七条对保税货物的内涵进行释义，即刑法第一百五十四条规定的“保税货物”是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物；保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。最高人民检察院亦于同年10月26日作出了《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》的规定。该解释进一步明确：经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物；未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应徼税额在5万元以上的，依照刑法第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。由于刑事司法解释的效力自法律颁布实施之日起生效，司法解释直接对刑法条文的内涵具体进行释义，并不是认为“来料加工”包括“进料加工”，上述解释与海关法的规定是一致的。因此，本案依照刑法及司法解释的有关规定适用法律是妥当的。
 3.如何认定利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的性质
 加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定，给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证，或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的，对卖方依照刑法第一百五十六条以走私罪共犯定罪处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。有一种观点认为，买卖进口货物减免税批文等涉税单证的，应当一律以走私普通货物、物品罪认定，因为此种减免税批文的唯一用途就是走私。这种意见似乎欠妥，因为买卖进口货物减免税批文等涉税单证的人尽管主观上认识到这些单证的最终用途是走私，但其与走私行为的实行者缺乏直接联系（通常是尚未发生实际的走私行为即案发），一律论为走私罪的共犯不符合共同犯罪的一般理论。该问题在《走私意见》第九条已经予以明确。以厦门国贸集团股份有限公司等走私普通货物案为例说明如下：
 1995年下半年，被告单位厦门国贸集团股份有限公司（以下简称国贸公司）原材料部向公司提出使用减免税批文进口钢材并予以销售牟利的经营方式，公司同意后，时任原材料部业务员的被告人黄辟雄积极联系货源、购买减免税批文并草拟进口合同和盈亏核算表，而后报原材料部副经理被告人郑晓东审核（被告人黄辟雄于1996年底升任原材料部副经理后，主要分管钢材业务，业务员草拟进口合同和盈亏核算表后，由其负责审核），经公司副总经理被告人江维基签批后，于1995年底至1998年间，先后与境外企业签订了20单购买钢材的进口合同，并使用本公司自行申请或购买的减免税批文向海关申报进口了钢材119549.074吨，而后在未经海关许可并且未补缴应缴税额的情况下，由被告人黄辟雄负责将所进钢材全部销售给王然、王春勇、郑国志等个体商贩及非减免税批文单位，偷逃应缴税额为人民币7373.361176万元。被告人郑晓东作为原材料部负责人审核了部分进口合同，并亲自参与购买减免税批文和销售钢材；被告人江维基同意原材料部的上述经营方式，签批进口合同，并同意从销售钢材的款项中支付购买减免税批文的费用；被告人苏春成作为被告单位的法定代表人对原材料部倒卖减免税钢材的行为不持异议，并还亲自到厦门市邮电局联系转让减免税批文。1995年至1998年间，时任国贸公司金属部副经理的被告人曾仁智审核了业务员草拟的3份进口钢材合同及盈亏核算表，经被告人江雏基审批后，对外签订合同，并使用国贸公司的减免税批文向海关申报进口了钢材3706.66吨，而后在未经海关许可并且未补缴应缴税额的情况下，被告人曾仁智负责将该批钢材销售给个体商贩及非减免税批文单位，偷逃应缴税额人民币282.012844万元。另，被告单位及各被告人在犯罪事实尚未被司法机关发觉前，经教育主动、如实供述了自己的罪行。综上，被告单位国贸公司为了增加贸易总量、获取经营利润，违反有关法律、法规规定，由下属原材料部和金属部使用本公司自行申请或向其他单位购买的减免税批文《特定区域进口自用物资额度证明》或《进口货物征免税证明》向厦门海关申报进口钢材，而后，在未经海关许可并且未补缴应缴税额的情况下，擅自将进口的123255.734吨减免税钢材在国内销售牟利，偷逃应缴税额人民币7655.37484万元。
 厦门市中级人民法院经审理认为，被告单位国贸公司无视国家法律、法规规定，使用购买的减免税批文进口钢材123255.734吨，在未经海关许可并且未补缴应缴税额的情况下，擅自在国内予以销售牟利，偷逃应缴税额人民币7655.37484万元，其行为已构成走私普通货物罪。被告人苏春成作为被告单位的法定代表人，被告人江维基作为被告单位分管进口业务的副总经理，同意并参与本单位的走私行为，均属单位走私犯罪中直接负责的主管人员；被告人郑晓东、黄辟雄均参与进口、销售20个合同的钢材计119549.074吨，偷逃应缴税额人民币7373.361996万元，被告人曾仁智参与进口、销售3个合同的钢材计3706.66吨，偷逃应缴税额人民币282.012844万元，均属单位走私犯罪中的其他直接责任人员，五被告人的行为均已构成走私普通货物罪，情节特别严重。鉴于被告单位国贸公司能够认真自查本单位的走私犯罪行为，依法可从轻处罚。鉴于各被告人在案发前均能如实向司法机关交代自己的犯罪行为，系自首，且是为单位利益犯罪，个人未从中牟取私利，主观恶性不大等情节，依法可减轻处罚并适用缓刑。因此，该院判决：（1）被告单位厦门国贸集团股份有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币4000万元。（2）被告人苏春成、江维基犯走私普通货物罪，均判处有期徒刑3年，缓刑3年。（3）被告人郑晓东、黄辟雄犯走私普通货物罪，均判处有期徒刑2年，缓刑2年。（4）被告人曾仁智犯走私普通货物罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。宣判后，被告单位及各被告人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决发生法律效力。
 本案中，被告单位和各被告人使用购买的减免税批文进口货物，实质上是将一般贸易货物伪报为特定减免税货物，应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物罪定罪处罚。厦门市中级人民法院的判决是正确的。这里需要注意的是，如何认定买卖减免税批文的单位或者个人行为的性质？根据《走私意见》第九条的规定，如果行为人与走私分子通谋出售减免税批文，或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的，对卖方应当依照刑法第一百五十六条以走私罪共犯定罪处罚。本案中，相关单位出售批文时主观上清楚地认识到购买批文单位将持批文进口货物，客观上也实施了出具相关文件帮助货物报关进口的行为，故其实质上构成走私共犯。因公诉机关未并案起诉出售批文单位，本着不告不理原则，法院未认定出售批文单位为共犯，也未追究其刑事责任。
 4.如何认定在加工贸易活动中骗取海关核销行为的性质
 所谓加工贸易活动，是指刑法第一百五十五条第一项规定的来料加工、来件装配、补偿贸易等活动。发生在加工贸易领域内的走私犯罪，根据刑法规定须以“在境内销售牟利”为构成要件。但是，实践中发生在加工贸易领域内的大量案件的情况是，侦查机关无法查明行为人是否已经将保税货物销售牟利，而行为人确已通过假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销。这种情况下，保税货物已经脱离海关监管，国家税款流失的事实亦已发生，行为人的假核销行为本质上已经具备了走私犯罪的本质特征，其中情节严重的，应当依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。当然，有证据证明因不可抗力导致保税货物脱离海关监管，经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，不应当认为构成走私犯罪。因此，在加工贸易经营活动中，以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销，致使保税货物、物品脱离海关监管，造成国家税款流失，情节严重的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管，经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，不认定为走私犯罪。该问题，《走私意见》第十条已经予以明确。
 5.如何理解刑法第一百五十四条规定的“销售牟利”
 刑法第一百五十四条第一项和第二项都使用了“在境内销售牟利”的用语。具体办理案件时，对于什么是“销售牟利”存在不同理解。一种意见认为，“销售牟利”是指行为人擅自销售保税货物或者特定减免税货物、物品后客观上获取了非法利润；如果是赔本、亏损的买卖，则不能认定为犯罪。另一种意见认为，“销售牟利”是指行为人为获取了非法利润而擅自销售保税货物或者特定减免税货物、物品，至于客观上是否盈利则在所不问；降价销售，赔本销售的，也应当认定为“销售牟利”。
 我们认为，刑法第一百五十四条第一项、第二项规定的“销售牟利”，应当灵活理解。实践中，经常发现一些不法分子逃避海关监管，擅自将保税货物在境内销售，但并未实际谋取了利益，有的甚至因为受骗上当等原因遭受了损失；还有的不法分子没有销售保税货物，但通过抵债、入股等手段利用保税货物在境内牟利。上述情况，似乎不具备“销售牟利”的全部内容，但行为人逃避海关监管，偷逃关税的走私本质已经凸现出来了。因此，这些情形均应根据立法本意认定为后续走私。也就是说，实践中对“销售牟利”应作广义理解。“利”不能仅仅局限于客观上增值的利益、利润，还应包括其他各种利益。“牟利”可以是行为人为了追求更大的利润而擅自销售保税货物或者特定减免税货物、物品，也可以是行为人为了避免进一步的损失而擅自销售保税货物或者特定减免税货物、物品。对“销售牟利”作这样的解读，合乎民法理论关于物的取得可以分为积极取得和消极取得两种方法的原理。基于此种考虑，《走私意见》第十三条指出，刑法第一百五十四条规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。
 （五）间接走私行为的认定及法律适用
 间接走私，是指刑法第一百五十五条第一项规定的走私行为，即直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品的行为。
 根据刑法第一百五十五条的规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，“以走私罪论处，依照本节（指刑法分则第三章第二节走私罪）的有关规定处罚”。我们知道，“走私罪”是个类罪名，刑法规定“以走私罪论处”只是笼统抽象地指明了某种间接走私行为的犯罪性质，但未确定具体罪名。鉴于此，《解释》第二十条规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。据此规定，间接走私成为可能触犯的罪名包括：（1）刑法第一百五十一条规定的走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪；（2）刑法第一百五十二条规定的走私淫秽物品罪和走私废物罪；（3）刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪；（4）刑法第三百四十七条规定的走私毒品罪；（5）刑法第三百五十条规定的走私制毒物品罪。
 间接走私的犯罪对象包括哪些？从刑法第一百五十五条第一项的字面含义看，似乎包括两种：“国家禁止进口物品”和“走私进口的其他货物、物品”。从实质上理解，我们认为，间接走私的犯罪对象包括：（1）国家禁止进口的货物、物品；（2）国家限制进出口的货物、物品；（3）走私进口的普通货物、物品，偷逃应缴税额较大的。上述三种情况，行为人无论直接收购何种货物、物品，只要达到《解释》规定的定罪量刑标准，均可直接按所构成的走私罪名处理。
 （六）水上走私行为的认定及法律适用
 水上走私，或称“海上走私”，是指刑法第一百五十五条第二项规定的行为，即在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的行为。
 根据《解释》第二十条的规定，实施水上走私行为，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。《解释》第二十条规定的根据是《海关行政处罚实施条例》的相关规定。该条例第八条规定：“有下列行为之一的，按走私行为论处：（一）明知是走私进口的货物、物品，直接向走私人非法收购的；（二）在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。”
 在办理水上走私犯罪案件时，对于如何追究运输人的刑事责任，往往存在争议。此类案件中的“运输人”，是指水上走私行为的船舶、其他运输工具上的负责人和其他人员。与“运输人”相对应的是“贩卖人”和“收购人”。“贩卖人”是指出售水上走私货物、物品的单位和个人。“收购人”是指购买水上走私货物、物品的单位和个人。司法实践中，贩卖人、收购人通常是幕后组织者、策划者、指挥者，对于将贩卖人、收购人确定为水上走私犯罪主体并追究刑事责任，通常不存在异议，但运输人的情况不同。从已经处理的案件看，大多数案件是对起组织、指挥作用的船长、起主要作用的大副、轮机长、骨干船员等追究刑事责任，对其他船员、勤杂人员、搬运工人不再追究刑事责任。但也有少数案件，对从船长到船员的所有人员都追究了刑事责任。不同案件处理范围不同，主要原因是对船上人员在共同走私犯罪中所起的作用和所处的地位把握尺度不统一。为了统一执法标准，《走私意见》第十四条规定，对于运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于事先通谋的、集资走私的或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人的刑事责任。
 关于水上走私，还有一个问题值得研究：在我国领海查获的以他国或者港、澳、台等其他法域为目的地的走私行为是否构成走私罪？我们认为，在我国领海运输国家禁止进出口的物品，国家限制进出口的货物、物品，数额较大，没有合法证明的，不管是否以他国或者其他法域为目的地，均应依照刑法第一百五十五条第二项的规定以走私罪论处。如果在我国领海查获的以他国或者其他法域为目的地的走私物品属于国际公约规定禁止运输、买卖的物品（如毒品），应依据我国参加的有关国际公约以走私犯罪认定。不符合刑法第一百五十五条第二项和有关国际公约规定的定罪条件的行为，不宜以犯罪论处。
 三、其他法律适用问题
 （一）如何认定走私故意
 走私普通货物、物品罪属于直接故意犯罪，是一种故意逃避海关监管，偷逃关税，破坏国家对外贸易管制的行为。从司法实践角度看，走私犯罪行为人的主观故意的认定，往往是走私刑事案件中关乎行为人罪与非罪的争议焦点。走私罪犯是一种典型的行政犯，即由于违反了行政法律法规且情节严重而构成犯罪，其行为的犯罪性需要依赖于行政法律法规的规定去认识，因而不少走私犯罪分子以其对海关行政法律法规的无知为借口否认其具有走私的主观心理。同时，由于走私犯罪行为通常发生在对外贸易活动中，证明该行为的证据常因涉及境外而难以取得，又由于走私犯罪的“智能化”趋向越来越明显，常常有达到一定规模的公司、企业参与其中，犯罪分子具有较为充分的反制裁准备，因而在行为人拒不如实供述的前提下，侦查人员极难取得证据有效地证明行为人的犯罪心态。这种现象，给走私犯罪的认定增加了相当的难度。鉴于此，《走私意见》第五条第二款规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。”
 （二）在走私的普通货物、物品或者废物中隐藏国家禁止进出口的物品的行为如何定罪
 根据《解释》第二十二条的规定，在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。
 例如，行为人在不设海关的区域偷运冷藏海产品入境，被缉私人员截获，并被查出海产品中藏匿着海洛因。此类案件，通常不难认定行为人实施了在海产品中藏匿海洛因的行为，或者明知海产品中藏有海洛因而予以偷运入境。在此前提下，应当对行为人以走私毒品罪定罪处罚，如果其偷运海产品入境偷逃关税的数额已经达到定罪标准，则应当以走私毒品罪和走私普通货物、物品罪实行数罪并罚。
 但是，在上述设例中，如果行为人系受货主雇佣而偷运海产品入境，案发后辩称其不清楚所运输物品的具体性质。这种情况下，如何对其行为进行定性？这里首先需要解决一个事实判断问题，即在行为人具有走私故意的前提下，可能对于行为人的心理状态存在两种认定结果：一是行为人具有概括的走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确，即查获的任何物品都不超出其主观认识范围；二是行为人具有走私的主观故意，但因受到他人（如货主）蒙骗而误以为其所偷运入境的货物仅为海产品，没有认识到该海产品中藏匿着海洛因。我们认为，在第一种情形下，行为人对具体的犯罪对象没有建立明确的认识，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚，即按照走私毒品罪处罚或者认定走私毒品罪和走私普通货物、物品罪实行数罪罚。在第二种情形下，对于行为人的行为只能按走私普通货物、物品罪处罚，不能按走私毒品罪处罚。这是因为，构成特定的走私犯罪，如走私毒品罪等，行为人主观上仅有一般的走私故意还不够，必须对特定货物（如毒品）具有“明知”的认识。
 （三）如何认定刑法第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”
 刑法第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。“通谋”是共同犯罪人之间的一种共同故意，通常是发生在行为前的意思联络，称为“事前通谋”，但也不排除“事中通谋”。据此，《走私意见》认为，通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（1）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（2）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。
 （四）如何区分走私普通货物、物品的共同犯罪和放纵走私罪
 依照刑法第四百一十一条的规定，海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，构成放纵走私罪。该罪主要表现为，负有特定监管义务的海关工作人员出于徇私情、图私利的动机，有法不依，有章不循，利用职权对实施走私行为和走私犯罪的人故意放任、纵容甚至包庇，该查处的不查处，该处罚的不处罚，该移交司法机关追究刑事责任的不予移交的行为。放纵走私行为可能发生在走私行为实施完毕以后的查处阶段，也可能发生在走私行为实施过程中。而当放纵走私行为与走私犯罪行为相伴随而产生时，放纵走私行为和走私罪的共犯就显得难以区分。我们认为，应当着眼于以下三个因素区分走私普通货物、物品的共同犯罪与放纵走私罪：首先，两者主观故意的内容不同，海关工作人员与走私分子事前通谋的，应当认定为走私普通货物、物品罪的共犯；而在认定放纵走私罪的场合，只能是事中通谋。其次，行为的表现形式不同，成立走私普通货物、物品罪的共犯，要求行为人以积极的行动配合走私分子逃避海关监管；而放纵走私行为，一般是消极的不作为。这里所谓“积极的行动”，通常表现为帮助走私分子制造虚假的报关单证、协助走私分子欺骗其他海关工作人员、为走私分子提供资金、账号甚至走私运输工具等。再次，海关工作人员获得经济利益的性质不同，当该种经济利益可以认定为“分赃所得”时，如海关工作人员与走私分子约定按比例分得赃款的，应当按走私普通货物、物品罪的共犯处罚。总之，如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。
 （五）如何区分走私普通货物、物品罪与骗取出口退税罪
 依照刑法第二百零四条的规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，构成骗取出口退税罪。走私普通货物、物品罪与骗取出口退税罪的主要区别表现在：（1）前者侵害的客体是国家对普通货物、物品进出口监管、征收关税的制度，后者侵害的客体是国家出口退税管理制度。（2）在犯罪客观方面，前者表现为违反海关法律、法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境、偷逃应缴关税税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。后者则表现为违反国家有关出口退税的税收法律、法规，采取假报出口后者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。依照2002年《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，所谓“假报出口”，是指以虚构已完税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（1）伪造或者签订虚假的买卖合同；（2）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单.出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（3）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；（4）其他虚构已税货物出口事实的行为。所谓“其他欺骗手段”，包括：（1）骗取出口货物退税资格的；（2）将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的；（3）虽有货物出口，但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素，骗取未实际缴纳部分出口退税的；（4）以其他手段骗取出口退税款的。
 （六）如何区分走私普通货物、物品罪与走私武器、弹药罪等其他走私犯罪
 走私罪是个类罪名，除了走私普通货物、物品罪外，还包括刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的11个具体罪名，具体包括：（1）走私武器、弹药罪；（2）走私核材料罪；（3）走私假币罪；（4）走私文物罪；（5）走私贵重金属罪；（6）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；（7）走私国家禁止进口的货物、物品罪；（8）走私淫秽物品罪；（9）走私废物罪；（10）走私毒品罪；（11）走私制毒物品罪。这11种具体犯罪与走私普通货物、物品罪一样，都具有违反海关法律、法规，逃避海关监管，破坏国家对外贸易管制的特征。这11种犯罪与本罪的不同之处在于：（1）犯罪对象不同。前者表现为各种刑法规定的“特殊货物”、国家禁止进出口的其他货物以及国家禁止进口的废物和国家限制进口的可用作原料的废物，后者则表现为国家允许进出口并且依法应当缴纳关税的货物、物品。（2）前者不以偷逃关税为特征，后者则以“偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚”为构成特征。基于此，前者被称为“非涉税犯罪”，后者被称为“涉税犯罪”。依照《走私解释（二）》第八条的规定，经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物时，偷逃应缴税额，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十三条规定，以走私普通货物、物品罪处罚，即不再认定走私废物罪；即未经许可，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物、物品罪的，应当按照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
 （七）在代理转口贸易中未如实报关的行为，是否构成走私普通货物、物品罪
 走私普通货物、物品罪在客观上表现为逃避海关监管，偷逃税款，造成国家税收损失的行为。走私普通货物、物品行为不同于走私国家禁止出口的文物、黄金、白银等贵重金属和国家禁止进出口的珍贵动、植物及其制品及淫秽物品等其他违禁品的走私行为，其社会危害性不仅表现在违反国家海关监管制度方面，更主要是表现在偷逃关税，给国家税收造成损失。实践中，有的贸易公司为进行转口贸易，将普通货物暂时转运进境，其行为在表面上虽采用了不如实报关的手段逃避海关监管，但由于在客观上没有偷逃税款，亦不会给国家造成关税损失。因此，此种行为不应以走私普通货物、物品罪论处。
 鉴于本问题的复杂性，这里以被告单位中海贸经济贸易开发公司、被告人宋世璋被控走私普通货物案为例进行说明。[4]
 中油管道物资装备总公司（以下简称管道公司）向美国劳雷工业公司（以下称劳雷公司）订购8套“气动管线夹”，货物价值为42.7万美元，用于该公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在1998年5月10日前运抵苏丹。后管道公司委托被告单位中海贸经济贸易开发公司（以下称中海贸公司）办理该批货物由美国经中国再运至苏丹的转口手续，并于1998年2月6日与该公司第九经营部经理宋世璋签订了委托代理合同。当日，被告人宋世璋（系中海贸经济贸易开发公司进出口部经理）又代表中海贸公司与劳雷公司签订了购货合同。合同约定：劳雷公司货运时间为1998年3月23日前，中海贸公司在交付日30日前开具信用证。中海贸公司因经济纠纷致账户被查封冻结，管道公司即于同年2月23日将货款人民币355万元（折合42.7万美元）汇入由宋世璋任法定代表人的北京海明洋科贸中心（以下简称海明洋公司）账内。三天后，该款转至中国农业银行北京分行国际结算部，用于开具信用证。后劳雷公司因故推迟至4月上旬交货，宋世璋遂于同年3月19日向中国农业银行申请将信用证交货时间由3月23日变更为4月5日。期间，宋世璋在中国海外贸易总公司低报货物价值，办理了价值6.4万美元的机电产品进口审批手续，后又模仿劳雷公司经理签字，伪造了货物价值为6.4万美元的供货合同及发票，并委托华捷国际货运代理有限公司办理报关手续，由该公司负责在北京提货并运至天津新港后再转口到苏丹。在办理报关过程中，宋世璋使用海明洋公司的资金，按6.4万美元的货物价值缴纳了进口关税、代扣增值税共计人民币24万余元。同年4月3日，北京海关查验货物发现货值不符，即将货物扣留。北京海关对此批货物已于同年6月8日放行，运至苏丹。
 此案，北京市人民检察院第二分院以被告单位中海贸经济贸易开发公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。被告人宋世璋辩称，其虚假报关属实，但没有走私动机，此宗货物本可以办理转口，免缴税款，因时间紧，故采取先进口后出口的办法，当时认为先缴税，以后可以退税，所以少缴税款也无关紧要。其辩护人要求法院对被告人从轻处罚（未作无罪辩护）。
 北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，虽擅自采用低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋、指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益，认定被告单位具有走私普通货物的主观故意和客观行为均证据不足，公诉机关指控被告单位犯走私普通货物罪不能成立。宋世璋不如实报关的行为属违法行为，但依海关有关规定，货物转口并不产生税赋，且宋世璋垫缴的24万元税款在货物出口后不产生退税，公诉机关出示的证据材料亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益，故指控宋世璋具有走私犯罪的主观故意并造成偷逃税款77万余元的危害结果均证据不足。据此，该院判决被告单位中海贸经济贸易开发公司和被告人宋世璋无罪。
 宣判后，北京市人民检察院第二分院以中海贸公司及宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，构成走私普通货物罪，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市人民检察院的出庭意见认为：被告单位中海贸公司及被告人宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，依法应当判决构成走私普通货物罪。原审判决采信矛盾的证据以及片面采信证据认定原审被告人及被告单位无罪，是错误的。被告单位中海贸公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。北京市人民检察院第二分院抗诉成立，应予支持。建议二审法院依法认定宋世璋犯走私普通货物罪并处以刑罚。
 北京市高级人民法院经审理认为：被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，擅自采取低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸经济贸易开发公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋，指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益。被告人宋世璋在为他人代理转口业务过程中，低报货物价值，不如实报关的行为属违法行为，依海关有关规定，货物转口对国家不产生税赋，宋世璋缴纳的税款按有关规定不产生退税，抗诉机关提供的证据亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益。原审法院根据本案具体情节，对被告单位中海贸经济贸易开发公司和被告人宋世璋所作的无罪判决，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。故依法裁定驳回抗诉，维持原判。
 本案争议的关键问题是，被告单位和被告人的行为是否偷逃了关税，即是否造成国家税款的损失。海关法第五十九条规定，经海关批准暂时进口或者暂时出口的货物，以及特准进口的保税货物，在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税。《进出口关税条例》第三十条规定，经海关核准暂时进境或暂时出境并在6个月内复运出境或者复运进境的货样、展览品、施工机械、工程车辆、工程船舶、供安装设备时使用的仪器和工具、电视或者电影摄制器械、盛装货物的容器以及剧团服装道具，在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税。可见，为转口而暂时进口仪器、工具等货物，可以申请海关免纳关税，货物收发货人对海关不承担税赋，亦不存在出口退税问题。根据1993年4月1日海关总署发布的《海关法行政处罚实施细则》第九条、第十一条的规定，逃避海关监管，运输、携带、邮寄货物、物品进出境，但有关货物、物品不属于国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品的；不按照规定期限将暂行进出口货物复运出境或者复运进境、擅自留在境内或者境外的；不按照规定期限将过境、转运、通运货物运输出境，擅自留在境内的行为，属于违反海关监管规定的行为，不属走私行为，应处以货物、物品等值以下或者应缴税款两倍以下的罚款。可见，对于逃避海关监管，运输、携带、邮寄依法不应当缴纳关税的货物、物品、运输暂行进出口货物、过境、转运、通运货物进境的行为不属于走私行为。
 本案中，北京海关向法院出具的证明材料指出，宋世璋在报关过程中低报货物价值的行为属于进口货物后又出口至境外使用，实际并未产生进口税赋，未对国家税收造成实际损失，且如按一般贸易货物进口，出口时，海关亦无任何退税方面的规定。同时，宋世璋代理管道公司向劳雷公司购买货物，用于管道公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在代理转口贸易过程中，与劳雷公司约定货运时间为1998年3月23日前。此后，劳雷公司因故将交货时间推迟至4月上旬，但该货物要求1998年5月10日前运抵苏丹。为此，宋世璋以办理转口手续时间紧、资金不足为由，低报货物价值，不如实报关，其主观意图是将暂行进口的货物复运出境，及时交货，其行为手段虽违反了海关监管规定，但依海关有关规定，其缴纳的税款按有关规定不产生退税，现有证据亦不能证实其违法行为可获取非法利益，且未对国家税收造成实际损失。因此，宋世璋的违法行为不属走私行为，不构成走私普通货物罪。
 （八）怎样处理走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的没收、追缴问题
 根据《走私意见》第二十三条的规定，在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。在移送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送，对于扣押的危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品，已经依法先行变卖、拍卖的，应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料；人民检察院在提起公诉时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并移送；人民法院在判决走私罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收；海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴中央国库。此外，《走私意见》第二十四条还对走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴问题进行了明确。在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。
 （九）走私普通货物、物品罪的刑罚适用
 依照刑法第一百五十三条第一款的规定，走私普通货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
 1.走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金。
 2.走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金。
 3.走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
 依照本条第2款的规定，单位犯走私普通货物、物品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。
 依照本条第3款的规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
 这里需要注意的是，刑法修正案（八）删除了刑法第一百五十三条第一款第一项“情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚”，即处死刑的规定。也就是说，刑法修正案（八）废除了走私普通货物、物品罪的死刑。但是，根据刑法第一百五十七条的规定，在武装掩护走私的情形下，对于走私普通货物、物品罪是否还存在适用死刑的空间，理论界和实务部门存在争议。因此，这里有必要研究刑法第一百五十七条的适用问题。
 1.如何把握武装掩护走私案件的罪名认定
 刑法第一百五十七条第一款规定：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”对于这一规定，理论上曾有不同的理解。一种观点认为，对武装掩护走私的行为，要按走私罪中最严重的行为定罪，并且从重处罚，即按刑法第一百五十一条规定的走私走私武器、弹药罪定罪，并从重处罚。另一种意见认为，对武装掩护走私行为，不能按刑法第一百五十一条规定的走私武器、弹药罪定罪，而应根据走私的对象分别定不同的罪，只是量刑要根据刑法第一百五十一条第一款规定的法定刑从重处罚。我们倾向于同意后一种意见，理由有：首先，刑法第一百五十七条第一款规定对武装掩护走私的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定“从重处罚”，却没有规定按刑法第一百五十一条第一款“定罪并从重处罚”。其次，从实践中发生的案件看，武装掩护走私的对象各不相同，将武装掩护走私行为一概按该条款规定的走私武器、弹药罪或者走私假币罪等定罪，则完全违背犯罪构成原理。例如，武装掩护走私成品油的，若按走私武器、弹药罪，而不按走私普通货物罪处理，必然令人无法理解。因此，如果武装掩护走私的对象是普通货物、物品，则应当按走私普通货物、物品罪定罪。
 2.如何理解“依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚”之法定最高刑
 此问题的不同回答，关系到刑法修正案（八）实施以后对于走私普通货物、物品具有武装掩护走私情节的案件，可否使用死刑的问题。也就是说，立法机关是否彻底废除了走私普通货物、物品罪的死刑？我们认为，从刑法条文逻辑上看，既然规定“依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚”，因刑法第一百五十一条第一款的法定最高刑为死刑，那么对于武装掩护的走私普通货物、物品案不能排除适用死刑的可能。
 3.武装掩护走私普通货物、物品，是否要求“偷逃应缴税额较大”才能构成犯罪
 值得注意的是，条文中表述的是“武装掩护走私的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定从重处罚”，而不是表述为“武装掩护走私，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定从重处罚”。因此可以看到，刑法第一百五十七条的规定实际上是对武装掩护走私普通货物、物品这种特殊的走私普通货物、物品的行为构成犯罪的要件进行了修改，不要求具备“偷逃应缴税额较大”这一要件。立法者作这样的规定，是鉴于武装掩护走私本身具有极大的社会危害性，如果还要求“偷逃应缴税额较大”才能构成犯罪，那显然是不合理的。
 4.武装掩护走私者在缉私人员对其缉查时使用武器抗拒缉查的，是否实行数罪并罚
 刑法第一百五十七条第二款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”根据这一规定，走私普通货物、物品的犯罪分子，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，按走私普通货物罪和妨害公务罪实行并罚。有人认为，“以暴力、威胁方法抗拒缉私”，是指除武装掩护走私外的，行为人以暴力、威胁的方法抗拒海关、边防缉私人员依法对进出境的货物、物品行使监督、检查的行为。我们认为，这种观点不甚合理。暴力既包括使用棍棒、大刀、匕首、拳脚，更应包括使用武器。使用武器是最严重的暴力，将使用武器排除在暴力之外，不符合“暴力”的本来含义。同时.如果对采取使用武器以外的暴力抗拒缉私的情况实行数罪并罚，而对使用武器抗拒缉私的情况不按数罪实行并罚，也会导致刑法适用的不协调。因此，对于走私普通货物、物品又使用武器抗拒缉私的，应按走私普通货物、物品罪与妨害公务罪实行数罪并罚。
 （十）办理走私犯罪案件中如何审查认定电子数据的证据资格
 电子数据，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。2012年修改后的刑事诉讼法首次以基本法的形式明确了“电子数据”的证据地位。实践中，电子数据主要分为三类：视听资料、勘验检查笔录、鉴定意见。它包括三种基本形式：（1）计算机输入、存储、处理（包括统计、综合、分析）、输出的数据；（2）按照严格的法律及技术程序，利用计算机模拟得出的结果；（3）按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试得出的结果。[5]关于电子数据的审查认定，最高人民法院2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条规定：“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：（1）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；（2）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；（3）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；（4）内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；（5）该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”2012年刑事诉讼法修改后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第九十三条专门就电子证据的审查进行了规定。该条规定：“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。”根据《刑诉法解释》第九十四条的规定，视听资料、电子数据经审查无法确定真伪或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。
 根据上述规定，结合实际情况，我们认为，判断本案电子邮件、QQ聊天记录、电子账单和报关材料等电子数据是否具备证据能力，主要从证据的“三性”入手。“三性”审查是对《刑诉法解释》规定的逻辑归纳，包含了《刑诉法解释》关于电子证据审查的全部内容。
 一是真实性，即电子数据所表达的内容或者证据事实是真实的，不是想象、臆测或者虚构的。如同视听资料一样，电子数据作为信息技术的产物，容易存在拼凑、篡改、增删等伪造、变造的情形，因此应当首先审查电子数据内容的真实性，包括电子数据的来源，即电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；电子数据的收集、传送和保存方法。必要时，还可通过鉴定的方式确认电子数据的真实性。二是合法性，即电子数据的收集主体、方法和程序应当符合法律规定。电子数据的合法性审查应当包括审查电子证据的主体和程序是否合法。程序审查是实体审查的前提基础，而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。[6]三是关联性，即电子数据与待证案件事实有关，具有证明案件待证事实的属性。
 以广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案为例说明如下：
 2007年至2009年3月间，被告单位广州顺亨公司为谋取不法利益，经总经理被告人李木钦决定，指使该公司职员被告人李增坚具体操作和联系，将被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司以及香港泻益贸易公司、广州鸿星汽配经营部委托该公司包税进口的汽车配件和其自购的进口汽车配件，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格，转委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司及广东新联公司等公司包税进口，从中赚取包税差价。经海关关税部门核定，广州顺亨公司（李木钦、李增坚）走私进口汽车配件277个货柜，偷逃应缴税额108094 245.41元。广东省广州市中级人民法院依法以被告单位广州顺亨汽车配件贸易有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币1.1亿元；以被告人李木钦犯走私普通货物罪，判处有期徒刑14年；以被告人张树鸿犯走私普通货物罪，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币63000000万元（其他判罚情况略）。
 在本案中，侦查机关现场固定电子数据时采用了“封存——扣押”模式：召集见证人——切断电源及接口——封存介质——拍照、录像固定——制作搜查笔录和扣押清单——送有资质部门鉴定。对于计算机中未被删除的数据，在其他证据足以佐证的前提下，采用了“打印——确认”模式。最终固定、提取涉案电脑100多台，一批U盘、移动硬盘、手机卡等存储介质。侦查机关在获得上述电子数据材料后即提交给电子数据鉴定机关进行鉴定，鉴定结论均在法庭审理时予以出示并进行质证。同时，侦查机关对扣押的100多台电脑进行分析，在不破坏数据的情况下，对现有数据提取、分析，对已删除数据恢复后提取，并使用60部只读设备和电子数据专业分析软件，解决对已删除数据的固定、分析难题。所有提取、固定的电子证据材料，在侦查和起诉阶段均打印成文字件，交由相关的被告人及证人进行签认。
 值得一提的是，本案中侦查机关在网络取证中还进行了向第三方取证。向第三方取证，就是向中立第三方调取电子数据，它是计算机取证体系的重要组成部分。第三方包括网络服务提供商、电子数据交换机构、电子证据鉴定机构、案外第三人等。在我国，向第三方取证作为计算机取证的成熟手段之一，具有明确的法律依据，如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《互联网信息服务管理办法》等，均明确规定了网络服务商具有提供电子证据的协助义务。本案侦查机关通过电子邮件所属服务商确定网络服务商的地址，向服务商调取了30个涉案邮箱中的20万封电子邮件，经过筛选后将其中与本案有关联的部分作为电子数据材料提交法庭。同时，向第三方取证的数据材料均由第三方单位存贮在只能读不能写的光盘里面，阅读者无法对这些数据进行修改，从而保证了电子数据材料的真实性。侦查机关在对案件关键场所进行搜查时，邀请了广州市网警支队协助开展现场勘查；同时，为了更科学地对电子数据进行系统提取、固定，侦查机关还专门成立了“106专案”电子数据分析小组。另一方面，侦查机关在提取、固定电子数据过程中严格执行公安部制发的《计算机犯罪现场勘验与电子证物检查规则》《公安机关电子数据鉴定规则》等规章制度，制作《电子证物检查笔录》，详细说明了电子数据调取、封存、打印、鉴定等全面情况。而且，侦查机关在向第三方取证时，向第三方出示了《调取证据通知书》《介绍信》调取证据，取证程序符合法律、法规的规定。以本案中数量最多的电子数据——电子邮件为例。被告人之间来往的电子邮件中包含大量的真实上货清单，这些清单在境外供应商、国内货主、揽货人、多层包税人、洗单操作员、香港拼柜公司等多个环节流转，是证明存在走私犯罪的共同故意和共同行为的重要证据，也是计算被告人参与走私犯罪数额的重要依据。事实上，合议庭正是通过反复核实电子邮件中上货清单的真实交易内容与虚假报关资料内容的不同，计算出每一被告人的犯罪数额。
第九章　走私限制进出口货物、物品的定罪处罚
《解释》第二十一条　未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
 取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
 租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。
 一、背景、内容及意义
 刑法第一百五十一条第三款规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪系刑法修正案（七）新增设的罪名，如何确定该罪的犯罪对象自刑法修正案（七）施行后一直争议较大；此外，实践中就如何理解刑法第一百五十一条第二、三款中规定的“禁止出口”和“禁止进出口”亦有不同意见，各地司法机关在办理走私国家禁止进出口的货物、物品案件时适用标准不一，导致同样性质的案件处理结果差别很大。
 为解决上述问题，《解释》第十一条中将珍稀植物及其制品、古生物化石、有毒物质等六类货物、物品明确为走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象，并规定了相应的定罪量刑标准。此外，《解释》第二十一条第一款还规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。考虑到部分限制进出口的货物、物品属于涉税又涉证的货物、物品，行为人走私这类货物、物品如偷逃应缴税额达到规定的标准，有可能出现走私普通货物、物品罪与其他走私犯罪的竞合，因此《解释》第二十一条第一款同时规定，偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实践中，行政主管部门在核发限制进出口许可文件时，往往会规定相应的额度，行为人如超出许可证规定的范围进出口，与没有取得许可证的进出口存在本质上的不同，因此，《解释》第二十一条第二款规定，取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；针对实践中存在的租用、借用或者使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品的现象，《解释》第二十一条第三款明确此类行为视同为走私国家禁止进出口的货物、物品行为，应当依法以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。
 《解释》第二十一条的上述规定，明确了走私国家限制进出口货物、物品行为的性质和处理原则，既有利于司法机关准确适用法律打击走私犯罪，也有利于各地司法机关统一认定标准，避免出现同罪不同罚的情况。
 二、理解与适用
 （一）限制进出口货物、物品的范围及管理措施
 1.限制进出口货物、物品范围的认定
 根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》等法律、行政法规的规定，限制进出口的货物、物品主要包括以下11大类：
 （1）出于维护国家安全和社会公共利益等的需要限制进出口的货物、物品。主要包括军品、民用爆炸物、易制毒化学品、弩、仿真枪、管制刀具等货物、物品。这些货物、物品或是具有巨大杀伤力，或是可能被犯罪分子用于违法犯罪活动，需要对其进出口严加管制。例如，经过现代科技改进后的弩具有便于携带、射程远、精度高等特点，具有枪支、管制刀具的部分功能和特性，属于危险物品，如不严加控制和管理，极易被犯罪分子利用，危害公共安全。近年来，一些地方的公安机关已发现犯罪分子持弩作案，并在犯罪分子窝点中缴获过大量弩。为加强弩的管理，防止其流入社会被犯罪分子利用，危害公共安全，公安部、国家工商行政管理局于1998年联合发出通知，规定弩的进口由省级公安厅、局审批，严格限制品种和数量。
 （2）出于维护人民群众的健康以及野生动植物、环境保护的需要而限制进出口的货物、物品。主要包括驯养繁殖的珍贵动物及其制品，人工培育的珍稀植物及其制品，以及消耗臭氧层物质等化学品。例如，野生动物保护法第二十二条规定，驯养繁殖的野生动物及其制品，在取得国务院行政主管部门发放的许可证明文件的情况下，可以合法的进出口。
 （3）黄金、白银等贵重金属。刑法第一百五十一条第二款虽然规定黄金、白银等贵重金属属于“禁止出口”的货物、物品，但一直以来，我国并未绝对禁止黄金、白银以及钌、铑、钯、铂等贵重金属的进出口，而是采取限制进出口的管理措施，行为人取得国家有关行政主管部门的批准即可携带超过规定数量的贵重金属出入境。
 （4）国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源的需要而限制进出口的货物、物品。例如，为保护环境，防止无序开采对环境的破坏，我国近年来对稀土就实行了限制出口的管理措施，对于未符合相应环保资质的稀土生产企业，不予发放出口许可证，同时对每年稀土的总出口量规定一定的数量额度，超出额度以外的稀土不得出口。
 （5）因输往国家或者地区的市场容量有限而限制出口的货物、物品。这种限制主要是针对特定国家或地区而言，一些国家或者地区由于对某些货物、物品的市场容量有限，如对出口数量不加以限制，很可能会出现倾销性出口的情况，这种情况最后损害的只会是国内企业，因此，需要加以限制。
 （6）出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的货物、物品。这种情况与上述第5种情况类似，主要是指出现国内企业的出口秩序严重混乱的情况时所采取的紧急措施。
 （7）为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的货物、物品。国家为了促进产业更新换代和技术进步，往往会出台政策限制某些特定的货物、物品进口，并对这些货物、物品在国内的生产给予优惠政策，以促进有关技术向我国转移。
 （8）出于对农业、牧业、渔业产品的保护而限制进出口的。农业、牧业、渔业产品的进出口事关国计民生，虽然在多数情况下这些产品属于可自由进出口的货物、物品，但在一些特定情况下也需要对其进出口予以限制。例如，2010年左右国际粮价飙涨，由于我国实行农产品收购限价政策，使得国际国内两个粮价出现了巨大的价差，一些犯罪分子大肆走私粮食出口，这种行为不仅破坏国家对农产品的保护政策，也对我国的粮食安全造成巨大隐患，因此，商务部等部门专门出台措施，规定对大米、小麦等粮食类的货物在一个时期内限制出口。
 （9）为保障国家国际金融地位和国际收支平衡的需要限制进口的货物、物品。这种情况主要是指国家为了外汇储备等需要，在某一时期对特定的货物、物品的进出口实行贸易管制，一般实行的是配额管理制度，即由国家行政主管部门对这些货物、物品的进出口发放一定的配额，配额额度以外的不允许进出口。
 （10）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定限制进出口的货物、物品。例如，可作为生产化学武器前体的化学品和可作为生产化学武器主要原料的化学品等监控化学品多属于重要的化工原料，同时也可被用于制造化学武器，我国参加的《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》中规定，缔约各国对其进出口应规定必要的管控措施，因此，《监控化学品管理条例》第十六条规定，未经国务院化学工业主管部门审查批准，不得进出口上述监控化学品。
 （11）其他依照法律、行政法规的规定限制进出口的货物、物品。
 2.限制进出口货物、物品的进出口管理措施
 对外贸易法第十九条规定，国家对限制进出口的货物，实行配额、许可证等方式管理，实行配额、许可证管理的货物；应当按照国务院规定经国务院对外贸易主管部门或者经其会同国务院其他有关部门许可，方可进出口。根据上述规定，我国对限制进出口货物、物品大体上实行的是配额管理制和许可证管理制两种进出口管理措施。
 所谓进出口配额管理制度，是指我国政府在一定时期内对某些敏感商品的进口或出口进行数量或金额上的控制，其目的旨在调整国际收支和保护国内工农业生产。配额有广义和狭义之分。从广意义上说，配额是对有限资源的一种管理和分配，是对供需不等或者各方不同利益的平衡。例如，当某地旅游或者移民需求过旺时，采取配额制度可以缓解这种压力；当某种产品供不应求时，实行配额制可以调节不平衡，等等。狭义的配额是指在国际贸易范畴内的定义，即一国（地区）为了保护本国产业不因进口产品过量而受损害，或者为了防止本国（地区）产品过度出口而主动或者被动地控制产品进出口数量或者价值。本书中所称的配额主要是指狭义的配额。配额可分为进口配额和出口配额两大类：（1）进口配额。进口配额按照管理方式又可分绝对配额和关税配额。绝对配额是指在一定时期内，对某些商品规定一个最高进口数量或金额。一旦达到这个最高数额就不准进口。绝对配额又分两种形式：一是“全球配额”，它适用于来自任何国家或地区的商品。主管当局按进口商申请先后或按过去某一时期的进口实绩，批给一定的额度，直到总配额发放完为止；二是“国别配额”，这是在总配额中按国别和地区分配配额。不同国家和地区如果超过所规定的配额，就不准进口。关税配额不绝对限制商品的进口数量，而是在一定时期内对一定数量的进口商品，给予低税、减税或免税的待遇，对超过此配额的进口商品，则征收较高的关税或附加税和罚款。我国现在还有数十种机电产品和一般商品实行进口配额管理。（2）出口配额。出口配额可以分为“自动”出口配额（被动配额）和主动配额。其中“自动”出口配额是指出口国家或地区在进口国家的要求或压力下，“自动”规定某一时期内（一般为3年）某些商品对该国出口的限制额。在限制的配额内自行控制出口，超过限制额即不准出口。从实质上讲这是不得不实行的被动配额，故在“自动”两字上加上引号。主动配额是指出口国家或地区根据境内外市场上的容量和其他一些情况而对部分出口商品实行的配额出口。我国现在实行主动配额管理的商品，相当一部分是在国际市场的优势出口商品或垄断商品，盈利空间较大，且大多涉及出口主导行业。实行被动配额管理的商品主要是纺织品。我国目前对54类68种343个商品编码实行配额出口许可证管理。
 所谓进出口许可证管理制度，是我国实行对外贸易管理的一种行政保护手段，是根据我国的对外贸易政策对进出口货物和物品实行全面管理的制度，是根据国家的法律、政策、对外贸易计划和国内外市场的需求，以及承担有关国际公约义务，对进出口经营权、经营范围、贸易国别、进出口商品品种及数量等实行的制度。第一次世界大战后，许多西方国家开始利用发放许可证等手段，限制和禁止进口国内能够生产的商品。20世纪30年代世界经济危机时期，西欧工业发达国家采用配额和许可证办法限制农产品、食品和工业品进口。第二次世界大战期间，许可证制度的作用大大加强，不仅适用于进口，而且也适用于战略物资和紧缺商品的出口。战后，大多数西方国家仍保留了进出口许可证制度。20世纪80年代以来，西方工业国贸易保护主义重新抬头，进出口许可证制度作为灵活、有效的行政手段，备受世界各国政府的重视，并被广泛采用。我国目前实行进口许可证管理的商品包括实行进口配额和许可证管理的机电产品、列入国家计划一般配额进口管理的商品、列入国家计划一般配额进口管理的商品、重要工业品和重要农产品中实行进口许可证管理的商品，以及监控化学品、易制毒化学品。通过实行进出口许可证制度，可以有效地贯彻我国对外经济贸易政策，对平衡国际收支起重要的调节作用，同时也有利于保护和促进本国的生产发展、维持进出口秩序，减少同外国贸易的矛盾和国际贸易往来中不必要的损失，稳定国内市场的供求关系。
 结合以上关于限制进出口货物、物品的进出口管理措施的规定，司法实践中走私限制进出口的货物、物品具体可分为以下三种情形：一是逃证不逃税，即行为人在未取得许可证的情况下走私非涉税的限制进出口货物、物品；二是逃证又逃税，即行为人在未取得进出口许可证的情况下走私涉税的货物、物品；三是单纯逃税，即行为人虽取得进出口许可证，但为逃避缴纳税款，采取少报多进等方式走私限制进出口的货物、物品。
 （二）走私限制进出口货物、物品行为的性质认定
 实践中对于“禁止出口”或者“禁止进出口”的货物、物品的认定分歧，集中体现在如何看待走私限制进出口的货物、物品的行为性质。有种意见认为，应严格遵照罪刑法定原则确定刑法第一百五十一条第二、三款规定罪名的犯罪对象，即应限制在有关法律、行政法规中明确规定禁止进出口的货物、物品范围内，具体是指海关总署等部门自2001年以来陆续发布的6批《禁止进口货物目录》和5批《禁止出口货物目录》中所列的禁止进出口的货物、物品，以及《禁止进出境物品表》《古生物化石保护条例》等法律、行政法规中规定禁止进出境的物品。限制进出口的货物、物品不属于上述刑法条文规定罪名的犯罪对象，如系涉税货物、物品，可以作为走私普通货物、物品罪的犯罪对象，如属于非涉税货物、物品，或虽涉税，但偷逃应缴税额未达法定标准的，应不按犯罪处理。但是，这种观点存在一个致命的缺陷：根据有关文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、古生物化石等非涉税货物、物品的管理规定，这些货物、物品的进出口，除部分属于绝对禁止进出口的货物、物品（如未命名的古生物化石）外，多数均可在取得国家有关行政主管部门许可的情况下合法进出口，行为人如果伪造或是在未取得许可证的情况下走私这些货物、物品，按照上述意见就不构成犯罪，这既不符合刑法关于走私罪设置的立法原意，也与司法实践中的通行做法不符，更不利于运用刑罚手段打击走私犯罪。例如，根据《野生动物保护法》《陆生野生保护实施条例》等法律、行政法规的规定，驯养繁殖的珍贵动物及其制品在符合规定条件且取得国务院行政主管部门颁发的许可证明的情况下，可以合法的进出口，在此情况下，这些珍贵动物及其制品已不能被视作绝对意义上的禁止进出口的货物、物品，而是属于限制进出口的货物、物品。未经许可驯养繁殖的珍贵动物及其制品的，亦应以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪定罪处罚。以被告单位青岛世衍箱包有限公司、被告人崔哲秀等走私珍贵动物制品案为例说明如下：
 被告人崔哲秀被告单位青岛世衍箱包有限公司的法定代表人，主管公司的全面工作。被告人金美月担任该公司进出口操作员，主要负责接收订单、联系发货和接货等事务。2010年9、10月份，崔哲秀在主持世衍箱包有限公司工作期间，为给本单位牟取非法利益，接受韩国仁晟公司的委托，同意以来料加工的方式为该公司生产蟒皮皮包。期间，金美月经询问他人得知有渠道可以走私进口蟒及其制品，金美月将该情况告诉崔哲秀后，崔哲秀与韩国仁晟公司商定由该公司负责将蟒皮进口至中国。同年11月底，韩国仁晟公司告知崔哲秀要向其公司发运14张蟒皮，崔哲秀明知其公司未取得中国政府相关机构的批准和许可，不具备进口蟒皮的资质，仍指示金美月与该公司联系接货，期间，金美月告诉崔哲秀韩国仁晟公司要将该宗蟒皮伪报为其他品名以空运快件的方式走私至中国，崔哲秀表示同意。同年12月3日，伪报为“涤纶针织男衬衫”的14张蟒皮运抵威海机场，在通关检查时，被海关人员当场查获。该14张蟒皮价值共计人民币126000元。经鉴定，确认该14张蟒皮中的9张为网纹蟒皮张，其余5张为蟒科皮张。蟒科所有种均为《濒危野生动植物种国际贸易公约》的附录物种。威海市中级人民法院经依法开庭审理，以走私珍贵动物制品罪分别判处被告单位青岛世衍箱包有限公司罚金人民币4万元，判处被告人崔哲秀有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币2万元，判处被告人金美月有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币1万元。一审宣判后，上述被告单位及被告人均服判未上诉，目前该判决已发生法律效力。
 本案在审理期间曾有意见提出：从刑法第一百五十一条第二款关于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的罪状表述来看，该罪的犯罪对象是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，本案中的涉案蟒皮可用作箱包的生产，在取得国家相关管理机构核发的濒危物种进口许可证明书的情况下可以进口，因此不属于国家禁止进出口的动物制品，认定被告单位及被告人崔哲秀和金美月构成走私珍贵动物制品罪的法律依据不足。对此，该院多数意见认为：刑法第一百五十一条第二款规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的行为，是指走私未经国家有关部门批准，并取得相应进出口证明的珍贵动物及其制品的行为，也即凡属应当先经国家有关部门批准，并取得允许进出口证明书才能进出口的珍贵动物及其制品，无论其是属于禁止进出口的珍贵动物及其制品还是限制进出口的珍贵动物及其制品，均应预先取得批准和许可，方能进出口，否则即属于刑法第一百五十一条第二款规定的走私珍贵动物及其制品的行为。蟒作为国家一级重点保护动物和《濒危动植物种国际贸易公约》附录一规定的物种，其制品的进出口亦须预先取得国家相关机构的批准和许可，而被告单位和二被告人在未预先取得批准和许可的情况下，擅自进口蟒皮，价值达12万余元，其行为显然触犯了刑法第一百五十一条第二款的规定，理应以走私珍贵动物制品罪追究其刑事责任。
 我们同意威海市中级人民法院的上述多数意见。与走私限制进出口的珍贵动物及其制品相类似，未经国家有关部门批准，走私其他限制进出口的货物、物品的行为，亦属于违反禁止性规定的行为，将这类行为按走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名处理，既不违反罪刑法定原则，又符合司法实践的需要：
 1.从法律规定上来看，部分限制进出口的货物、物品属于刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定罪名的犯罪对象。例如，根据野生动物保护法等法律、法规的规定，部分驯养繁殖的野生动植物及其制品，在经国务院行政主管部门批准并取得证明书的情况下，可以合法的进出口，而驯养繁殖的野生动植物及其制品仍属于刑法第一百五十一条第二、三款中所规定的“珍贵动物及其制品”“珍稀植物及其制品”。因此，将限制进出口的货物、物品纳入走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名的犯罪对象，是根据实际情况对刑法条文作的合理解释，并不违反罪刑法定原则。
 2.将限制进出口的货物、物品排除在刑法第一百五十一条、一百五十二条规定罪名的犯罪对象之外，不利于落实对相关法益的保护。例如，部分剧毒化学品极具危险性，一旦泄露会严重污染环境或造成人身伤亡等严重后果，这类化学品很多都不涉税或税率较低，但又系重要的化工原料，不可能对其采取禁止进出口的管理措施，多是采用核发许可证的方式对其进出口进行严格管理，如将其排除在走私犯罪对象之外，不利于对环境及公共安全的保护。
 3.将限制进出口的货物、物品排除在刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定罪名的犯罪对象之外，也与立法原意不符。海关总署缉私局曾于2004年5月就如何理解刑法第一百五十三条第二、三款中规定的“国家禁止进出口”的珍贵动物、珍稀植物的涵义问题致函全国人大法工委刑法室，该室在复函中答复：“刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为，是指走私未经国家有关部门批准，并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”法工委刑法室的上述答复事实上明确了刑法第一百五十一条中规定的“禁止进出口”是一种行为上的禁止。
 综合以上几点考虑，《解释》第二十一条第一款规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。
 实践中，除部分采取数量配额管理的限制进出口货物、物品外，多数限制进出口的货物、物品在进出口时还需缴纳相应的税额，因此，在限制进出口的货物、物品属于涉税货物、物品的情况下，行为人走私这类货物、物品如偷逃税额达到10万元以上，可能同时构成走私普通货物、物品罪与走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪的竞合，在此情况下，应按照竞合犯的处断原则，按处罚较重的罪名定罪处罚。因此，《解释》第二十一条第一款同时规定：“偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
 （三）超出配额或者许可证范围行为的定性处理
 按是否需要缴纳关税，我国对于限制进出口的货物、物品的管理大致可按许可证（配额）加关税和单纯许可证（配额）这两种管理方式进行划分，前者可称为“逃证又逃税”，后者可称为“逃证不逃税”。“逃证不逃税”的走私行为在出口环节比较多，这种情况下按其走私对象所触犯的罪名定罪处罚即可；对于“逃证又逃税”的行为，属于同一行为触犯两个不同罪名的竞合犯，择一重罪论处即可。
 实践中，一些拥有限制进出口货物、物品进出口许可证或配额的企业或个人，在按照许可证或配额进出口的同时，超出许可证或者配额所允许的范围进出口限制进出口的货物、物品，对于超出部分的货物、物品按走私认定在实践中无争议，但究竟应按何罪处理则意见不一。《走私解释（二）》在该解释第八条第二款中曾就超出许可范围走私废物的行为规定：“虽经许可，但超过许可数量进口国家限制进口的可用作原料的废物，超过部分以未经许可论。”对于《走私解释（二）》的上述规定，实践中有意见认为，该款规定实际上明确，超出许可范围走私限制类进出口货物、物品的，对于超出部分应以具体走私对象所触犯的罪名定罪处罚。例如，行为人拥有100吨可用作原料的固体废物的进口许可证，但其进口了150吨，对于超出的这50吨，应按照走私废物罪定罪处罚。
 经研究，我们认为，行为人超出许可证规定的范围进出口，与没有取得许可证的进出口存在本质上的不同：首先，从主观目的上来看，行为人超出许可证规定的范围进出口限制进出口的货物、物品，其目的是为了逃避缴纳税款，而非逃避许可证或配额。其次，从走私对象和犯罪主体上来看，这种超出许可证规定范围的进出口多发生在采取许可证（配额）加关税管理的货物、物品中，如限制进口的可用作原料的固体废物，可进行商业化经营利用的珍贵动植物及其制品等，走私犯罪主体也多是从事废物或珍贵动植物制品加工利用的企业或者个人，其走私的目的往往是出于许可证或者配额不敷使用，或者不能满足正常生产所用，这种情况下，对其处理应与单纯出售牟利为目的的走私行为有所区别。而走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私废物罪等罪名要么量刑过重，要么起刑点较低，一旦适用往往需在最高量刑幅度内适用刑罚，不利于实现罪责刑均衡。最后，从司法实践的实际情况来看，实践中对于超出许可证或配额范围的走私行为，多是按照其偷逃应缴税额的数额多少，或是予以行政处罚，或是按走私普通货物、物品罪处理。
 综合考虑，《解释》第二十一条第二款将前述《走私解释（二）》的规定调整为：“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”
 适用该款时应注意，这里的“超过许可数量进出口”，是指行为人超过许可证或配额的数量，为自己进口超过规定数量的限制进出口的货物、物品，如行为人与他人走私，或是将许可证借用、租用或是出售给他人用于进出口限制进出口的货物、物品的，对其不应再按走私普通货物、物品罪定罪处罚，而应视为走私特定货物、物品的共犯，以具体走私对象所触犯的罪名定罪处罚（具体论述见下文）。
 （四）租用、借用或者使用他人许可证行为性质的认定与处理
 实践中，一些企业或者个人或是拥有的配额不能满足生产经营的需要，或是由于自身不具备国家有关行政主管部门规定的进出口资质，因而采用借用、租用或是购买的他人许可证走私国家限制进出口的货物、物品，这种情形实质上属于没有许可证情况下的走私，应按照具体走私对象所触犯的罪名定罪处罚。因此，《解释》第二十一条第三款规定：“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”实践中适用该款的规定时，应注意从以下三个方面进行把握：
 1.对于购买方而言，应重点考察其是否具备该类限制进出口货物、物品的实际生产、处理的能力或者资质。如不具备相应的资质，考虑到限制进出口货物、物品进出口许可证的专属性和不可转让性，以及走私这类货物、物品进出境后可能造成的潜在危害后果，达到《解释》中关于各走私罪名的定罪量刑标准数额的，应以对应的走私罪罪名追究刑事责任。对于出售方而言，由于其明知购买许可证的企业是将其用于走私，仍然向不具备相应资质和处理能力的企业出售许可证并协助通关的，属于走私罪的共犯。以被告人袁海强走私普通货物、物品，走私废物案为例说明如下：
 2002年，被告人袁海强与陈贤森（已判刑）经商定合作经营进口废旧金属业务，由袁海强在日本承揽货源，陈贤森出资并负责在国内办理报关进口及拆解销售，所得利润双方平分，并决定利用台州市友兴金属回收有限公司（另案处理，以下简称友兴公司）的《进口废物批准证书》办理进口货物的报批手续，以友兴公司名义经营废旧金属业务。2002年6月至2003年12月间，袁海强与陈贤森以友兴公司名义委托中国对外贸易运输总公司浙江省海门公司（台州进出口公司）代理从日本进口废电机、废五金、废电线等国家限制进口的固体废物共11航次11单计9300余吨。在货物进口过程中，袁海强与陈贤森为偷逃海关税款，经预谋后由陈贤森根据海关限价联系经营单位台州进出口公司对外签订合同，袁海强联系日本供货商（2002年9月袁海强在日本成立冬江有限会社后，以冬江有限会社为供货商）签订与货物成交价格不符、低于货物成交价格的合同并制作发票、装箱单等虚假单证提供给陈贤森用于报关，陈贤森以友兴公司为收货单位，并以袁海强制作、提供的虚假单证采取低报进口货物成交价格，伪报成交方式、瞒报运费的手段，对其中9单7700余吨固体废物偷逃税款。综上，袁海强伙同他人进口国家限制进口的可用作原料的固体废物过程中违反国家法律和海关管理制度，未经许可进口国家限制进口的可用作原料的固体废物1600余吨，并采取低报货物的价格和瞒报运费的手段，实际偷逃海关应缴税款合计人民币88万余元。浙江省台州市中级人民法院经依法开庭审理，以走私普通货物罪、走私废物罪数罪并罚，判处被告人袁海强有期徒刑12年，并处罚金人民币200万元。一审宣判后，被告人袁海强以原判量刑过重为由提出上诉。浙江省高级人民法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。
 我们同意浙江省高级人民法院及台州市中级人民法院的上述判决。我国对固体废物实行限制进口和许可进口管理制度，具有特定资质条件的企业依法取得许可证后不得转让。本案中，尽管被告人袁海强与陈贤森进口废金属时使用了友兴公司的进口废物批准证，但陈贤森不是友兴公司的员工或者股东。虽然陈贤森经营废金属进口的成本费用记入友兴公司财务账目，但销售收入由陈贤森自己掌握，友兴公司只收管理费，而没有参与利润分配，拆解废金属以及拆解后有效物品的销售都是陈贤森一方非法处置，逃避了海关和环保部门对进口的废金属的监管。因此，袁海强伙同陈贤森使用其他公司的进口废物批准证进口限制进口的废金属，属于未经许可，逃避海关监管，符合走私废物罪的特征。同时，由于本案中的废金属属于涉税的限制进出口货物品，袁海强超出许可证规定的数量走私废物的行为又偷逃了应缴税款，故其行为又构成走私普通货物罪。
 2.实践中有些企业已经通过了国家行政主管部门的评测，具有对某类限制进出口的货物、物品的生产或者处理能力，只是由于没有进口许可证，或是虽有许可证但配额不足，出于经营需要而向拥有许可证的企业购买的，考虑到其主观恶性较小、社会危害性不大，如其走私的数额不大，对购买方可不按犯罪处理。拥有许可证的企业如系向拥有相应资质和处理能力的企业出售许可证，考虑到对购买方不按犯罪处理，如出售、出租许可证一方具有牟利数额较大等严重情节，构成犯罪的，依法可对其按非法经营罪定罪处罚。以被告人李某某非法经营案为例说明如下：
 2011年3月至2011年12月，被告人李某某以每吨30元的价格，将其拥有的东莞市新富发纸业有限公司（以下简称：新富发公司）进口废纸的批文（批文全称：中华人民共和国自动许可进口类可用作原料的固体废物进口许可证）额度贩卖给秦某某（另案处理）使用。期间，秦某某等人共使用新富发公司进口废纸批文额度30267.80吨，向被告人李某某支付费用846562.53元。2012年3月29日，被告人李某某被黄埔海关缉私局抓获归案。案发后，被告人李某某向广州市黄埔区人民检察院退缴了部分违法所得共计10万元。另查明，被告人李某某经营的广州毅文货运代理有限公司受新富发公司委托长期为该公司进口废纸办理报关、运输等业务，由于新富发公司实际进口废纸的数量远低于所取得的进口额度，被告人李某某于是在征得新富发公司的同意后将上述进口废纸的批文贩卖给秦某某使用。广东省广州市黄埔区人民法院经依法开庭审理，以非法经营罪判处被告人李某某有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金85万元。一审宣判后，被告人李某某服判，未上诉，目前判决已生效。
 我们同意广州市黄埔区法院的上述判决。被告人李某某出于牟利目的，向拥有废纸处理资质的企业主秦某某出售其拥有的废物进口许可证额度，秦某某进口废纸时全额缴纳了关税，并将所进口的废纸全部用于正常的生产经营，故司法机关未将其按走私罪移送处理，在秦某某的行为不构成犯罪的情况下，对于李某某更不宜按走私罪处理，考虑到废物进口许可证具有专属性和不可转让性，其行为符合刑法第二百二十五条第三项的规定，属于“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的行为，且李某某非法出售许可证牟利数额达84万余元，故对其以非法经营罪定罪处罚是正确的。
 3.这里的“许可证”所对应的限制进出口的货物、物品，不包括实行关税配额管理的货物、物品。对外贸易法第十九条第三款规定，国家对部分进口货物可以实行关税配额管理，《货物进出口管理条例》第二十六条规定，属于关税配额内进口的货物，按照配额内税率缴纳关税，属于关税配额外进口的货物，按照配额外税率缴纳关税。目前，我国实行关税配额管理的货物主要是农产品，商务部、国家发改委2003年联合下发的《农产品进口关税配额管理暂行办法》对包括小麦、玉米、棉花等在内的十余种农产品的进口规定实行关税配额管理。实行关税配额管理的货物、物品，配额内外的税率差别巨大，以棉花为例，凭关税配额证和优惠关税配额证进口棉花的税率与没有配额证的相比，综合税率差达26%—44%。从上述法律、行政法规的规定可以看出，实行关税配额管理的货物在本质上与普通货物、物品是相同的。以被告单位山东玉皇粮油食品有限公司，被告人徐磊等走私普通货物案为例说明如下：
 2008年2月至5月间，被告人徐磊、臧延山将厦门宏菲物流有限公司经理陈志文（另案处理）从山东龙口特迭商贸有限公司、青岛维良食品有限公司、青岛品品好粮油有限公司等处购买的约2000吨面粉，伪报成氧化锌先后分14票出口至菲律宾。经鉴定，该批面粉共偷逃应缴税额113.5655万元。2008年5月至6月间，被告单位山东玉皇粮油食品有限公司明知客户提克拉明（在逃）没有面粉配额出口许可证，仍向其出售880吨面粉，并由该公司出口部经理被告人李璇与被告人徐磊、臧延山联系，将该批面粉伪报为氧化锌分8票出口至泰国，经鉴定，该批吨面粉共偷逃应缴税额52.8万元。山东省青岛市中级人民法院经审理认为，被告人徐磊、臧延山违反海关法规，逃避海关监管，以伪报品名的方式偷逃应缴税额，其行为构成走私普通货物罪，被告单位山东玉皇粮油食品有限公司、被告人李璇明知他人没有面粉出口配额许可证，仍通过被告人徐磊、臧延山帮助其以伪报品名的方式实施走私，亦构成走私普通货物罪。综上，该院以走私普通货物罪，分别判处被告人徐磊有期徒刑5年，并处罚金人民币60万元，判处被告人臧延山有期徒刑3年，缓刑5年，判处被告单位山东玉皇粮油食品有限公司罚金人民币65万元，判处被告人李璇有期徒刑1年，缓刑1年。一审宣判后，被告人徐磊不服，以量刑过重为由提出上诉，山东省高级人民法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。
 我们同意青岛市中级人民法院及山东省高院的上述裁判。为保护我国农业发展，维护粮食安全，我国一直对小麦、大米、面粉等粮食类货物的出口实行关税配额管理。近年来，由于我国农业生产成本快速上涨，为保护农业利益，促进农业生产积极性，国家采取政策托市、提高粮食收储价格，客观上进一步推高了粮食市场价格，并出现了国内、外市场粮食“价格倒挂”的现象，一些犯罪分子为牟取暴利，或是通过如本案中被告人徐磊等采取的伪报品名的方式，或是使用借用、租用、购买的他人出口配额许可证，将粮食走私出口。关于这类行为性质的认定，我们认为，关税配额证不同于特许经营、限制经营许可证或是其他类型的进出口许可证，其蕴含的是关税减让，承载的是国家对相关货物进出口的政策调控，附着的是关税优惠权利。国家对配额外产品的全额关税进出口是开放的，由市场自由调节。无关税配额证的企业进出口相关货物，应按规定使用配额外税率缴纳税额，如其通过借用、租用、购买的他人配额证进出口，虽然也消耗了国家配额数量，但其本无用证条件、不享受相关关税优惠，实质是通过此种手段将本应按配额外税率缴税进出口的货物伪报为配额内进口，其行为侵犯了国家对外贸易管理制度和税收征管制度，依法应以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
第十章　夹藏走私行为的定罪处罚
《解释》第二十二条　在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。
 一、背景、内容及意义
 根据走私犯罪对象的性质，刑法规定了12个相对应的具体走私罪名，如走私普通货物、物品罪、走私文物罪、走私淫秽物品罪、走私毒品罪等。2000年《走私解释（一）》对于一部分走私犯罪的定罪量刑标准进行了细化，很好地解决了司法机关在办理走私犯罪刑事案件中遇到的一些难题。但是，刑法及《走私解释（一）》均没有涉及夹藏走私行为的认定与处罚问题。
 随着国内外经济形势的发展，经济交往手段的转换，走私犯罪的行为方式呈现出多样化、隐蔽化的趋势，不再仅仅局限于伪报逃税、海上偷运、出售特定保税货物及免税货物等，新类型的走私犯罪手段如进出口货物夹藏走私、特定运输工具藏匿走私等日益显现。司法实践中，查获有刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品的大量走私案件，往往是夹藏在走私的其他普通货物、物品中的，如在走私的盗版光盘中夹藏有淫秽光盘，在走私的普通货物、物品中夹藏有毒品或者武器、弹药等。在这种情形下，走私犯罪分子往往只会对走私普通货物、物品的行为作出供述，对于普通货物、物品中夹藏的涉及罪行更为严重的特定走私对象，则通常以不知情作为辩解。如果认可这种辩解，就容易放纵走私犯罪，导致走私犯罪分子逃脱更为严厉的刑事责任追究，甚至可能引发刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的相关罪名形同虚设的严重后果。为解决司法实践中出现的上述新问题，2002年《走私意见》第六条对于行为人对走私的具体对象不明确的案件如何处理，作出了相应规定，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”据此，只要行为人具备走私犯罪的主观故意，并且实际实施了走私犯罪行为，就成立走私犯罪，行为人对于走私的具体对象是否明确，并不影响走私犯罪的构成；至于具体罪名，则依据行为人实际走私的对象而定。
 对于上述意见规定，刑法理论学界和实践部门提出了一些不同看法。一种意见认为，《走私意见》第六条的规定不仅是正确的，而且是必要的，既便于司法操作，又有利于从严打击走私犯罪，防止走私犯罪分子逃脱法律制裁。行为人主观上具有走私犯罪的概括故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但是这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范围之内，行为人在概括的走私故意支配下的行为，应当认定为犯罪行为。如果有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误，就不按照实际走私的对象定罪，在实务上会发生困难，即不按照实际走私的对象定罪，在许多场合意味着按照所误解的走私对象定罪，通常会认定为走私普通货物、物品罪，而走私普通货物、物品罪是以偷逃应缴税额的大小作为定罪量刑标准，那么在一些无法认定偷逃应缴税额的场合，对行为人定罪处罚就存在困难。[1]为避免此种困难，应当将“把走私对象甲误认为走私对象乙”的情形，一律作为概括故意的情形来处理，而不是作为涉及罪与非罪的对象认识错误问题来处理。另一种意见认为，此条规定似有“客观归罪”之嫌。走私犯罪是一个类罪名，既包括走私普通货物、物品罪，也包括走私文物、贵重金属、假币、毒品等特定对象的多种具体犯罪，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成，如果行为人主观上仅仅具有一般的走私犯罪故意，而根本不可能知道走私行为对象的性质时，并不足以构成走私文物罪、走私贵重金属罪、走私假币罪、走私毒品罪等特定犯罪，还必须对于走私的特定对象具有“明知”的认识。
 在认真研究上述二种观点并充分论证的基础上，2006年《走私解释（二）》第五条对于在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的特定走私对象如何处理的问题，明确规定了处理原则，即“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”经研究，我们认为，《走私解释（二）》第五条使用了“藏匿”一词，而“藏匿”行为本身就客观表明了走私犯罪分子的主观故意，在此种故意的支配下实施走私行为，并对实际造成的危害后果承担刑事责任，既符合主客观相一致原则，又不存在客观归罪的嫌疑。故《解释》沿用了这一规定的精神，仅在文字上略作改动，即“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”。
 《解释》的上述规定，进一步明确了对于在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等禁止进出口的货物、物品、淫秽物品、毒品等特定走私对象的行为，在认定是否成立犯罪、成立何种犯罪时，应当充分考虑并认真分析行为人的主观故意，坚持主客观相一致这一基本原则。如此重申注重行为人主观方面的故意，一方面有利于消除此前对于“以实际走私的货物、物品定罪处罚”这一表述具有客观归罪之嫌的质疑；另一方面又为实现罪责刑相适应、提升司法的公正性提供了有力保障。
 二、理解与适用
 （一）“藏匿”的基本含义及形式
 1.“藏匿”的基本含义
 “藏匿”一词，在现代汉语词典中的释义为“藏起来不让人发现”。透过这一释义，不难看出，实施藏匿行为的人系出于防止他人知晓的主观心理状态，而有意隐藏某人或者某物。换言之，“藏匿”应当是一种有意识的隐藏行为，要求行为人在实施隐藏行为之时，其主观上就对于所隐藏之物具有或者应当具有一定的认识，即对于所隐藏之物具备主观上的明知。《走私解释（二）》第五条特意选用“藏匿”这一表述，亦表明解释起草者考虑到该词语的固有含义，意欲通过此表述来表达该条规定中要求行为人对于藏匿的货物、物品具有主观方面的明知。
 2.走私犯罪中藏匿的表现形式
 走私犯罪中的藏匿行为，根据藏匿对象所依附的载体，大致可以分为两种情况。一种情况是在允许进出境的物件中，隐藏拟携运进出境的刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，逃避海关监管。通常表现为，利用人体、物品或者运输工具的自然形态，通过摄入、夹带等手法隐藏走私的货物、物品，从而达到顺利通关目的的行为。根据藏匿货物、物品的部位与特点，藏匿行为大致可以分为四种形式。一是挖空藏匿，即在允许进出境的物件上选择一个具有一定厚度的部位，经过加工挖取一个适当的空位，藏入拟走私的货物、物品并缝合的方式。二是夹藏，即利用允许进出境的物件结构的自然空隙，隐藏拟走私的货物、物品的方式。这里的自然空隙，既包括物件结构形成的自然空隙，也包括人为拆除物件结构中的某些配件而形成的人造空间。三是人身、人体藏匿，即利用人体外部捆绑、服饰遮掩以及人体内腔等部位隐藏拟走私的货物、物品的方式。四是特制工具藏匿，即利用为走私需要而专门加工制作的特别工具隐藏拟走私的货物、物品的方式。[2]另一种情况是在走私的货物、物品中，隐藏拟携运进出境的刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，以便上述隐藏的货物、物品能够随走私的货物、物品一同进出境，逃避海关监管。这一藏匿走私方式亦即《解释》第二十二条所规定的方式。
 （二）关于走私犯罪分子对所藏匿货物、物品“应知”的认定
 夹藏走私犯罪分子的主观方面故意，作为一种内心的感知，是一种心理状态，认定起来相对比较困难。刑法关于主观故意的规定，是以明知为前提的。在司法实践中，对于明知的认定，有两种观点。一种观点认为，对于明知的认定，应当以行为人主观上明确的意思表示作为标准。另一种观点认为，明知包括“已知”与“应知”，对于案件事实与证据材料能够明确反映行为人主观故意状态的，可以推定行为人应知。理由是：根据案件事实的反映及客观证据材料的显示，在行为人的生活经验已经排除了其“不知道”的可能性的情形下，推定行为人“应当知道”，既符合主观见之于客观的原理，又符合刑事诉讼活动的需要。第一，反映人类行为活动的主观意识的证明方式不是唯一的，除去行为人本人的自觉表示外，与行为人活动相关的事实同样能反映行为人的主观意识状态，如夹藏毒品过关，反映行为人知悉其行为的违法性。所谓“应知”，实际上是在确认客观事实与行为人主观的认识与意志因素之间具有必然联系的前提下，对支配行为人的认知状态的一种肯定。第二，行为人为了逃避法律制裁，具有较强的抗拒心理和反侦查意识，在不能依法取得行为人有效口供的情况下，依据其他证据材料，从“应知”角度确认行为人主观故意因素的存在，符合刑事诉讼法第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”这一规定的精神。[3]第三，现行法律和有关司法解释对于行为人主观方面的故意，已经运用了“应知”或者“应当知道”来认定。例如，刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”1998年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。”
 我们同意第二种观点，《走私意见》第五条第二款对此也作了较为明确、具体的规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。”以被告人黄振华走私普通货物案为例说明如下：
 东莞亿立线路板有限公司（以下简称东莞亿立公司）是香港亿立实力有限公司（以下简称香港亿立公司）投资的一家港资独资经营企业，主要经营保税进口原材料、生产销售电子线路板和加工线路板钻孔业务，原材料由香港亿立公司采购和供应，成品100%复出口。被告人黄振华系香港亿立公司的物流部经理。从2000年开始，东莞亿立公司为牟取非法利益，在执行来料加工合同期间，将没有向海关申报的钻咀、锣刀等货物夹藏在其他保税货物中走私进境。黄振华在香港亿立公司采购员李波向其汇报钻咀、锣刀等货物没有相应的合同手册备案的情况后，让李波向东莞亿立公司总经理陈志和请示汇报，并安排李波按照陈志和的指示进行操作，在香港组织采购钻咀，锣刀等货物并夹藏在装有保税进口原材料的货物中报关进口。货物运到东莞亿立公司后直接用于生产。经查实，2000年3月至2002年9月期间，东莞亿立公司采用上述方法，以夹藏方式走私进境的货物包括钻咀208027支、锣刀148232支、锣刀（V-CUT）98支及曝光灯、测试针、羊毛隔、磨刀等货物。经海关关税部门核定，走私钻咀、锣刀、锣刀（V-CUT）偷逃应缴税款共计人民币1272321.29元；走私曝光灯、测试针、羊毛隔、磨刀等物品偷逃应缴税款共计人民币252901.35元。综上，黄振华偷逃应缴税款共计人民币1525222.64元。
 本案一审法院认为，东莞亿立公司将未完税的货物夹藏进口，逃避海关监管，偷逃国家税款；被告人黄振华作为东莞亿立公司的关联企业香港亿立公司的物流部经理，在明知东莞亿立公司将未完税的货物夹藏走私进口的情况下，接受东莞亿立公司的指示，安排采购走私货物，其行为已构成走私普通货物罪。宣判后，黄振华以“除钻咀和锣刀外，对走私其他货物不知情，请求改判其缓刑”为由提出上诉。
 二审法院在进一步查明案件事实的基础上，基于以下两点理由，裁定驳回上诉，维持原判。第一，相关书证和证人证言证实，东莞亿立公司根据生产所需工具，制作采购申请单传真给香港亿立公司物流部，采购申请单须经黄振华签字同意后，由黄振华安排李波采购。第二，相关证人证言证实，黄振华指使李波按照东莞亿立公司总经理陈志和的指示，在香港购买上述采购申请单上列明的、但在东莞亿立公司申领的合同登记手册上没有备案的钻咀、锣刀、曝光灯、测试针、羊毛隔。磨刀等工具，并夹藏在装有保税进口原材料的货物中运输到东莞亿立公司。据此两点，我们认为，二审法院的裁判意见是妥当的，尽管黄振华否认其明知东莞亿立公司走私钻咀、锣刀以外的其他货物，但是，根据相关书证和证人证言，足以认定黄振华应当知道东莞亿立公司夹藏走私进口的货物包括钻咀、锣刀以外的曝光灯、测试针等其他货物。
 下面再以被告人梁松波走私普通货物案为例作简要说明：
 2002年底，被告人梁松波与其叔叔同案被告人梁培钊（已判刑）、卢金雄、卢显华（均另案处理）密谋利用进口大理石材为掩护走私进口货物。后梁培钊、卢金雄到广东省云浮市通过曾永刚（另案处理）联系购买大理石材货源，由卢金雄以假名“尤明伟”和假冒香港某公司老板的名义购买一批大理石材用于出口，然后再将这批出口的大理石材返运并从云浮六都港报关进口，在返运进口的大理石材中夹藏投影机、车用CD碟盘、光盘、音响配线等走私入境。梁培钊还租赁了广东省佛山市顺德区大良镇南江南冲仓库301号货仓，用于接应、搬卸及存放走私货物。2003年3月2日，梁培钊安排梁松波与卢金雄驾驶车牌号码为粤X.A4544江铃牌货车前往云浮市接货；次日，又安排梁松波与卢金雄驾驶该车从云浮市尾随装有夹藏走私货物的粤A8865货柜车至佛山市顺德区南冲仓库并沿途“看风”。当晚23时许，梁培钊、卢金雄、粱松波等人在南冲仓库301号货仓将走私货物交予接货人陈廷辉、罗欢欢（均另案处理）时被公安人员抓获，当场查获夹藏走私进境的CDROM光盘31.4万张、PIONEER车用CD碟盒528台、投影机55台、汽车音响配线278扎、螺丝260包、包装纸盒21件以及用于夹藏走私货物的大理石74决。经广州海关关税部门核定，除货物大理石和包装纸盒外，其余货物偷逃应缴税额共计人民币479012.1元。
 本案审理过程中，被告人梁松波提出，案发当日其系应卢金雄的要求开车从云浮市回到佛山市顺德区，晚上是应叔叔梁培钊的邀请到大良镇吃夜宵而至案发现场，对梁培钊、卢金雄的走私行为不知情。法院经审理查明：第一，同案被告人梁培钊供述，案发当晚系梁松波给其打电话，称自己正在南冲仓库卸货，让其立即过去，与梁松波关于应邀至案发现场吃夜宵的辩解不能相互印证。第二，共同作案人卢金雄证实，案发当日其与梁松波驾车从云浮市跟随装载走私货物的货柜车至南冲仓库并沿途“看风”，后在仓库搬卸走私货物时被当场抓获。第三，涉案走私货物的接货人陈廷辉、罗欢欢证实，案发当晚二人在南冲仓库接收走私货物VCD等电器产品时，梁松波在现场。之前曾有类似的走私活动，梁松波在仓库内搬货。第四，案发现场的搬运工人丁诗良、刘元中证实，梁松波是案发当晚在南冲仓库看着其二人卸货的人。基于上述四个方面的证据，审理法院认为，在案证据所形成的证据链条，已经足以认定梁松波对于大理石材中夹藏走私货物的情况是明知的，其关于对走私不知情的辩解不能成立，其行为已构成走私普通货物罪。我们认为，法院的裁判意见是妥当的。
 （三）关于走私犯罪分子对所藏匿货物、物品“概括明知”的认定
 概括明知，作为刑法理论中不确定明知的一种类型，一般是指，行为人对于犯罪结果的发生具有概括性的认识，但是对于行为对象的个数以及哪个行为对象可能发生一定的危害结果尚不确定的心理态度。[4]实践中，藏匿走私犯罪的概括明知主要发生在汽车、船只等交通工具的运输环节，行为人主观上对于走私是明知的，但对于走私的具体对象主观上并不明知。对于此种情况如何处理，实践中有两种观点。第一种观点认为，走私犯罪是一个类罪名，刑法根据走私对象的不同，将走私犯罪区分为不同的具体罪名，每一个具体走私罪名的认定必须符合具体的犯罪构成，即只有行为人主观上对于走私的具体对象具有明知的认识，才能成立相应的走私犯罪。第二种观点认为，行为人主观上具有概括的走私犯罪故意，并在此种故意的支配下实施了走私行为，就应当认定构成走私犯罪，虽然尚无证据证明行为人对于走私的具体对象有明确的认识，但应当认为这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范围之内。
 我们认为，上述两种意见均具有一定的可取之处，但均失于偏颇。对于概括明知情况下的藏匿走私行为的认定，应当考虑走私犯罪分子的实际认识范围以及对于所藏匿对象是否反对，而不宜一概而论。一般认为，由于持概括明知的行为人对于自己行为将造成的实际损害结果处于不肯定状态，所以行为人应对其认识范围以内的实际结果承担刑事责任。也就是说，在概括明知成立藏匿走私犯罪的情况下，走私犯罪分子对于藏匿走私的对象虽然不明确，但是该藏匿对象在走私犯罪分子主观认识范围以内的，应当按照该实际的藏匿走私对象定罪。对此，《走私意见》第六条作出了较为明确的规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。”但是，这里存在一个问题，即在藏匿走私的对象超出了走私犯罪分子的主观认识范围的情况下，应当如何定罪量刑，是否仍然按照实际走私的对象追究行为人的刑事责任。司法实践中，对于这一问题的争议由来已久，主要有以下二种观点。第一种观点认为，只要行为人主观上具有走私犯罪的故意，客观上实施了走私行为，就可以按照走私行为对象的具体性质来定罪处罚，而行为人是否明知或者可能知道走私行为对象的性质，并不影响对走私犯罪的认定。《走私意见》第六条也规定“确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”，这表明行为人是否确实因为受到蒙骗而对走私对象发生认识错误，仅仅是一个量刑情节，并不是认定行为是否成立相应走私罪名的要件之一。第二种观点认为，对于走私犯罪分子的概括明知范围未涵盖其实际藏匿走私的对象的情形，应当区分不同情况，分别考虑：（1）在走私犯罪分子意欲走私的对象与实际藏匿走私的对象具有相同属性时，应当按照实际走私的对象定罪处罚。（2）在走私犯罪分子对于实际走私何种对象均持无所谓态度的情况下，即容忍走私对象的任何属性时，按照实际走私的对象定罪处罚，亦符合主客观相一致原则。（3）在走私犯罪分子实际藏匿走私的对象系武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、淫秽物品等特定走私对象，而其主观上认为是普通货物、物品时，该实际藏匿走私的对象就已经超出了行为人主观认识的范围。此时，如果按照实际走私的对象定罪处罚，则与主客观相一致原则不尽相符。[5]
 我们同意第二种观点，对于《走私意见》第六条“应当根据实际的走私对象定罪处罚”的理解，不应仅仅停留在字面含义上，而应当建立在刑法定罪原理的基础上，在主客观相一致原则的视角下，全面理解、把握并准确适用这一规定。首先，从定罪原理方面分析，对于走私犯罪分子的主观认识与实际藏匿走私的对象不同的情况，如果一律按照实际的走私对象定罪，则违背了主客观相统一原则，也与刑法第十四条关于故意犯罪的规定不符。比如，某甲仅具有走私普通货物的概括故意，但海关缉私部门在某甲走私的货物中，查获了10支枪支，综合分析相关证据，某甲既没有自行使用枪支的计划，亦没有以牟利为目的联系买家的举动，其走私货物的目的仅仅是为了偷逃关税，对走私枪支行为明显持反对态度。此种情况下，如果以实际查获的走私对象对某甲定罪处罚，即以走私普通货物罪与走私武器罪数罪并罚，则违背了刑法对故意犯罪的定罪原理，这种做法实际上是陷入了客观归罪的偏颇。其次，《走私意见》第六条的规定仅适用于走私犯罪分子具有概括明知的情形。如果走私犯罪分子对于走私的对象没有某一具体指向，而是具有一定的概括认识范围，无论走私此认识范围内的何种货物、物品，走私犯罪分子均予以认可，那么，在此种概括明知的支配下走私处于走私犯罪分子认识范围内的货物、物品的行为，应当按照走私犯罪分子实际走私的对象追究刑事责任。最后，《走私意见》第六条不适用于走私犯罪分子具有确定明知的情形。如果走私犯罪分子对于藏匿走私的对象具有非常明确的认识，并在此基础上形成了确定的藏匿走私故意，且对于其他走私对象持明确反对的态度，那么，即使在其走私的货物、物品中还发现了其他藏匿走私的货物、物品，也不能按照走私犯罪分子主观认识以外的其他走私对象追究其刑事责任。以被告人林晋生走私普通货物、走私淫秽物品案为例说明如下：
 2003年初，被告人林晋生与同乡林胜利（另案处理）从福建老家来到广东省佛山市南海区打工，受雇于一位香港老板，负责对该香港老板从香港走私进口至广东省的盗版光盘进行接货、重新包装、联系下家运走等工作。2003年3月3日，该香港老板委托广东省阳春市财贸实业发展总公司以一般贸易方式向佛山海关滘口办事处申报进口一个20尺货柜沥青时，佛山海关查验发现该货柜沥青桶内夹藏了大量光盘。当该货柜运至佛山市南海区沥北管理区香基路旧电器城南西区115号铺面，林晋生按照老板的指示准备接货时，被当场抓获，并缴获该货柜沥青桶内夹藏的光盘456800张。经鉴定，其中有6000张光盘属淫秽物品，其余450800张光盘系盗版光盘。经海关关税部门核定，该450800张走私盗版光盘偷逃应缴税款人民币203830元。
 在本案中，公诉机关指控被告人林晋生的行为构成走私普通货物罪、走私淫秽物品罪。被告人林晋生对于走私盗版光盘的事实不持异议，但提出其不知道走私的光盘中含有淫秽物品的内容。法院经审理查明，涉案光盘从香港走私进口至广东省佛山市的整个过程，系由被告人林晋生的香港老板精心策划并组织实施，林晋生系受雇负责在佛山市接应走私货物等工作。首先，在货物报关方面，广东省阳春市财贸实业发展总公司的业务员伍智勇证明，其公司曾经为该香港老板报关进口沥青货物，货到以后再通知林晋生接货，即林晋生的香港老板直接委托进口代理公司报关进口相关货物，林晋生未参与报关环节的事宜。其次，在货物运输方面，货柜车司机林伟明证明，2003年2月初其曾经开货柜车送黑色的铁桶货物到南海区大沥北香基路旧电器市场铺位，林晋生签收了该货物，结合本案案发时林晋生也是在佛山市南海区沥北管理区香基路旧电器城南西区115号铺面被抓获的事实分析，走私货物在广东省佛山市通关以后，林晋生并不负责将该货物运输至南海区的仓库，而仅是在仓库等待收货。
 审理法院在查明上述事实的基础上，对于被告人林晋生的行为构成走私普通货物罪一罪还是构成走私普通货物罪与走私淫秽物品罪数罪，存在争议。一种意见认为，林晋生明知其老板从香港走私进口盗版光盘至广东省佛山市，仍受雇在佛山市接应盗版光盘并重新包装、联系下家运走，其主观上具有走私的犯罪故意，虽然其对走私的盗版光盘中夹藏有淫秽光盘这一对象内容不明确，但是并不影响走私犯罪的构成，根据《走私意见》第六条的规定，应当根据实际的走私对象定罪处罚，林晋生走私盗版光盘和淫秽光盘的行为，分别构成走私普通货物罪和走私淫秽物品罪，应当数罪并罚。另一种意见认为，林晋生主观上明确地认识到其老板在沥青货物中藏匿走私进口的对象是盗版光盘，并在此基础上形成了确定的藏匿走私盗版光盘的主观故意，并且，涉案被查获的盗版光盘与含有淫秽内容的光盘之间，从物体的规格、体积、重量等表象特征上看，并无区别，只有逐一查看其所存储的内容以后，才能作出区分，而林晋生在接收走私货物时即被抓获，尚无时间和机会确认走私的盗版光盘的内容，亦尚无时机发现走私的盗版光盘中混有部分淫秽光盘。故林晋生的老板在走私的盗版光盘中藏匿走私淫秽物品的行为，已经超出了林晋生的主观认识范围。根据主客观相一致原则，林晋生应当仅对其具有明确认识的走私盗版光盘的行为承担刑事责任，而对超出其主观认识范围的走私淫秽物品的行为，则不应承担刑事责任。
 审理法院采纳了后一种观点，认为林晋生的走私行为是由其老板直接组织策划，林晋生虽受雇负责接收走私货物等工作，但其主观上并不明知走私光盘中有特定的淫秽物品，故公诉机关指控林晋生犯走私淫秽物品罪，没有事实和法律依据，指控罪名不能成立。林晋生违反海关法规，在明知沥青桶内夹藏有走私光盘的情况下，仍然受人指使负责接货等工作，走私光盘450800张，偷逃税款人民币203800元，其行为构成走私普通货物罪。我们认为，审理法院的裁判意见是妥当的。
 鉴于本问题的复杂性，另举被告人应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案[6]作进一步说明。
 2010年4月，被告人应志敏、陆毅为谋取非法利益，而共谋采用伪报品名等方法，为他人负责走私废旧电子产品过程中的通关和运输事宜。自同年6月起，应志敏、陆毅等人按事先分工共同从事上述走私活动。2011年4月1日，上海海关缉私部门查封、扣押了20个由应志敏、陆毅以“瓦楞纸板”名义进口的装有走私物品的集装箱。经清点、理货和鉴别，上述走私货物主要为：属于危险类废物的废旧线路板、废电池等共计32290公斤；属于国家禁止进口的固体废物的废旧复印机、打印机、电脑等共计349812公斤；属于国家限制进口的可用作原料的固体废物的硅废碎料共计7270公斤；另有胶带、非家用缝纫机头、轴承等普通货物若干吨，涉及应缴税额70余万元。2011年4月2日，应志敏、陆毅被抓获，并如实供述了上述事实。
 在本案中，公诉机关指控，被告人应志敏、陆毅违反海关法规，逃避海关监管，采用伪报品名的方式走私入境固体废物逾389吨，走私入境普通货物偷逃应缴税额74万余元，其行为已构成走私废物罪、走私普通货物罪。被告人应志敏、陆毅对起诉指控其二人犯走私废物罪的事实无异议，但提出其二人并非涉案走私货物的货源组织者，也非收货人，仅作为代理进口商主要负责废旧电子产品的通关业务，并不明知其二人所走私的废旧电子产品中还夹带进口了胶带、轴承等普通货物，故其二人主观上不具有走私普通货物的故意，二人的行为不构成走私普通货物罪。
 关于被告人应志敏、陆毅对于走私的废旧物品中夹藏有普通货物的情况是否明知的问题，法院经综合审查所夹藏货物的归属主体、占用体积以及应志敏、陆毅收取代理报关费用的标准等情况，认为二被告人对于夹藏的普通货物不具有走私的主观故意。理由是：第一，从夹藏货物的归属主体方面看，被告人应志敏、陆毅既非货源的组织者，也非货主或者收货人，二人仅仅是在货主走私废旧电子产品的过程中，负责办理通关业务及运输。故二人对于涉案被查获的夹藏于废旧电子产品中的胶带、轴承等普通货物不知情，并不违背常理。第二，从夹藏货物所占用的空间方面看，被告人应志敏、陆毅走私固体废物共计380余吨，涉及20个集装箱，而涉案所查获的胶带、轴承、缝纫机头等普通货物，具有密度大、单一物品所占体积较小的特征，这些货物又分散藏匿在多个集装箱内，整体所占的空间比例相对较小，不容易被人察觉。第三，从被告人应志敏、陆毅收取代理报关的报酬标准方面看，二人按照走私进境的废旧电子产品的数量，向货主收取报酬，与夹藏走私的普通货物的数量、价值等均不挂钩。这一收费标准也是认定二被告人对于走私的固体废物中夹藏有普通货物的情况不明知的最具有说服力的证据。
 在明确被告人应志敏、陆毅不明知走私的废物中夹藏有普通货物的前提下，本案在审理过程中，对于二被告人的行为是应以走私废物罪一罪论处，还是以走私废物罪和走私普通货物罪数罪并罚，存在不同意见。一种意见认为，二被告人对于夹藏的普通货物确实不明知，如果认定二人的行为构成走私普通货物罪，则有客观归罪之嫌。另一种意见认为，二被告人主观上具有走私犯罪故意，虽然对于走私的对象当中包含有普通货物这一点不明确，但是，《走私意见》第六条对此种情形已有明确规定，即“应当根据实际的走私对象定罪处罚”，故二被告人的行为构成走私废物罪和走私普通货物罪，应当数罪并罚。审理法院认为，由于被告人应志敏、陆毅对于走私的废物中夹带有其他普通货物确实不明知，根据主客观相统一原则，二被告人不应当对夹带走私的普通货物承担走私普通货物罪的刑事责任。我们认为，法院的裁判意见是正确的。理由是：当代刑法的主流意识，既反对主观归罪，又反对客观归罪，绝大多数国家的司法实践都明确将主客观相统一原则作为认定构成犯罪的基本原则。根据主客观相统一原则，认定某一行为构成犯罪，除了要求行为人客观方面实施了具有严重社会危害性的行为，还要求行为人主观方面对所实施的危害行为具有一定的罪过。无论是故意的罪过还是过失的罪过，根据刑法第十四条、第十五条的规定，都必须体现的一个共性是，行为人对于自己所实施的危害行为具有一定认识或者应当具有一定认识。如果这个“认识”不存在，就谈不上行为人具有故意或者过失的罪过，根据主客观相统一原则，其行为也就不构成犯罪。具体到本案，在案证据证实被告人应志敏、陆毅主观上具有走私二手废旧电子产品入境的明确故意，亦即二被告人主观上明确知道其帮助走私的对象是废旧电子产品，二被告人自始至终都不知道也无法知道走私的货物中含有其他普通货物。即在案证据无法证实二被告人对于走私的废旧电子产品中含有普通货物一节，在主观方面持放任态度，由此得出二被告人不具有走私概括故意的结论。在确定被告人应志敏、陆毅缺乏走私普通货物的主观故意的前提下，仅凭其二人走私的废旧电子产品中混有普通货物，就认定二人的行为构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。
 需要说明的是，对于本案所涉走私货物的货源组织者，由于其主观方面的罪过不同于本案的二名被告人，其主观上明知在走私的废旧电子产品中夹藏有普通货物，客观方面也实施了将普通货物藏匿于废旧电子产品中的行为，故按照主客观相一致原则，对其应当以走私废物罪与走私普通货物罪数罪并罚。
 下面再以被告人程瑞洁等走私废物案[7]为例作一简要说明：
 2007年9月初，被告人程瑞洁接受郭某（在逃）的雇请，从越南社会主义共和国（以下简称越南）走私废旧电器进境销售，由郭某提供运输工具、资金、组织货源，程瑞洁负责召集船员、管理运输过程中的一切事务。此后，郭某租赁一艘“金三角801”号运输船用于走私。程瑞洁先后纠集被告人程国荣等8人到停泊于北海铁山港的“金三角801”号船上工作。郭某、程瑞洁分别明确告知各被告人，驾驶该船前往越南走私废旧电器入境，并确定分工。郭某另安排武警退役人员被告人庞任海、黄泽才等人随船押运走私物品。自2007年9月至10月，程瑞洁等11人先后三次驾驶“金三角801”号船从北海出发到越南鸿基港，每次均装载12个40呎集装箱的废旧电器，偷运回北海铁山港偷卸。2007年11月3日23时许，根据郭某的安排，程瑞洁等11人驾船从北海出发前往越南，次日22时许到达鸿基港附近海域抛锚。11月5日22时许，程瑞洁在接到郭某越南代理的电话后，即与其他10名被告人驾船靠近鸿基港码头准备装走私物品。程瑞洁与越南海关方面办理好船员登记和货物报关等相关手续后，往“金三角801”号船吊装了12个40呎装有走私物品的密封集装箱。11月6日凌晨1时许，“金三角801”号船开始返航，当晚22时许行至湛江市廉江安铺港附近海域时，被湛江海关缉私艇追缉查获。
 经过对查扣的集装箱进行开箱检查，发现其中11个集装箱中装满废旧电视机、电脑主机和显示屏等固体废物，另1个集装箱的废旧电器里混杂了全新电器等一批普通货物。经国家出入境检验检疫局鉴定，除混杂的全新电器以外，其他物品均属于国家禁止进口的固体废物，共计261.3吨。混杂的全新电器等物品重2.53吨，属依法应当缴纳税款的一般贸易货物，经湛江海关关税部门计核，偷逃税款达人民币1869819.88元。
 本案中，公诉机关指控被告人程瑞洁、程国荣等11人的行为构成走私废物罪和走私普通货物罪。程瑞洁等被告人对于起诉指控的犯罪事实没有异议，但提出主观上仅具有走私废物的故意，没有走私普通货物的犯罪故意。法院经审理，基于以下三点理由，认定被告人程瑞洁等11人主观上仅具有走私废物罪的犯罪故意，并非基于概括性故意实施走私犯罪，其行为构成走私废物罪一罪。第一，程瑞洁等11名被告人到案后，在侦查、审查起诉和审判阶段均辩称不知道废旧电器中混装有全新电器等普通货物。由于雇佣者郭某仍在逃，无法查证其事前是否向程瑞洁等人说明废旧电器中混装有全新电器，考虑到在案的11名被告人均辩称不知道废旧电器中混有全新电器，在没有相反证据的情况下，按照有利于被告人原则，应当采信被告人的供述和辩解。第二，根据程瑞洁等人的供述，2007年9月至10月，被告人已三次成功偷运废旧电器入境，均是同一批人、同一条船，每次都是偷运12个集装箱的废旧电器入境，没有证据显示以往曾发生废旧电器中混有全新电器的情况。第三，侦查机关在本案破获前获得的情报，也是该船从越南鸿基港装载12个集装箱的废旧电器入境，没有提到其中混有全新电器的情节。综合全案证据，应当认定程瑞洁等11名被告人不知道走私的废旧电器中混有全新电器等普通货物，主观上没有走私普通货物的故意。
 需要注意的是，对于在走私的废旧电器中混有全新电器这一事实，虽然不再另行认定被告人的行为构成走私普通货物罪，但是，程瑞洁等11名被告人实施的走私行为，在客观方面的确导致2.53吨普通货物被顺利走私入境，如果对于这一关联危害后果完全置之不予评价，致使有此种关联危害后果的情形与没有此种关联危害后果的情形，在定罪处罚方面均不能体现出区别，是不符合罪责刑相适应原则的。据此，可以将走私犯罪分子不明知的走私的废旧电器中混有全新电器这一事实，作为一个量刑情节，在量刑时对被告人酌情予以从重处罚。
 三、其他法律适用问题
 走私犯罪案件中，走私犯罪分子采取夹藏这一相对隐蔽的方式实施走私行为的情况越来越多，下面对于实践中需要注意的一些相关问题作一梳理分析。
 （一）如何认定夹藏走私毒品犯罪中的主观明知
 毒品犯罪作为我国近年来重点打击的犯罪行为之一，关系到民族兴衰和国家安危，我国法律和相关规范性文件也结合毒品犯罪所显现出的特征及实际情况，对于毒品犯罪的主观明知的认定问题，作出了专门规定。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第十条规定，“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。”即对于在携带、运输、邮寄出入境的物品中或者体内、贴身隐秘处查获藏匿毒品的情形，除行为人能够作出合理解释或者有证据证明行为人确系被蒙骗的以外，可以认定行为人主观上明知走私的对象系毒品。
 （二）如何区分走私概括故意与对象认识错误
 关于走私犯罪的概括明知问题，我们在前面已经进行了相关阐述分析，在此不再赘述。关于对象认识错误问题，从刑法理论上看，属于事实认识错误的一种。对象认识错误又分为具体的对象认识错误和抽象的对象认识错误。具体的对象认识错误，即行为人主观上认识的对象与实际实施的对象虽然不一致，但具有相同属性，体现了相同的社会关系，没有超出同一犯罪构成的范围，系行为人在某个犯罪构成的范围内发生的对象认识错误，此种情况不阻却行为人主观故意的成立。抽象的对象认识错误，即行为人主观上认识的对象与实际实施的对象不但不一致，而且具有不同属性，体现不同的社会关系，分别属于不同的犯罪构成，此种情况不能仅根据行为人的故意内容或者仅根据行为的对象认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。具体至走私犯罪，因不同的走私犯罪的犯罪构成之间在性质上存在一定程度的重合，故在行为人实际走私的对象与主观上认识的对象不一致的场合，应当在重合的限度内，认定行为人的主观故意。以被告单位广东省友和对台贸易公司惠东公司、被告人赵民志等走私废物案为例说明如下：
 2006年2月，被告单位广东省友和对台贸易公司惠东公司（以下简称惠东公司）的业务主管被告人赵民志、李治平为给公司谋利，在为香港特别行政区公民陈伟（另案处理）代理进口废五金的过程当中，决定以低报重量和伪报品名方式，以每柜人民币300元的代理费和每吨人民币50元的批文费，为陈伟代理进口废五金。2006年2月12日，陈伟委托惠东公司代理进口27柜货物，赵民志、李治平在明知27个货柜中的20个货柜内的货物实际重量为388.56吨以及另外7个货柜内的货物为含铜的废五金的情况下，仍然在制作报关单证时，将上述货物的品名申报为废钢铁（建筑回炉废钢铁），重量申报为313.6吨，委托广州市黄埔东诚报关服务有限公司在南沙新港港口申报进口，后被番禺海关当场查获。经查，涉案27个货柜中，20个货柜的实际货物为禁止进口的旧电器，实际重量为388.56吨，少报74.96吨；其余7个货柜的实际货物为废水暖器材、废铜线、废铜管、废钢铁等废五金，实际重量为158.38吨，经海关关税部门核定，走私前述废五金158.38吨偷逃应缴税额共计人民币251823.31元。
 本案审理过程中，被告单位惠东公司的辩护人提出，被告单位没有夹藏走私旧电器、旧电脑等国家禁止进口的废物的主观故意和客观行为，公诉机关对于被告单位走私国家禁止进口的废物的指控不能成立；被告人赵民志的辩护人提出，赵民志仅放任属下员工李治平实施了以低报重量和伪报品名的方式走私国家限制进口的废物的行为，并没有走私国家禁止进口的废物的主观故意和行为，应当根据其走私国家限制进口的废物的情节，以走私废物罪对其定罪处罚。法院经审理查明，被告单位及二被告人在明知被代理人陈伟不具有相关批文的情况下，仍然购买批文为陈伟代理进口废铜、废五金等国家限制进口的废物，且采取伪报品名和低报重量的方式报关，主观上具有明显的走私废物的故意。客观方面，被告单位及二被告人走私的27柜货物中，其中20个货柜内夹藏有旧电脑显示器、旧打印机、旧电视机等国家禁止进口的废物，其余7个货柜内系废水暖器材、废铜线、废铜管等国家限制进口的废物。被告单位及二被告人主观上认识的走私对象为国家限制进口的废物，而其实际走私的对象既包括国家限制进口的废物，也包括国家禁止进口的废物，即被告单位及二被告人的主观故意与实行行为之间存在不完全对应的情况。但是，国家限制进口的废物与国家禁止进口的废物均属于废物，未经许可进口国家限制进口的废物与进口国家禁止进口的废物，并没有超出同一犯罪构成的范围，故被告单位及二被告人应当对夹藏走私旧打印机、旧电视机等388.56吨国家禁止进口的废物的行为承担相应的刑事责任。我们认为，审理法院的意见是正确的。
 需要说明的是，根据《走私解释（二）》第八条的规定，对于被告人进口国家限制进口的可用作原料的废物的行为，如果其已经取得了相关进口许可，仅仅是采取低报重量等方式偷逃应缴税额，构成犯罪的，应当依照《刑法》第153条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚；如果行为人尚未取得相关进口许可，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，应当按照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

第十一章　走私犯罪既、未遂的认定
《解释》第二十三条　实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：
 （一）在海关监管现场被查获的；
 （二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；
 （三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。
 一、背景、内容及意义
 走私犯罪有无未遂以及未遂的认定标准，理论上长期存在意见分歧。一种意见认为，未成功偷逃应缴税额的，应认定为犯罪未遂。走私犯罪属于结果犯，要求一定的犯罪结果（偷逃应缴税额）作为其犯罪构成要件，如果犯罪结果未发生，即便行为已经实施完毕，仍属未完成形态，应以未遂处理。另一种意见认为，走私罪不存在未遂形态。走私犯罪系行为犯，其犯罪构成应以非法的进出境行为判定，而不能以危害结果是否实际发生而论。走私本质上是一种非法的进出境的行为，只要行为人运输、携带、邮寄国家禁止进出境或者依法应缴税款的货物、物品的非法进出境行为一旦实施，该行为就已经既遂，而无需等待危害结果的实际发生。走私犯罪没有具体的被害人，其危害的是国家利益，并且这种危害结果是抽象的、间接的，短期内难以具体的呈现。如果以具体的危害结果作为走私罪的构成要件，那么这一危害结果究竟以什么形态为标志，实践中将无从掌握。
 鉴于多数走私刑事案件均系海关监管现场查获，实践中对于此类案件究竟应以既遂还是未遂处理意见不一，最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》（法研［2000］68号）指出，“行为人犯走私罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。”相比较而言，该函意见与前述第二种意见较为接近，即走私犯罪既遂不以偷逃税额成功为判断依据。但是，由于该函效力层级较低，一些地方法院并不知晓，而且走私犯罪形式多样，发案情况也不尽相同，走私犯罪既未遂认定当中还有一些其他的问题需要进一步明确。为此，一些审理走私刑事案件较多的地方法院结合当地案件特点就该问题进行了专题调研，并形成了极具参考价值的调研成果。比如，海南高院2010年调研文章《走私犯罪的既遂与未遂问题研究》提出，应以是否成功逃避海关监管为既遂、未遂基本标准，并针对不同的走私犯罪类型提出了具体认定标准：（1）通关走私。着手通关申报并进行查验的，以是否查验（非应税货物、物品）完毕或者税费征收（应税货物、物品）完毕为既未遂的认定标准。凡是在查验（非应税货物、物品）或者税费征收（应税货物、物品）后依法查获走私犯罪的，为犯罪既遂；在查验（非应税货物、物品）或者税费征收（应税货物、物品）中或者之前依法查获走私犯罪的，为犯罪未遂。着手通关申报，但是未进行查验的（据统计，海关货物、物品查验率不足5%）非应税货物、物品以通关申报是否完成为逃避海关监管既遂未遂的标准，即非应税货物、物品在申报完成后被海关依法查获的，为犯罪既遂，在申报进行中或者之前被海关查获的为犯罪未遂；应税货物、物品以税费征收完成为逃避海关监管既遂未遂的标准，即应税货物、物品在税费征收完成后被海关依法查获的，为犯罪既遂，在税费征收中或者之前被海关依法查获的，为犯罪未遂。通关但未进行任何申报的，由于其没有进行任何申报，也就意味着已经逃避了海关监管，故凡是在现场被海关依法查获的，为犯罪既遂。（2）绕关走私。对于绕关走私，应当采取“关境标准说”，即以脱离海关监管为标准，只要进入（离开）关境或者货物、物品脱离海关的监管范围，被现场查获的，即为既遂；在走私运输途中被查获的，视为未遂。（3）后续走私。为牟利而销售的保税货物或者特定减免税货物、物品的，销售行为完成为犯罪既遂，销售行为尚未完成的为犯罪未遂；保税货物或特定减免货物、物品尚未销售，但是通过其他手段已经向海关核销了的，视为既遂。（4）间接走私。贩私行为以交易行为完成为标准，交易时被查获的或者交易后被查获的为犯罪既遂，而交易前被查获的，视为犯罪未遂；推定走私行为则以现场查获的为标准，凡是现场查获或者运输、收购、贩卖行为完成后查获的，均为犯罪既遂。
 上述调研活动为走私犯罪既未遂认定问题的深入研究提供了重要的经验积累，为《解释》起草工作提供了重要的素材准备。我们认为，犯罪既未遂的认定标准，不仅仅是一个理论问题，更是一个刑事政策和经验判断的问题，需要结合某一类犯罪的实际情况予以具体确定。在法研〔2000〕68号函和地方法院调研成果的基础上经广泛征求意见，《解释》第二十三条根据走私犯罪案件的特点对走私犯罪的既未遂认定标准作了较为全面的规定，即：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”《解释》全面肯定了法研〔2000〕68号函的意见，不论是何种形式的走私，凡是在海关监管现场被查获的一概以犯罪既遂处理，并对虚假申报通关走私和后续走私的犯罪既遂认定关口作了适度前移，对于依法有效惩治走私犯罪，进一步加大对于走私犯罪的打击力度，具有重要意义。
 二、理解与适用
 （一）两个基础问题的澄清
 理论界和实务界对于走私犯罪有无未遂以及既遂、未遂的区分界限问题的讨论主要集中在行为犯与结果犯之争。主张走私犯罪为结果犯的论者认为，走私犯罪以偷逃应缴税额为其结果要件，偷逃应缴税额未得逞的，即属未遂。主张走私犯罪为行为犯的论者认为，走私犯罪是一种非法的进出境的行为，只要行为人运输、携带、邮寄国家禁止进出境或者依法应缴税款的货物、物品的非法进出境行为一经实施即构成既遂，故走私犯罪不存在未遂形态。
 上述两种意见之争提出了两个基础性问题：一是走私犯罪是行为犯还是结果犯；二是行为犯有无犯罪未遂。易言之，是否只有结果犯才有犯罪未遂，而行为犯一经实施即属既遂。在探讨走私犯罪既未遂的具体认定标准之前，有必要对该两个问题作一说明。
 1.走私犯罪是行为犯还是结果犯
 在理论上，危害结果以及结果犯均具有多义性：危害结果有从实际损害、现实危险直至抽象的对犯罪客体的侵害等多种理解，而结果犯则有定罪意义上的结果犯和犯罪既未遂意义上的结果犯之分。为避免不同概念的混用以及由此导致的理论争议，就实务层面而言，将危害结果理解为刑法分则规定、成立某一犯罪必须具备的实害结果，并首先从定罪意义上来把握结果犯是必要而可取的。因为，危害结果的抽象化主要是出于立法上的正当性和理论上逻辑周延的考虑，对于司法上的个案处理并无多少实际价值，而从区分既未遂的角度提出的结果犯概念，则是在解决了定罪问题之后需要进一步探讨的问题。
 主张走私犯罪为结果犯的主要理由是：根据刑法和相关司法解释规定，多数走私犯罪只有达到一定的数量或数额方能定罪。该观点以走私废物罪、走私普通货物、物品罪等为例进行了说明：刑法规定走私废物罪需情节严重才构成犯罪，而相关司法解释明确危害结果是其中一个重要的情节；走私普通货物、物品罪通常需要达到一定数量的偷逃应缴税额才构成犯罪，而偷逃税款无疑是走私普通货物、物品罪的直接危害结果，故走私犯罪至少部分走私犯罪应属结果犯。[1]
 主张走私犯罪为行为犯的主要理由是：刑法第一百五十一条和第一百五十二条第一款对于特定对象走私犯罪的规定采用的都是“走私……，处……”的表述，这是行为犯的典型表述，即只要行为人一经实施走私这些特定货物、物品的行为，即构成相应的走私犯罪，而不要求危害结果的发生。易言之，走私特种货物、物品所带来的危害结果不是这类走私犯罪的法定构成要件要素，危害结果的实际发生与否以及危害结果的大小只与量刑有关，而无涉于定罪。刑法第一百五十二条第二款规定的走私废物罪以“情节严重”为其法定定罪要件，造成环境污染等严重后果固然是该罪的一个重要定罪情节，但是该罪不以危害结果为其必要的定罪要件，走私废物达到一定数量亦可构成犯罪，以犯罪数量作为定罪条件的情形应属行为犯的范畴，故走私废物罪也不是必然的结果犯。刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪仅要求“走私货物、物品偷逃应缴税额较大”或者具有其他法定情节才构成犯罪，该罪明显不以危害结果为其必要法定构成要件。该意见进一步援引《海关行政处罚实施条例》第七条、第八条的规定来论证走私犯罪属于行为犯。《海关行政处罚实施条例》第七条规定，“违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（一）未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（三）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（四）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；（五）以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的；（六）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”第八条规定，“有下列行为之一的，按走私行为论处：（一）明知是走私进口的货物、物品，直接向走私人非法收购的；（二）在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。”
 我们认为，行为犯论者以行政法规的规定来论证走私犯罪属于行为犯在方法论上存在问题，行政违法与刑事犯罪在成立标准上往往存在量上的不同，行政违法行为属于行为犯不足以推断刑事犯罪也属于行为犯。尽管如此，行为犯论者的基本结论是可取的。从刑事定罪的角度，走私犯罪的构成不以危害结果为其法定必要构成要件，走私犯罪应属于行为犯。刑法对部分走私犯罪规定了情节、数额要求，但据此并不能得出该类走私犯罪为结果犯的结论。首先，情节包括危害结果但不等同于危害结果。事实上，纯粹的行为犯在刑法中是极其少见的，即便是最为典型的行为犯也可因“情节显著轻微危害不大”而不作为犯罪处理。即便对于结果犯论者也不持异议的属于行为犯的部分特定对象走私犯罪，《解释》也规定了一定的情节门槛。所以，行为犯并不排斥一定情节的要求，在一定程度上情节犯只是行为犯的一种具体表现形式。是否结果犯则必须以法定的实害结果为认定标准，情节犯与结果犯有着质的不同，情节往往依附、伴随于行为，而结果则应当是需要从行为之外进行独立认定的一个要件。其次，以偷逃税额较大为其法定定罪要件尚不能得出走私普通货物、物品罪为结果犯的结论。结果犯论者认为这种情形属于典型的结果犯，因为即便实施了走私普通货物、物品的行为，但其危害结果未达到刑法的规定的偷逃应缴税款的数额要求，则不构成犯罪。[2]我们认为，这是没有注意到数额犯与结果犯之间的不同而得出的错误结论。的确，危害结果往往也需要通过一定的数量、数额来揭示危害结果的严重程度，并据此认定是否构成犯罪。比如，在侵犯财产类犯罪当中，所盗窃、诈骗的他人财物即为被害人的财产损失结果，盗窃、诈骗财物的数额大小，是对被害人财产损失程度的直接表现，将该类犯罪认定为结果犯实践中并无分歧。但是，刑法规定的数量、数额并不都是危害结果的数量、数额。以贿赂犯罪为例，行贿、受贿的数额，虽然伴随着行贿、受贿行为而出现，但其并不是危害结果的直接表现，故不是犯罪结果。[3]贿赂犯罪的结果应当是通过行受贿而获取的利益或者不正当利益。所以，财物数量、数额是否属于危害结果的数量、数额，依照前述确定的实际损害标准，应基于犯罪行为所针对的具体对象加以判断。不同于普通侵犯财产犯罪，经济犯罪往往没有具体的犯罪对象，或者犯罪对象并不因犯罪行为而受到侵害遭致损失。具体到走私普通货物、物品罪，该罪具体针对的对象是普通货物、物品，而偷逃应缴数额则是其侵害客体的表现之一，主要反映的是行为本身的危害性严重程度。在对犯罪客体与犯罪对象作出区分的前提下，由于所走私的普通货物、物品并未因走私而遭受任何损失，可以容易地得出偷逃应缴税额不属于走私犯罪危害结果的结论。所以，将偷逃税额理解为危害结果的数额进而认为走私普通货物、物品罪属于结果犯的观点不能成立，作为数额犯的走私普通货物、物品罪，根本上仍属于行为犯。
 2.行为犯有无犯罪未遂
 从刑事定罪角度明确走私犯罪为行为犯而非结果犯，有两点重要意义：一是指出了走私犯罪的成立不依赖于危害结果。如果认为走私犯罪属于定罪意义上的结果犯，那么就没有必要讨论走私犯罪有无未遂的问题，因为，对于定罪意义上的结果犯，比如一些过失渎职犯罪，没有造成危害结果即意味着不构成犯罪。二是为行为犯与既未遂意义上的结果犯之间关系的进一步厘清提供了论述便利。即行为犯与既未遂意义上的结果犯可以并行不悖，在一定意义上，只有行为犯才有进一步讨论是否既未遂意义上的结果犯的可能和必要。易言之，既未遂意义上的结果犯以行为犯为前提，行为犯包括但不限于既未遂意义上的结果犯。正是基于这一关系，我们有必要讨论两点：首先，作为行为犯，走私犯罪是否就是既未遂意义上的结果犯，答案如果是肯定的，那么走私犯罪自然就有既未遂之分，且区分标准即为是否造成了危害结果；其次，如果答案是否定的，走私犯罪的既未遂认定与是否造成危害结果没有丝毫关系，那么是否意味着走私犯罪不存在未遂的问题，只要一经实施均将构成犯罪既遂。
 第一，走私犯罪不属于既未遂意义上的结果犯。
 既未遂意义上的“结果犯”，指的是不仅要求实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生特定的危害结果才能构成既遂的犯罪。理论上一般认为，这里的特定危害结果，必须是法定的危害结果。[4]笔者不同意这一观点。主要理由有二：一是法定的危害结果通常是定罪意义上的危害结果，即未发生危害结果的不作为犯罪处理，比如过失致人死亡罪等；二是多数既未遂意义上的结果犯所要求的危害结果刑法通常并没有明确规定，特定危害结果更多来源于学理或者司法解释，而背后的根据主要是司法传统或者经验判断。法定危害结果论者举得最多的一个例子是故意杀人罪，认为被害人死亡是法定的危害结果，然而，刑法并未对此作出明确规定。
 在前面有关偷逃税款不属于走私犯罪的危害结果的论述基础上，根据《解释》对危害结果在走私犯罪定罪处罚中的意义的规定，我们可以得出结论，走私犯罪不属于既未遂意义上的结果犯，走私犯罪的既遂不以危害结果的发生为条件。因为，在《解释》关于走私犯罪定罪量刑标准的规定中，危害结果在司法评价中只在两个方面发挥作用：一是发生危害结果的，可予适当降低或者不再需要数量、数额门槛；二是发生危害结果的，应当加重处罚。以《解释》第十六条关于走私废物罪定罪处罚标准的规定为例，其中第一款第四项规定的未达到定罪数量标准，但是造成环境严重污染的应予定罪处罚，即属于前述第一种情形；第二款第三、四项规定的造成环境严重污染或者造成环境严重污染且后果特别严重的应予加重处罚，即属于前述第二种情形。显然，该两种情形均与既未遂的认定没有关系：第一种情形属于定罪层面上的危害结果，第二种情形属于加重处罚层面上的危害结果。这些危害结果是否发生，仅关系到是否构成犯罪以及量刑档次。
 第二，走私犯罪同样存在未遂。
 澄清了走私犯罪的既遂认定与是否发生危害结果无关，但不能据此得出走私犯罪不存在未遂的结论。刑法第二十三条规定，一经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对此，理论上一般认为，犯罪既遂不完全取决于目的是否达到，结果是否发生，而是在于法定构成要件是否齐备。刑法对不同犯罪规定的构成要件不同，认定犯罪既未遂的标准也相应不同。同时，犯罪行为的实施有一个过程，除了理论上所称的举动犯之外，对于以特定危害结果为既未遂区分界限之外的其他行为犯，通常应以特定行为是否实施完毕作为区分既未遂的认定标准。也就是说，即便是单纯的行为犯，也非一经着手实施即构成既遂。而所谓的举动犯，理论上通常指的是一经着手实施，犯罪即告完成，即可认定为既遂的犯罪。[5]必须指出，举动犯在实践中是极其少见的，理论上一般将之严格限定为个别特殊严重的犯罪，比如部分危害国家安全犯罪，对于包括走私犯罪在内的经济犯罪，目前尚未见作举动犯理解和处理的情形。所以，作为行为犯，走私犯罪存在未遂本不应成为问题，真正需要研究的问题在于，如何具体把握走私犯罪既未遂的认定标准。
 （二）走私犯罪既未遂的界定标准
 走私犯罪不属于既未遂意义上的结果犯，不以是否发生危害结果作为既未遂的认定标准。同时，走私犯罪不属于举动犯，不能将着手实施走私犯罪的一概以既遂处理。于是，如何确定走私犯罪既未遂的区分界限，就成为了一个颇为棘手的问题。对此，我们认为，犯罪既未遂的界定标准因犯罪的不同而有所不同，不能一概而论，即便都是行为犯，也需要结合具体犯罪加以具体确定，实践中应注意避免界定标准的简单化处理。具体到走私犯罪的既未遂界定标准，需要统筹考虑以下几个方面的因素：
 1.犯罪未遂的刑法规定
 犯罪未遂的刑法规定是我们理解和把握走私犯罪既未遂界定标准的依据和出发点。刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。据此，刑法规定的犯罪未遂有三个基本特征：一是已经着手实施犯罪行为；二是犯罪没有得逞；三是犯罪没有得逞的原因是出自于犯罪分子意志以外的原因。这也是认定犯罪未遂的基本条件，三个条件缺一不可，只有同时符合这三个条件的，才能够认定犯罪未遂。其中，未得逞的理解和把握，对于犯罪既未遂的区分认定尤其重要。
 对于未得逞的理解，理论上主要有三种不同学说：一是犯罪目的说。该说以预期的犯罪目的是否达到作为是否得逞的标准。行为人着手实行行为后，达到预期的犯罪目的就是既遂犯；由于意志以外的原因未达到预期的犯罪目的，就是未遂犯。二是犯罪结果说。该说以犯罪结果是否发生作为是否得逞的标准。犯罪行为发生了犯罪结果的是犯罪既遂；行为人着手实行行为后，由于意志以外的原因未发生犯罪结果的，是犯罪的未遂。三是犯罪构成要件齐备说。该说以犯罪行为是否齐备犯罪构成要件作为是否得逞的标准。行为人着手实行行为后，齐备犯罪构成要件的为犯罪既遂，由于意志以外的原因未齐备犯罪构成要件的为犯罪未遂。其中，犯罪目的往往作为犯罪主观要件而存在，并不要求客观化，而犯罪结果不具有普遍性，一些犯罪并不要求以犯罪结果为构成要件。所以，当前理论上的通说意见是犯罪构成要件齐备说。
 根据犯罪构成要件齐备的通说观点，对于走私犯罪既未遂标准的把握，需要注意克服目的说或者结果说的不足。一是部分走私犯罪属于法定的目的犯，比如刑法规定走私淫秽物品罪应以“牟利或者传播”为目的，但是走私淫秽物品罪的既未遂认定显然不能以该目的是否客观实现为标准。二是对于走私普通货物、物品罪，一些论者以偷逃税款为其法定结果要件，进而提出应以是否实际发生了偷逃税款的结果作为既未遂的认定标准。我们认为，走私普通货物、物品罪不属于既未遂意义上的结果犯，不能将是否偷逃了税款作为既未遂的区分标准。
 2.犯罪构成要件齐备的理解
 犯罪构成要件齐备说具有普遍适用性，这是其能够成为通说意见的主要原因，但是，普遍适用性是以不确定性为代价的，所以该理论还有一个具体理解的问题。集中体现在两个方面：一是如何与定罪意义上的犯罪构成要件齐备相互区分；二是何种情况下属于犯罪构成要件齐备。
 犯罪构成要件主要是针对是否成立犯罪而言的。也正是因此，犯罪构成要件齐备说遭到了一些学者的质疑，认为犯罪构成理论是认定罪与非罪的标准，而非认定犯罪既遂与未遂的标准。我们认为，这是混淆了犯罪构成与犯罪完成形态而得出的结论，犯罪构成与犯罪形态是两个不同层面的问题，可以并行不悖，关键是要对两者的不同有所认识并注意在实践中加以区分。谈论犯罪既未遂应以行为构成犯罪为前提，任何一个未遂的犯罪行为首先必须是可以定罪的行为。犯罪构成要件要素的欠缺，既可能影响定罪，也可能影响既未遂的认定，还可能对既未遂的认定投有影响。仍以走私淫秽物品罪和走私普通货物、物品罪为例，如果走私淫秽物品不具有牟利或者传播的目的，则不构成该罪，所以该目的要件是影响定罪的要件，至于该目的要件是否实现则与既未遂的认定没有关系；刑法规定走私普通货物、物品偷逃税额较大才构成走私普通货物、物品罪，但显然构成该罪并不以实际偷逃了数额较大税款为条件，刑法规定该要件的意图是只要走私行为可能偷逃的税款达到数额较大即构成犯罪，至于是否实际偷逃了税款则与定罪无关。正是因为对于犯罪构成要件及其意义的多重理解，为把一些犯罪构成要件要素存在欠缺的行为作为犯罪未遂处理提供了可能，也为实践认定带来了困惑。
 那么，应当如何具体认定犯罪构成要件是否齐备？对此，结果犯和举动犯均不成为问题，存在问题的主要是行为犯。对于行为犯的判断，理论上一般认为应以行为是否实行终了或者行为是否实行完毕作为标准。我们认为，该意见通常情况下是正确的，也是应予坚持的，但是在多环节或者复合犯罪行为当中，既未遂标准的确定，需要综合考虑犯罪行为的特点、危害性体现以及刑事打击需要等多方面因素。在一定意义上，某一类犯罪的既未遂界定，既是一个理论问题，更是一个实践问题，不能脱离具体实践单纯地从逻辑演绎推导出结论。
 第一，走私犯罪行为的复杂性。
 从行为特征分析，走私行为具有多种表现：一是绕关走私，即从未设海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止进出境的物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。这种走私行为的特点是不向海关申报而逃避海关监管。二是通关走私，即经过设立海关的地点，但采取伪报、瞒报、伪装、藏匿等欺骗手段，瞒过海关的监督、检查，运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。三是后续走私，即未经海关许可且未补缴应缴税款，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物或者特定减税、免税进口的货物在境内销售牟利的。四是水上走私，即在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。五是间接走私，即直接向走私人非法收购国家禁止进口物品，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。[6]此外，根据货物、物品的流向，走私犯罪还可以分为进境走私与出境走私两大类别。
 对于上述各种走私犯罪行为，如果均采取走私行为全部实行完毕的标准，实践中明显行不通。其中，后续走私并无具体的进出境走私行为，水上走私和间接走私更多地表现为走私的准备和事后行为，绕关走私也没有通关走私实施中的虚假申报等行为，对于这些走私行为统一适用通关走私的行为实行完毕标准，那么部分走私犯罪将连着手实行犯罪都谈不上，更谈不上行为实行完毕。
 第二，走私犯罪行为的多环节性。
 以通关走私为例，通关走私的行为人为达到其走私的目的，必须按照海关通关要求与步骤向海关进行货物申报，以期在形式上不露出破绽。根据《海关进出口货物申报管理规定》的规定，进出口货物的收发货人，可以自行向海关申报，也可以委托报关企业向海关申报。向海关办理申报手续的进出口货物的收发货人、受委托的报关企业应当预先在海关依法办理登记注册。不论何种形式，都要求由具备法定报关资格的报关员代表报关人向海关办理。对于委托报关企业进行海关申报的，进出口货物收发货人应与报关企业签订有明确委托事项的委托协议并向其提供委托报关事项的真实情况。报关企业负有对委托人所提供情况的真实性、完整性进行合理审查的法定义务。若报关企业未履行义务或违反海关规定申报的，即需承担相应的法律责任。一般而言，海关通关办事程序主要有以下几个步骤：（1）电子申报，即货物的发货人或其代理人根据《中华人民共和国海关进出口货物报关单填制规范》和海关监管、征税、统计等要求录入电子报关数据并通过网络传输方式向海关传输电子数据，进行电子申报。（2）海关集中审单与处理，对符合计算机自动审核条件的，计算机自动完成审征环节的全部作业，向现场海关下达作业指令，同时向申报人发出“到现场海关办理货物验放手续”的回执或通知；需人工审核的报关单数据，计算机将按设定的派单条件，将报关单数据派入通关管理处审单中心相应的人工审单岗位，同时向申报人员发出“等待处理”的回执或通知，待人工审核结束后，将审核结果（审核通过、人工退单、挂起）通知申报人；对因申报不规范而不能通过计算机综合审核的报关单数据，计算机自动退单，向申报人发出回执或通知，并在回执或通知中注明退单原因。（3）审单通过后，申报人到现场海关接单窗口或派单窗口（一些业务量较大的现场）递交书面单证，由海关验核申报人的报关资格及书面单证是否齐全。（4）现场接单关员接单并验核书面单证。（5）现场通关查验。对象为审单中心指令查验的报关单及接单员认为需要查验的货物。（6）税费征收。（7）放行。[7]
 分析上述流程，通过走私大体上可以分为以下4个环节：一是申报准备。这包括申报单据的准备以及申报人的准备（如报关人资质及委托报关企业的相关手续等）两方面。二是申报人申报。这包括申报人所进行的电子申报与书面申报过程。在这一阶段，申报人以作为的方式主动地引起海关监管程序，并积极地配合海关监管，按要求递交相关手续，并在必要与允许时进行修改。三是海关验核、查验、征税。在这一阶段中，海关处于主导地位，其可根据需要决定对货物的查验以及按照相关的税则决定征税数额，而对于进出口货物的收发货人或其代理人而言，其所能做的只能是按照海关的要求被动地配合，因为此时，其报关的数据已不可更改。四是放行。海关对符合海关监管规定的货物依法放行，并对确定出口的货物办理结关核销手续。需要特别指出的是，实物查验环节不是每单业务中都会发生，实践中更多采取的是抽检方式。
 那么，在通过走私中，应当如何把握走私犯罪实行完毕呢？通关走私存在多个环节且行为人和海关工作人员的行为相互交错，角度不同得出的结论也不相同。如果从行为人的角度，申报完毕即意味着走私犯罪行为实行完毕，其余都是不受行为人控制的海关工作人员的工作；如果从走私犯罪成功完成的角度，则必须要到骗取海关放行这个最后环节才算实行完毕。
 第三，走私犯罪查获的现场性。
 从走私犯罪发案情况看，绝大多数案件属于监管现场查获。这一点对于既未遂标准的确定尤其重要。如果执着于犯罪行为实行完毕的一般理解，并按照据此理解而形成的各种理论界定标准，都将只能得出未遂的结论。举最为常见的两种观点说明如下：
 一是实际偷逃税款标准。该观点基于偷逃税款是走私普通货物、物品罪的犯罪结果的理解，认为只有偷逃税款的结果实际发生才构成既遂。只要还没有按照海关所核税款纳税，就无法认定其偷逃税款的结果发生，也就无法认定犯罪既遂。比如，甲采用虚假的报关材料对普通货物进行报关，以期偷逃关税，结果被海关在现场查验中发现，由于尚未进入海关征税环节，故谈不上成功偷逃应缴税款，只能对甲的行为认定为未遂。[8]
 二是逃避海关监管标准。该观点主张用法益的观点来看待通关走私情形下既遂和未遂的判断标准，认为逃避海关监管是走私罪的本质特征，是否成立走私犯罪以及走私犯罪既未遂的判断均应以是否已经逃避了海关监管为准。如果行为人已经着手虚假申报，在通关过程中办结海关手续、放行货物之前被查获，由于尚未逃避掉海关监管，属于未遂；如果在办结海关手续、货物放行之后被查获，应认定为逃避掉海关监管，系既遂。对于绕关走私，以脱离海关监管为标准，如果已经进入（离开）关境或者货物、物品已经脱离海关的监管范围，为既遂；在走私运输途中被查获的，为未遂。
 按照上述两种观点，监管现场被查获的均属于走私行为未实行完毕的情形，因而均应认定为犯罪未遂。我们认为，犯罪既遂应为基本的犯罪形态，犯罪未遂仅为个别现象，立法者配置法定刑也主要以既遂为标准样态，如果按照一定的理论标准得出某类犯罪的未遂呈现常态的情况下，就有必要去检讨理论本身是否存在问题或者该理论是否还有作其他理解的可能性。否则，运用到实践当中只能认定某类犯罪为未遂并均能得以从宽处理，必将不利于对该类犯罪的有效打击，这从根本上而言也是违背立法意图的。
 可以看出，上述两种观点形异实同，理论根源都是法益侵害标准。偷逃税款不过是逃避海关监管在走私普通货物、物品罪中的具体化。我们认为，将法益侵害植入犯罪既未遂的认定标准，理论上存在问题，实践中有弊无利。首先，法益侵害主要解决的是定罪问题，没有法益侵害的行为不论是立法上还是司法上均不宜纳入刑事打击的范围。其次，将法益侵害作为既未遂的认定标准，对于判断是否着手实施犯罪行为具有一定意义，但对于犯罪实行完毕的认定没有任何意义。一定程度上，任何犯罪行为的着手实施都将对法益构成威胁，而不论该行为是否实施完毕。再次，赋予法益侵害的既未遂认定意义，必将导致法益侵害理解的扩大化和抽象化，对于不要求犯罪结果的行为犯，将抽象的法益侵害作为既未遂认定标准，也不具有实践可操作性。
 综上，鉴于走私犯罪表现形式的多样性和复杂性，从有利于实践打击和便于实践操作的角度，《解释》区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定，即：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”
 上述规定的基本精神有两点：一是实践中常见的现场查获情形一概以犯罪既遂处理，以此解决要么未遂要么无从刑事追究的司法窘境。该处理意见与通常理解的犯罪行为实行完毕的掌握存在一定差距，这是由走私犯罪的发案特点所决定的，从根本上而言也是符合立法精神的。二是走私行为是否实行完毕，应从行为人的角度进行判断，而不能将是否成功逃脱海关监管更不能以偷逃税款目的是否实现作为认定标准。这是由走私行为的多环节性和复合性特征所决定的，通关走私中申报行为实行完毕、后续走私申请核销行为实行完毕的，即意味着走私行为已经实行完毕，对于此后验核单证、查验货物等相关行为，尽管行为人或许仍会有所参与，但本质上已属海关单方行政监管执法行为，主导权已不在行为人手中。所以，将通关走私和后续走私的犯罪既遂认定关口予以适度前移，可以在犯罪行为实行完毕这个理论框架内得以合理解释。需要指出的是，将通关走私和后续走私的既遂标准适当前移与一经着手即构成既遂的意见是有着实质不同的。前者仍然要求走私行为实行到一定程度才构成既遂，反对的是以骗取海关查验、放行、实际偷逃税款等作为既未遂认定标准的观点，后者则从根本上排除了走私犯罪认定未遂的可能。
 （三）走私犯罪既未遂的具体认定
 1.监管现场查获情形的既未遂认定
 《解释》第二十三条第一项规定，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。适用该项规定时，需要注意以下几点：
 （1）适用范围。该项规定适用于前述各种形式的走私犯罪。《解释》起草之初将本内容规定于通关走私项下，征求意见时有单位提出，实践中存在尚未申报即被查扣并发现走私嫌疑的情形，特别是一些走私惯犯由于海关内部工作人员通风报信等原因，是否通关申报处于不确定的状态，将“海关监管现场被查获”限定为通关走私，会带来司法认定上的困难。经研究，海关监管现场包括多种场所，既可能是通关场所，也可能是绕关场所，不同场所被查获的既未遂认定标准理当协调一致、一体适用。故此，《解释》未再对走私形式加以限定，不管是通关走私还是绕关走私，凡是在海关监管现场被查获的，均按犯罪既遂处理。以被告人关华健走私普通货物案为例说明如下：
 2009年2月26日和2009年3月3日，被告人关华健二次在同案人周某（另案处理）雇佣、指使下，驾驶粤港澳流动渔船“台沙1663”号在香港水域购买“红油”，未向海关申报，将所购“红油”偷运入境销售，在中山市神湾水道一处非设关码头向岸边一辆货车过驳“红油”时，被缉私警察现场抓获。
 两次查获的“红油”共计79.5吨，无任何合法证明。经海关关税部门核定，偷逃应缴税额共计122619.05元。
 本案属于从非设关码头入境的绕关走私犯罪。在审理过程中，被告人关华健的辩护人提出，两次均被当场查获，未给国家税收造成损失，应认定为犯罪未遂。审理法院认为，关华健驾驶船舶逃避海关监管运输“红油”入境，已属犯罪既遂。我们认为审理法院认定本案构成犯罪既遂的意见是正确的。
 对于绕关走私的既未遂认定标准，当前实践中主要有以下几种意见：一是国边境标准。该意见认为应当以走私货物、物品是否入境或者出境作为认定标准。走私的货物、物品已经入境或者出境的，应构成既遂；反之，走私货物、物品入境或者出境未获成功、未得逞的，则成立未遂。二是关境标准。该意见认为应当以脱离海关监管作为认定标准，只要进入（离开）关境或者货物、物品脱离海关的监管范围，被现场查获的，即为既遂；在走私运输途中被查获的，视为未遂。三是折中标准。入境货物、物品到达我国国（边）境线的即为既遂；出境货物、物品脱离海关监管足以认定走私犯罪的即为既遂。我们认为，国边境标准对于绕关进境走私是较为可行的。在绕关进境走私的情况下，即走私犯罪行为人未经过国务院或者国务院授权机关的批准，从未设立海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止、限制进境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境，行为人不可能向海关申报，违反了行为人进出口货物、物品必须如实向海关申报的法定义务，只要其实施了运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境的行为，即意味着构成走私犯罪并进而认定为犯罪既遂。但是，国边境标准适用于绕关出境走私则明显存在问题。一个国家的执法权是受管辖范围制约的，要求走私货物、物品已经出境才构成既遂，将直接意味着此类走私犯罪在实践中几乎全部只能按未遂处理，这显然不是立法本意。关境标准以脱离海关监管范围作为认定标准，实际上是前述成功逃避海关监管观点的具体形式，首先理论上即存在问题，而且，实践中如何理解和认定脱离海关监管范围还将是一个问题。一方面，绕关走私可能自始就不在海关监管之内，又何谈脱离监管；另一方面，一些陆路边境地区由于其特殊的地理位置决定了我国与邻国间的边境线并无明显的物理隔断，脱离监管的具体认定存在困难。鉴此，不论是绕关进境还是出境走私，凡是在海关监管现场被查获的，统一按犯罪既遂处理，可以避免标准多元所可能导致的理解和执行上的混乱，确保不同形式走私犯罪界定标准的内在协调，增进司法可操作性。
 （2）海关监管现场的理解。海关监管现场不局限于海关监管区。海关法规定，国家在对外开放的口岸和海关监管业务集中的地点设立海关。进出境运输工具、货物、物品，必须通过设立海关的地点进境或者出境。在特殊情况下，需要经过未设立海关的地点临时进境或者出境的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准，并依照规定办理海关手续。海关监管区包括设立海关的港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局（交换站）和其他有海关监管业务的场所，以及虽未设立海关，但是经国务院批准的进出境地点。据此，实践中有种意见认为，海关监管现场即为海关监管区，主要指的是海关查验关口和海关专设的监管货场，只有在海关监管区被查获的才可以认定为走私既遂。我们认为，该理解存在局限性，也不符合海关执法工作的实际情况。根据海关法第六条的规定，海关可以在以下地域行使相关权力：一是在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，检查有走私嫌疑的运输工具和有藏匿走私货物、物品嫌疑的场所，检查走私嫌疑人的身体；对有走私嫌疑的运输工具、货物、物品和走私犯罪嫌疑人，经批准可以扣留。二是在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，海关在调查走私案件时，对有走私嫌疑的运输工具和除公民住处以外的有藏匿走私货物、物品嫌疑的场所，经批准，可以进行检查；对其中有证据证明有走私嫌疑的运输工具、货物、物品，可以扣留。三是进出境运输工具或者个人违抗海关监管逃逸的，海关可以连续追至海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，将其带回处理。可见，海关有权执法的地域空间并不限于海关监管区，在有权执法的地域行使执法权力时查获走私犯罪，理当理解为在海关监管现场被查获。所以，对于监管现场要注意避免作一般意义上的静态的特定场所的理解，而是应当置于监管执法权限的空间范围针对个案作动态的理解。凡是海关具体行使监管执法权力的现场，均应视为《解释》规定的海关监管现场。以下结合实践中的发案情况举例予以说明。
 第一，未申报通关。通关走私主要表现为虚假申报走私和未申报走私两种情形。后者指的是依法应当申报而不予申报，以此逃避海关监管或者偷逃税款。以陈某等走私普通物品案为例说明如下：
 2009年2月23日晚23时许，陈某、谢某某、杜某某、荣某某一同在香港上水火车站从周某（另案处理）处取得走私物品电脑CPU，各自捆绑于腰间及两小腿处，之后在周某安排下乘坐被告人沈某某驾驶的粤ZP539港（MK5833）小汽车于24日凌晨0时20分从中华人民共和国皇岗口岸旅检小车通道入境。经海关关员检查，发现被告人陈某人身捆绑电脑CPU370个、杜某某人身捆绑电脑CPU360个、荣某某人身捆绑电脑CPU360个、谢某某人身捆绑电脑CPU360个，均未向海关申报，四人合计藏匿电脑CPU1450个。经深圳海关审单处计核，上述被告人走私偷逃税额为人民币84179.38元。
 另查明，2008年12月3日晚20时许，被告人谢某某与廖某某、周某、彭某某（均另案处理）等四人乘坐马灿坚（另案处理）所驾驶的粤ZN508小车从香港经中华人民共和国深圳湾口岸4号通道入境。经海关关员检查，发现上述四人身上分别绑藏电脑CPU，未向海关申报。其中，谢某某腰部绑藏电脑CPU180块、左小腿部绑藏电脑CPU60块、右小腿部绑藏电脑CPU60块，谢某某手提袋内藏匿电脑CPU 170块。经中华人民共和国深圳海关审单处计核，谢某某走私偷逃税额人民币24 187.76元。深圳湾海关缉私分局于2008年12月5日对谢某某刑事拘留，后于2009年1月4日改为取保候审。
 在本案中，被告人陈某、谢某某、杜某某、荣某某、沈某某的辩护人均提出，五被告人是在入境过程中被当场抓获的，从犯罪形态上应属犯罪未遂。审理法院认为，五被告人在海关监管现场被查获，依照相关法律规定，应认定为犯罪既遂。我们认为，审理法院的判决意见是正确的。本案属于典型的海关现场被查获的情形，即在海关监管区被现场查获，对此，《最高人民法院研究室关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》（法研〔2000〕68号）、已经明确，“行为人犯走私罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。”《解释》对该函意见也予以了重申。与本案类似的还有走无申报通道走私情形，例如，被告人潘某某乘坐上海航空公司FM808班机从澳门抵达上海浦东国际机场，入境时其选走无申报通道，未向海关申报任何物品，海关关员从其携带的行李中查获雪茄烟94盒（共计2310支），共计偷逃应缴税额人民币60134.5元。此情形实质上仍属于未申报通过走私，由于行为人决定不作申报，通关行为即可视为其实施具体走私行为且走私行为已经实施完毕，至于能否成功通关，则非行为人本人所能左右，亦非成立既遂的必要法定条件，故从走私行为实行完成和实践中发案情况的考虑，均有必要将在海关监管区被现场查获的情形认定为走私既遂。
 第二，海关锚地被查获。海关负责对锚地停泊的船舶和靠泊码头前的过驳减载作业船舶及其装卸货物、物品实施监管。承担国际航行船舶与指运地码头之间接驳业务的驳船需要在海关备案登记。国际航行船舶靠泊、移泊锚地，船舶负责人或其代理人应及时向海关交验单证，如实申报，并接受海关检查和监管。国际航行船舶靠泊锚地及装卸进出口货物、物品期间，船方应事先准备有关货运单证等相关资料，以备海关核查，船方需配合海关的检查、查验等工作。通常情况下，为营造良好通关环境、加快通关效率，经收发货人向海关提出书面申请，在货物对应报关单放行后，进口货物可以在锚地减载并直接运离海关监管区（直提货物）或者出口货物可以在锚地添装（直装货物）。海关锚地水域较为开阔，距离码头较远，易为走私犯罪分子所利用。以黎炳佳走私废物案为例加以说明：
 “穗海晖83”船为海关监管的小型内河集装箱船，可经营港澳航线，登记的船主为广州市海晖船务有限/司及黎灿明，被告人黎炳佳受黎灿明之托任该船负责人。2009年7月9日，被告人黎炳佳指挥“穗海晖83”船从广州市番禺区莲花山港出发前往香港，于次日在香港屯门蝴蝶湾码头装载废工业用油一批，通过事先改装好的通风管道导入并藏匿于“穗海晖83”船船底压载舱内，随后偷运入境。2009年7月13日晚21时30分许，当“穗海晖83”船返航至大铲海关锚地时，被大铲海关缉私分局现场查获该批废油。经鉴定，该批废油属废工业甩油，共计40.22吨，属国家禁止进口的废物。
 本案系在海关锚地现场查获的走私案件。鉴于锚地的船舶及货物、物品处于海关监管之下，部分验放手续直接在锚地办理，海关锚地实际上属于海关监管区的组成部分，即便严格解释，海关锚地也应认定为海关监管现场。同时，一些走私货物、物品在锚地即可直接完成交易，故有必要将在海关锚地现场查获的走私犯罪一概以既遂处理。
 第三，监管海域被查获。以林永艺走私普通货物案为例加以说明：
 2011年4月14日22时许，被告人林永艺伙同其雇佣的林某、林某某、阳某某（均另案处理）三名船员驾驶其购买的一艘无船名船号铁壳船，从厦门市翔安区大嶝码头出发，并于15日上午到达事先约定的N24。12′、E1119°30′台湾海峡附近海域，从停泊在该海域的一艘大油船上非法接驳了一批无任何合法手续的柴油。后被告人林永艺等人驾船往厦门海域方向返航，欲将过驳的柴油运至该海域销售。当日15时45分左右，被告人林永艺等人驾船行至N24°15.598′、E119°06.228′海域时被厦门海关缉私局当场查获。
 经厦门出入境检验检疫局检验检疫技术中心鉴定，涉案铁壳船运载的走私柴油为0#轻柴油，重量为87.7吨。经厦门海关关税部门核定，偷逃应缴税额人民币199 350.3元。
 在本案中，被告人林永艺的辩护人提出，在没有证据证明本案柴油或“三无”船舶已进入我国领海或越过大陆与台湾之间的海峡中间线进入大陆一侧的情况下，本案至多只能认定为走私未遂。审理法院认为，被告人林永艺违反海关法规，逃避海关监管，驾驶“三无”铁壳船从厦门翔安区大嶝码头出发前往台湾海峡海域接驳走私柴油，后于返航途中被厦门海关缉私局查获，其所实施的上述走私犯罪行为已经具备了刑法所规定的走私普通货物罪全部构成要件，应认定为犯罪既遂。
 对于本案情形，实践中有意见认为，船舶尚未抵达口岸，在运输途中即被查获的，走私行为明显尚未实施完毕，应以犯罪未遂处理为宜，其中，绕关进口走私的，至少应以船舶进入国边境或者关境作为走私犯罪既遂的认定标准。另有意见认为，在我国领海之外的毗连区或者专属经济区被查获的，依照走私犯罪侦查局《关于在我国毗连区内查获的涉嫌走私案件如何处理的批复》的规定，走私行为尚处于预备阶段，应认定为犯罪预备。根据前述对于海关监管现场的理解，我们认为本案同样属于《解释》规定的海关监管现场被查获的情形，故应认定为走私既遂。有必要指出，将此种情形按既遂处理是符合走私犯罪的实际情况的：一是很大一部分的走私犯罪均系在运输途中被查获而案发，将运输途中被查获的案件以犯罪预备或者未遂处理，不利于有效打击走私犯罪；二是水上走私犯罪较为特殊，一些走私犯罪在我国领海之外的水域即完成了走私货物、物品的交易。该案例同时表明，即便在绕关进境走私犯罪中采取国边境认定标准仍然存在不足。
 2.虚假申报通关走私的既未遂认定
 《解释》第二十三条第二项规定，以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的，应当认定为犯罪既遂。适用该项规定时，需要注意以下两点：
 （1）行为人的申报行为独立于海关的查验行为，申报行为是否实施完毕的判断不受是否进入查验环节以及查验是否通过的影响。一种意见认为，走私犯罪的虚假申报行为是走私犯罪实行行为的开始，虚假申报行为蒙蔽了海关的审单人员，该申报的进口货物将进入到查验环节，由海关工作人员对货物进行实际查验，确定申报进口货物的性质、原产地、货物状况、数量、价格等是否与货物申报单上填写的内容相符。如果经过海关查验，单货相符，单单相符，单证相符，该货物是免税或保税进口的货物，即可以放行；如果是应缴税款的货物，由海关对其依法估价后征收税款后放行。从海关在监管现场对进口货物的处理程序来看，走私行为人从申报货物之时起，一直到货物被查验完毕时止，该货物始终处于海关的有效监管之下，它并没有逃避掉海关的监管，即使走私行为人虚假申报蒙混过关，也难以逃脱紧随其后的海关查验。如果在海关查验环节走私行为人又蒙混过关，足以说明走私行为人已经逃避掉海关监管，构成走私犯罪既遂。在查验完毕前被海关依法查获的，认定为走私犯罪的未遂更为妥当。我们不同意该意见。首先，海关为提高通关速度，创造良好的通关环境，对于进出口货物并不是全部查验，而是利用风险管理的手段，抽查其中一部分海关经过风险评估后认为监管风险值相对较高的货物，而其他货物在行为人申报以后通常就直接征税放行。其次，查验行为属于不受行为人控制的海关监管活动，报关行为实施完毕，在法律上即可视同为行为人的走私行为已经实施完毕，主张通关查验标准的观点本质上是目的说的具体化，即以是否成功逃避海关监管作为判断走私犯罪既未遂的认定标准，故不足取。
 （2）申报行为实施完毕标准与海关监管现场被查获标准并行不悖。在通关走私当中，实施申报行为与海关监管现场被查获的时间不具有同步性和必然的先后顺序。申报行为实施完毕只是认定走私既遂的一个方面，申报行为尚未实施完毕即在海关监管现场被查获，只要根据相关证据足以认定构成走私犯罪的，同样应认定为走私既遂，而不能以尚未实施申报行为或者申报行为尚未实施完毕为由作未遂处理。以金鼎公司等走私普通货物案为例说明如下：
 被告单位深圳市金鼎国际货运代理有限公司（以下简称金鼎公司）成立于2005年7月20日，黄少云出资95%，黄绍玲出资5%，黄少云任法定代表人。2008年1月至2009年3月间，被告人黄绍玲在金鼎公司任职经理，负责该公司的进口代理业务。在黄绍玲的安排下，金鼎公司明知包税价格不足以支付正常通关税费，为赚取差价，仍采取包税形式，从深圳市华唐电子有限公司（以下简称华唐公司）、佛山市仙宇电子有限公司（以下简称仙宇公司）承揽货物，再转包给刘慧波（已判决）走私入境，共为华唐公司、仙宇公司走私进口各种类型的液晶显示模块、移动电话主板等货物821516片，经海关关税部门核定，共偷逃应缴税额人民币6874740.17元。其中，为华唐公司走私进口移动电话主板、液晶显示模块等货物496896片，偷逃应缴税额人民币5422736元；为仙宇公司走私进口液晶显示模块324620片，偷逃应缴税额人民币1452004.17元。
 2009年3月，被告单位金鼎公司以110元/千克的包税价格从华唐公司承揽了6572片手机屏，以90元/千克的包税价格从仙宇公司承揽了16666片手机屏后，再以50元/千克的价格转包给刘慧波，刘慧波再转包给冼伟祺（已判决）。同月22日，该批货物由广东盈高航运有限公司属下的“盈高301”船，从香港特别行政区运载到广州黄埔建翔码头，夹藏在4个货柜之中，预申报品名为“木桨”。该批货物经海关关税部门核定，共计偷逃应缴税额人民币189544.55元。
 本案第二宗走私尚未申报即被查获，对此情形，应认定为犯罪既遂还是未遂实践中长期存在意见分歧。本案同案人刘慧波和冼伟祺走私案已经分案先行审判，但在既未遂问题的把握上意见相左。在刘慧波案中，审理法院认为刘慧波以包税代理进口的方式为他人走私货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，偷逃税额达7327844.18元（走私方式与本案相同，前一宗与认定金鼎公司的偷逃应缴数额一致，后一宗即现场查获部分，除金鼎公司承揽交其走私的货物应缴关税189544.55元外，还帮别人包税代理进口燕窝、监控摄像头等货物部分偷逃应缴关税263 559.46元），未将第二宗区分出来作未遂处理。但在冼伟祺案中，审理法院认为刘慧波再转给冼伟祺的同一批货物属于犯罪未遂。理由是：被告人冼伟祺伙同同案人以包税报关进口的方式将涉案货物运输至境内至被海关查获，其随船携带的进口舱单、提单等资料却伪报为木浆货物，因此，被告人冼伟祺等人已着手实行走私行为，但鉴于公诉机关未有证据证实其或同案人已以假品名向海关报关或预报关，即被海关查获，故其犯罪行为被阻止，不具备该项犯罪的全部要件，属于已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，故依法应认定为犯罪未遂。
 我们认为，基于前述说明，该案第二宗走私行为同样应认定为犯罪既遂。处理此类案件的关键不在于既未遂的区分，而是在于如何认定走私犯罪事实，有无充分的证据足以证明行为人的走私故意。在本案中，被告单位和相关被告人明知涉案货物为电子产品，却不按货物正常价值的费用去承揽代理报关和运输业务，而是按重量计价和降低包税承揽后以更低价转包给他人报关牟取差额，包税价格明显低于货物正常进口应缴税，且相关证人证言证实，进口舱单、随船提单等资料均将货物名称记载为“木浆”。据此，尽管本宗走私行为因现场查获尚未及实施报关行为，但走私犯罪事实足以认定。
 与前述查获尚未申报走私行为的同时发现此前还有其他已经申报完毕走私的情形不同，实践中还存在一种查处已经申报走私事实的同时发现还有尚未申报的走私行为情形。以彭育红走私普通货物案为例说明如下：
 2008年7月中旬，被告人彭育红明知面粉属于国家出口管制商品，接受许培灿、洪顺兴、王礼自、许坪、洪建新、施先生等人（均另案处理）的委托，非法收取每柜人民币10000-14000元的包通关费，为许培灿、洪顺兴等人代理面粉出口通关事宜。双方谈妥后，由许培灿、洪顺兴等人向福建南安华兴面粉有限公司、宏达面粉有限公司采购面粉，彭育红则委托深圳市外代国际货运有限公司厦门办事处办理出口面粉的装柜、拖运、订舱、排载等事宜，并以钜运集团（香港）有限公司的名义，将出口的面粉品名伪报为非涉证非涉税的现代花岗岩石制品而委托厦门建发股份有限公司代理出口报关手续。
 2008年7月22日至8月5日，被告人彭育红以将实际货物面粉品名伪报为石制品品名的方式共为许培灿、洪顺兴等人走私出口30票77柜1631031公斤国产面粉，经厦门海关关税部门核定，偷逃应缴税款人民币887856.26元。其中，2008年8月5日海关查验人员在厦门象屿码共查验货物过程中，当场查获伪报品名报关的8票23柜492681公斤面粉（偷逃应缴税款人民币266890.26元）。此后，根据彭育红的供述，海关查验人员又在厦门象屿码头查获彭育红已以石制品品名订舱、将继续以伪报品名方式出口但尚未向海关申报的7票19柜面粉，经核定，该19个柜408220公斤面粉偷逃应缴税款人民币224587.51元。以上伪报品名面粉偷逃应缴税款共计人民币1112443.77元。
 在本案中，被告人彭育红及其辩护人提出被当场查获的已报关未出口的8票23柜面粉及被查扣的已订舱但尚未报关的7票19柜面粉均应认定为犯罪未遂的辩解、辩护意见。审理法院认为，被海关查验人员当场查获的8票23柜面粉，彭育红已实施完毕伪报出口货物品名向海关虚假申报的一系列走私犯罪行为，是犯罪既遂；而尚未报关的7票19柜面粉，虽然彭育红已经实施以石制品的虚假品名进行订舱的行为，但尚未实施伪报货物品名向海关做虚假申报的具体走私行为时即发案被查扣，结合其主观犯意，属已经着手实施犯罪，但因彭育红意志以外的原因而未能得逞的犯罪形态，是犯罪未遂。我们认为，本案情形与前述案例没有实质不同，在《解释》施行之后，应全案认定为犯罪既遂。
 3.后续走私的既未遂认定
 《解释》第三项规定，以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的，应认定为犯罪既遂。这是对后续走私犯罪既未遂认定的规定。根据刑法第一百五十四条的规定，后续走私表现为两种情形：一是未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；二是未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。由于这类行为在向海关申报进口时是合法的，但其后续行为违反了海关的规定，逃避了海关的监管，故将其称之为后续走私。
 对于后续走私犯罪既未遂的认定标准，也存在多种意见分歧。一种意见认为，该走私犯罪强调销售牟利，非牟利不能定罪，从主客观一致的角度，应当以实际牟利作为既遂的认定标准。[9]另一种意见认为，应从行为人将应补缴应缴税额的保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品实际交付给买方作为认定既遂的标准。[10]还有意见认为，尚未销售但是已经骗取海关核销的也应认定为犯罪既遂。《解释》确定的“在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕”的既遂认定标准，与上述三种意见均存在差别，分别说明如下：
 第一，实际牟利标准实质上属于目的说的观点，明显不当。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条明确指出，刑法第一百五十四条规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。可见，“销售牟利”的落脚点在于销售而非牟利，牟利系后续走私犯罪的主观目的要件而非客观要件，牟利目的实现与否不影响后续走私犯罪的认定，也不影响后续走私犯罪既未遂的认定。上述第一种意见将走私行为人“客观上是否牟利”作为判断该罪既遂、未遂的标准，未能正确把握“牟利”要件的含义以及销售和牟利两者之间的关系，且把犯罪构成要件齐备理解为犯罪目的的现实实现，实际上比目的说的另一种意见即成功逃避海关监管的标准还要严格，殊不可取。
 第二，销售行为需要客观实施，但不要求销售行为实施完毕。销售行为是后续走私犯罪的一个重要客观行为，认定是否构成后续走私犯罪，主要的事实根据就是实施了销售行为。所以，通常情况下，后续走私犯罪行为与销售行为具有直接对应关系，销售行为不仅直接决定后续走私犯罪的认定，同时也是后续走私犯罪既未遂的重要判断标准。基于此，前述第二种意见对销售行为的客观实施予以了特别重视，正如该意见所指出的，后续走私犯罪的既未遂判断取决于走私犯罪行为人是否在境内擅自销售了保税货物、特定减免税货物。如果走私犯罪行为人开始实施擅自销售的行为，表明其已经开始着手实施走私犯罪的实行行为；如果在实施擅自销售的过程中因为走私犯罪行为人意志以外的原因导致没有实施完毕销售行为的，就构成了后续走私犯罪的未遂；如果走私犯罪行为人将擅自销售的行为实施完毕，无论行为人是否在客观上实现了牟利的效果，都构成后续走私犯罪的既遂。我们认为，该意见对于销售行为客观化的强调基本上是正确的，但是要求销售行为实行完毕或者完成货物、物品的交付则存在问题，也与前述其他走私犯罪的未遂标准的掌握明显不相协调。销售行为实施完毕的判断标准，与牟利目的实现的判断标准实际上大同小异，在法律上而言，销售行为完成即意味着牟利目的既已实现。为了与前述监管现场被查获标准保持协调，我们认为，在销售过程中被查获的，也应认定为犯罪既遂。以凌东来等走私普通货物案为例说明如下：
 1999年3月25日，厦门荣高进出口有限公司持C37169100006、C37169100007《进料加工登记手册》，委托中国有色金属工业深圳仓储运输公司驻广州办事处（以下简称深圳仓储公司广州办）代理报关，由深圳仓储公司广州办转交广东粤海报关有限公司向黄埔新港海关申报进口98RGZT1153、98RG21151合同项下铝锭500013千克。同年4月29日，厦门金恒有色金属制品有限公司持C37169300008、C37169300009《进料加工登记手册》，委托深圳仓储公司广州办代理报关，由深圳仓储公司广州办转交广东长运国际货运有限公司向黄埔新港海关报关申报进口99JHZTI301、99JHZTB02合同项下铝锭499148千克。上述保税货物的收货单位和生产单位均为厦门金恒有色金属制品有限公司。
 1999年4月至5月，被告人凌东来在厦门荣高进出口有限公司和厦门佥恒有色金属制品有限公司负责人的安排下，将上述保税进口的780588千克铝锭销售给南海市华豪铝型材厂、南海市水头铜铝材厂、南海市中联铝型材有限公司、叶巨英等国内企业和个人。
 在本案中，其中卖给南海市沥东东联不锈钢铝型材厂的152吨铝锭在过磅秤重时被黄埔海关现场查获。对于该起现场查获尚未完成交付的走私事实，有意见认为，根据民法理论，销售以“交付”作为转移所有权的标准，因此，应以保税、特定减、免税货物、物品是否交付给买家作为犯罪既遂与未遂的标准，其中，货物已经实际交付的，不管货款是否支付，均应认定为犯罪既遂；货款已经支付，但货物尚未交付，只能认定为犯罪未遂。基于前述说明，我们认为，在销售现场被查获的，不管货物是否完成交付、货款是否实际支付，均应认定为犯罪既遂。
 第三，尚未实施销售行为但申请核销行为已经实施完毕的，以犯罪既遂论处。较之于销售行为，申请核销行为对于后续走私犯罪的完成更具实质性意义，所以，尽管刑法规定后续走私犯罪以销售为其客观构成要件，对于尚未着手销售但已经申请核销的，同样应以走私犯罪论处。与前述虚假申报通关走私的道理相同，此种情形的犯罪既遂以行为人申请核销行为实施完毕为标准，而不要求实际骗取核销。以乐其公司等走私普通货物案为例说明如下：
 1998年7月20日，被告单位顺德区乐其食品有限公司（下简称乐其公司）成立，经营范围主要是加工生产果干业务。2000年10月，乐其公司向海关申请办理了进料加工的业务，2002年2月改为来料加工，并向海关申领加工手册，进口开心果、杏仁、榛子等货物，在北京、沈阳、上海等地设立销售点销售上述货物，并由被告人杨富强总体负责生产、发运、销售和资金的回笼工作。
 2000年10月，乐其公司利用手册进口开心果、杏仁、榛子等货物后，由被告人杨富强、何建忠负责安排加工生产，再由被告人蒋少忠负责联系运输公司以“榨菜”“调味品”的名义发往北京、上海、沈阳等地销售。为了核销手册，由被告人杨富强授意被告人蒋少忠从深圳购买劣质果仁顶替出口，被告人伍志文则按被告人杨富强要求，瞒骗海关将劣质果仁报关出口，然后将手册核销。从2000年10月至2001年10月，乐其公司未经海关许可并且未补缴税额，擅自将保税货物成品开心果492032.5公斤、杏仁269390公斤、榛子92070公斤在境内销售，并将开心果208007公斤、杏仁147520公斤、榛子13230公斤包装成内销规格准备在境内销售。
 乐其公司将上述货物内销后，销售人员按被告人杨富强、何建忠的要求，将货款汇往以杨富强、蒋少忠等人的名义在中国农业银行顺德支行开设的账户。后被告人蒋少忠、何建忠负责将款提出，通过地下钱庄，将人民币兑换成港币，在香港交给被告人杨富强等人。
 综上，被告单位乐其公司、被告人杨富强、何建忠、蒋少忠、伍志文擅自销售保税进口货物开心果700038.5公斤、杏仁416910公斤、榛子105300公斤，偷逃应缴税额人民币13452027.87元。
 案件侦破后顺德海关走私犯罪侦查支局查扣准备在境内销售的开心果208007公斤、杏仁147520公斤、榛子13230公斤，变卖得款共7315600元，并追回赃款人民币4791230元，冻结赃款人民币1208087.45元，以上款项合计人民币13314 917.45元。
 在本案中，被告人杨富强的辩护人提出，海关走私犯罪侦查支局查扣的货物不能认定为走私货物。审理法院认为，海关在乐其公司及三销售点查扣的大量的待售货物，均是按内销规格包装的未去壳产品，乐其公司准备将上述货物在境内销售的意图相当明显；且乐其公司在申请进口这些原料加工时是注明100%出口的全额保税物品，至案发时没有将进口原料加工复出口，亦没有完税记录，但进口这些原料的手册均已经报关核销，其偷逃税款的行为已完成，故对于扣押货物所应缴纳税额应计入犯罪数额。基于前述说明，审理法院的处理意见是正确的。
 此外，实践中还存在如以假厂方式实施的后续走私犯罪，此情形当中行为人根本就不用去办理核销手续，此种特殊情形查证属实，如尚未销售的，可直接适用申报行为实施完毕的标准认定犯罪既遂还是未遂。
 三、其他法律适用问题
 （一）邮寄走私的既未遂认定
 对于采用在境内邮寄货物、物品方式进行走私的，一般可以参照前述申报行为实施完毕的认定标准，即：行为人在邮政部门邮寄手续办理完毕的，以犯罪既遂处理。以陈某某、林某走私淫秽物品案为例说明如下：
 2003年5月底，被告人陈某某接到其在法国的舅舅郑某打来的电话，获悉国内的VCD影碟（包括故事片、歌唱片和带有淫秽、色情内容的片子即“三级片”）在法国比较好卖，可在国内购买寄到法国销售牟利，即与被告人林某商定各自出资一半购买和邮寄影碟片给郑某销售，利润二人均分。2003年6月4日，两被告人到某区一家音像批发店内选购影碟片，在选购了一些故事片后，问该店老板邱某某（另案处理）有否“三级片”出售，在得知有出售后，二人又选购了一些“三级片”，并将该日所购影碟片寄存在该批发店内。次日，两被告人又到该批发店选购了部分包括“三级片”在内的各类影碟片。两次共购买各类影碟片504盒1000多盘。6月6日，两被告人购买了一批毛巾、牙刷、内裤等日用品，与所购影碟片混装为三个纸箱后到某某区邮政分局邮寄。其间由被告人林某出面与邮政分局速递公司经理詹某某联系，要求不开箱查看，詹某某即吩咐营业厅营业员为两被告人办理邮寄手续。为逃避海关对该批国际邮件的监管，被告人陈某某将寄件物品名称填报为毛巾、牙刷、内裤，寄件人一栏填写了假名“林明聪”，并填写了假地址。6月9日，因一件邮包的《邮件详情单》填写错误被退回，两被告人即到某某区邮政分局将该邮包分为三包并重新填写办理了邮寄手续。6月12日，某某海关驻邮局办事处对两被告人邮寄的邮包进行开箱检查时，发现邮包中夹藏影碟682盘，经鉴定其中有174盘属于淫秽光盘。
 在本案中，被告人陈某某的辩护人提出，被告人陈某某系犯罪未遂。审理法院认为，走私犯罪属行为犯，两被告人已实施了所有的犯罪行为，应认定为犯罪既遂。我们认为审理法院的意见是正确的。如前述多次指出的，尽管刑法对走私淫秽物品罪规定了“牟利或者传播”的目的要件，但该目的是否实现不影响既、未遂的认定。
 （二）既有既遂又有未遂的多次走私犯罪的数额计算
 刑法第一百五十三条第三款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。实践中，多次走私，有的既遂，有的未遂，既遂数额和未遂数额是否累计，如何累计？对此，司法当中存在不同意见：第一种意见认为，既遂数额与未遂数额应一并累计，即将所有的涉案数额简单相加，且全案认定为既遂，以累计的数额定罪处罚；第二种意见认为，既遂数额与未遂数额应分别累计，两者不再相加，且全案认定为既遂，以累计的既遂数额定罪处罚；第三种意见认为，既遂数额与未遂数额不能简单累计，且不应全案认定为既遂，既不能以既遂、未遂的累计数额进行处罚，也不能一味以累计的既遂数额对走私分子进行处罚，而是应当分别确定既遂部分和未遂部分对应的法定刑幅度，并根据较重的法定刑幅度来判处刑罚。在没有专门的司法解释文件规定的情况下，我们倾向于第三种意见。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条在销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题当中规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。……销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”该规定确定的几条原则对于走私犯罪的数额认定具有直接参考意义，即：第一，既遂部分与未遂部分一般应分别计算，不得累计。只有在既遂部分和未遂部分均未达到定罪起点数额、合并计算达到定罪起点数额标准的情况下，才可以累计数额，但全案应认定为未遂。第二，在既遂部分和未遂部分其中之一达到定罪起点数额，按照达到定罪起点标准的部分处罚并据之相应认定为既遂或者未遂。第三，既遂部分和未遂部分分别达到不同的法定刑幅度或者在同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内处罚。对于确定法定刑幅度当中未予体现的既遂或者未遂部分，作为量刑情节予以考虑。
 （三）走私犯罪中止的认定
 以郭俊走私普通货物案引出这里所要说明的问题：
 被告人郭俊系广州市花都区对外经济贸易发展总公司新华公司（以下简称新华公司）的法定代表人兼经理，主管新华公司各项事务。2000年6月30日，广州市白云区裕兴电脑飞梭绣花厂（以下简称裕兴厂）向日本WEMS有限公司购买了一台平冈牌VE-15HS型梭织绣花机，价格为2100万日元。郭俊与裕兴厂负责人罗某商定，由新华公司代理裕兴厂报关进口该台梭织绣花机，并按照人民币25万元的“包税”价格收取报关费。2000年11月29日，郭俊指使其公司报关员甘平燕（另案处理）使用其挂靠的广东省花都市对外经济贸易发展公司名义，以低报价格的方式向海关申报进口该台梭织绣花机。甘平燕据此伪造报关用的发票、合同、装箱单，并以品名为WEMS牌梭织机VE-15HS，价格为港币475000元向海关申报进口了该台梭织绣花机。
 2001年6月，郭俊再次指使其公司报关员甘平燕以同样低报方式为裕兴厂向海关申报进口一台实际价格为2150万日元的平冈牌VE-15HS型梭织绣花机。同年7月2日，甘平燕欲以港币438000元的价格向海关低价申报进口该台梭织绣花机，但实际报关时却将价格填写为“港币43800元”。次日，广州海关走私犯罪侦查分局侦查处发现了上述走私行为并受理了该案。同月5日，郭俊得知甘平燕的报关情况后，害怕事情败露，立即派人到海关要求改单并要求按照实际进口价格报关。但随后郭俊得知海关缉私部门已经介入，即潜逃回汕头。2009年7月25日，海关缉私警察在广州市天河区将郭俊抓获归案。
 经海税关税部门核定，郭俊走私上述两台梭织绣花机，共计偷逃应缴税款人民币583975.94元。
 本案审理当中，被告人郭俊的辩护人提出，郭俊在第二票代理进口发现报关员甘燕平申报少写一个“零”时，及时向海关申请改单，主动中止、放弃了走私犯罪行为，系犯罪中止；第二票走私应按照被告人主观真实意思表示的“港币438000元”计算偷逃税额，而不是按非其真实意思表示的笔误的“港币43800元”计算。本案在虚假申报走私犯罪当中具有一定的典型性，海关查验环节一般采取抽查的方式，多数情况下能够侥幸逃脱，而货物、物品被查验则往往以工作失误加以搪塞，一些走私犯罪分子甚至安排专人在货场盯梢，一旦发现查验货物立即“主动”通知海关工作人员出了问题，要求重新填报或者发货。对此，我们认为，确属工作疏忽造成的错误申报，因不具有走私故意不得作为犯罪处理；有确实证据证明属故意走私的，因走私犯罪在申报行为结束即以完成，且系意志以外的原因停止犯罪，走私犯罪也不属于结果犯，故应以走私犯罪既遂处理，而不能认定为犯罪中止。
 与通常情况不同，本案具有一定的复杂性。侦查立案材料证实广州海关走私犯罪侦查分局于2001年7月3日发现被告人郭俊第二票走私的犯罪行为并受理了该案。郭俊同月5日派人去改单并要求甘平燕予以躲避，并在得知海关缉私部门介入时，自己也潜逃。其中，证人甘平燕的证言证实，其公司分别在2000年11月29日和2001年7月2日两次报关进口梭织机。2000年11月26日，郭俊告诉其有1台梭织机进口，并通知其到港口拿提单，其拿到提单后，郭俊用便条纸写给其货物的名称和品牌，货物的价格是港币475000元。甘平燕用以上资料制作了合同、发票，填写了报关单并制作了装箱单去花都海关申报。2001年6月30日，郭俊又通知甘平燕有货到，并将货物装箱单、货物的金额给她，并告诉是和2000年11月26日的货相同。甘平燕就根据郭俊给她的资料制作合同、发票、装箱单、报关单向海关申报进口。当时郭俊给其一个美元价，甘平燕将折算是港币438000元。郭俊的意思是按照上次一样申报港币475000元，甘平燕想申报港币438000元是因为可以少报点、少交点税，为公司多赚点钱。2001年7月3日，甘平燕向花都海关申报进口货物后发现自己疏忽，将货物价格港币438000元写成“43800元”，甘平燕制作的合同、发票、报关单都有同一错误。于是其向郭俊汇报，郭俊将其批评后要其将货物的相关资料交给他。2001年7月4日下午，郭俊要甘平燕和段某建重新制作报关资料，要求甘平燕按合同内容重新制作报关资料。合同金额换算成港币是135万元左右。下午5时许，甘平燕和段某建将重新制作的报关资料和上述合同交回郭俊。郭俊对甘平燕说因为其的疏忽导致缉私警察介入，并追查该批货物，要其不再经手该批货物，并让其放假几天，原手机号码停止使用。如果被缉私警察找到，就说是因疏忽前边漏写“14”两个数字。据此，可以认定将申报进口货物价格港币438000元写成“43800元”确系工作人员失误所致，那么是否应当支持辩护人针对第二票走私提出的两点意见呢？我们的答案仍然是否定的。该失误与被告人走私犯罪的整体走私故意不冲突，且得到了被告人的默认，事后之所以修改报关材料是因为走私犯罪已经被发现而意图掩盖犯罪真相，这种基于走私故意支配下的部分失误行为不影响整体走私故意的认定，故无需区分认定，犯罪数额也应据实际报关价格计核。

第十二章　单位走私犯罪的认定与处罚
《解释》第二十四条　单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。
 单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。
 一、背景、内容及意义
 刑法对10个具体走私罪名（不含2个毒品相关罪名）均规定了单位犯罪，但在处罚标准的规定方面不尽一致。一种是同罪异罚，即对单位判处罚金之外，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员（以下合称直接责任人员）规定了不同于自然人犯罪的法定刑。适用该标准的罪名是走私普通货物、物品罪。刑法第一百五十三条第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”较之于刑法第一百五十三条第一款关于自然人走私普通货物、物品罪的法定刑规定存在两点不同，一是直接责任人员无财产刑规定，二是直接责任人员的最高法定刑低于自然人犯罪。另一种是同罪同罚，即对单位判处罚金之外，对单位中的直接责任人员适用自然人犯罪的处罚规定。其余9个针对特定对象的走私犯罪均按该标准处理。刑法第一百五十一条第四款、第一百五十二条第三款分别规定，单位犯本条（前两款）规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款（前两款）的规定处罚。
 与刑法采取的二元标准相对应，相关司法解释对单位走私犯罪的定罪处罚标准也作了区分规定。2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》）第十条规定，“单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定的各罪以及走私国家禁止进口的固体废物的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别依照本解释的有关规定处罚。单位犯走私普通货物、物品罪以及走私国家限制进口的可用作原料的固体废物的，偷逃应缴税额在二十五万元以上不满七十五万元的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在七十五万元以上不满二百五十万元的，属于情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑。”据此，对于特定对象的走私，单位犯罪与自然人犯罪适用相同的定罪处罚标准；走私普通货物、物品，单位犯罪按照自然人犯罪的定罪处罚标准的5倍掌握。
 对于上述司法解释规定，实践部门提出了一些不同看法。一种意见认为，单位走私普通、物品罪的处罚立法上已经有所考虑，对单位走私规定了低于自然人走私的法定刑，在定罪处罚标准的掌握上不宜再作区分。另一种意见认为，鉴于当前实际情况，为确保打击效果，单位走私普通货物、物品罪与自然人走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准不宜拉得过开，以2至3倍的标准掌握为宜。经研究，《解释》在特定对象走私犯罪的单位犯罪与自然人犯罪适用同一定罪处罚标准的处理意见保持不变的基础上，对《走私解释（一）》规定的单位走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准进行了调整，即：“单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为‘情节严重’；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为‘情节特别严重’。”据此，单位走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准由《走私解释（一）》确定的自然人犯罪的5倍下调为2倍，具体数额标准由《走私解释（一）》规定的25万元、75万元、250万元调整为20万元、100万元、500万元。
 《解释》的上述调整，为惩治单位走私犯罪编织了更为严密的刑事法网，构建了更为科学的处罚标准体系。入罪门槛在基本不变的前提下略微下调，既保证了刑事打击面的大体稳定，又为有效打击新时期单位走私犯罪编织了更为严密的法网。而大幅拉开处罚标准之间的级差关系，则为切实贯彻宽严相济刑事政策，实现罪刑均衡，促进刑罚的公正性提供了更大的司法空间。
 二、理解与适用
 （一）关于单位走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准
 对于走私普通货物、物品罪是否区分单位和自然人主体规定不同的定罪处罚标准，《解释》起草过程中存在两种不同意见：一是不作区分，适用相同的定罪处罚标准；二是适当区分，适用不同的定罪处罚标准。
 主张适用相同的定罪处罚标准的主要理由是：第一，走私犯罪的危害性不因主体不同而不同。犯罪的本质危害是侵害法益，既然单位与个人犯罪侵害的法益性质与程度相同，二者所受到的刑事定罪与处罚也应当协调一致，这既是罪刑相当原则的要求，也是法律面前人人平等原则的体现。[1]第二，对单位犯罪规定不同的定罪处罚标准违反了罪刑法定原则。修订之前的刑法未对单位走私犯罪的数额标准作出具体规定，主要是出于避免重复的技术考虑，在立法对自然人走私犯罪的定罪处罚标准作了明确规定且对单位走私犯罪未作不同规定的情况下，应当对单位走私犯罪适用同一定罪处罚标准，这是刑法解释当中应予坚持的一般立场。第三，随着经济社会的发展变化，二元定罪处罚标准不再适宜。《走私解释（一）》规定单位犯走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准按自然人标准的5倍掌握，在当时的情况下有一定的实践合理性。当前，自然人走私和单位走私的规模、危害、利益归属等逐渐趋同，区分定罪处罚标准的必要性已经不大：一方面，《走私解释（一）》制定时走私普通货物、物品罪的主体以自然人为主，随着进出口业务管制的放开，公司设立门槛的不断下降甚至于取消，以单位形式实施的走私犯罪大幅上升，据海关缉私部门统计，当前90%以上的走私普通货物、物品案均由各种类型的单位实施。而且，公司法的修改使得一人公司大量出现，涉嫌走私的单位逐渐以私营企业为主，走私犯罪的收益最终归属于个人，这与自然人走私基本无异。另一方面，现在国内自然人财力渐趋雄厚，自然人走私的规模和偷逃税额不必然小于单位走私，而随着越来越多的小企业参与市场活动，单位走私的规模和偷逃税额也不必然就大于自然人。第四，二元定罪处罚标准放大了单位犯罪的司法认定问题，一定程度上影响到了实践打击效果。由于自然人走私和单位走私定罪量刑标准的巨大差异，如何区分认定走私罪的主体，成为侦查、起诉、审判中的一个重要问题。与此同时，由于设立各类公司的门槛普遍降低，公司、企业的实际监管极为松散，使得自然人走私极易以“单位犯罪”为借口为自己减轻甚至开脱罪责。第五，不利于不同犯罪定罪量刑标准的内在协调一致。一方面，在走私犯罪内部，除走私普通货物、物品罪外，其他单位走私犯罪均采用了与自然人犯罪相同的定罪处罚标准。另一方面，统一自然人犯罪与单位犯罪的定罪处罚标准已是大势所趋。最高人民法院、最高人民检察院新近出台的司法解释多数采取相同的标准。原先采用二元规定的一些犯罪，近年来也逐步统一了定罪量刑的标准。以侵犯知识产权犯罪为例，2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》将单位犯罪的定罪处罚标准设定为自然人犯罪的5倍；2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将单位犯罪的定罪量刑标准下调为自然人犯罪的3倍；到了2007年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》彻底统一了单位与自然人犯侵犯知识产权罪的定罪量刑标准。
 主张适用不同的定罪处罚标准的理由是[2]：第一，单位犯罪是不同于自然人共同犯罪的独立犯罪形态，应当根据单位犯罪在主观方面表现的犯罪意志的整体性和客观方面表现的非法利益归属的团体性的特征，确定不同于自然人犯罪的定罪处罚标准。刑法区分单位犯罪与自然人犯罪，其目的首先在于区分彼此的刑事责任。如果二者的定罪处罚标准同一、均作相同的否定评价，则意味着立法将单位犯罪设立为独立的犯罪形态只具有形式上的区别意义，而没有影响定罪量刑的实质价值。第二，侵害法益的性质和严重程度，只是确定刑事责任的一个客观方面，而非全部。就刑事责任而言，我国刑法一贯坚持主客观相统一的归责原则。对于侵害法益性质与程度相同或相似的危害行为，综合考虑行为人主观方面的不同情况实行差异化的处罚方案，不仅符合刑事责任原则，而且契合社会的一般公平、正义观念。反之，若过于强调客观方面的危害性，则难免有陷入“客观归罪”泥沼的危险性。第三，具体到实践层面，走私普通货物案件中单位犯罪系常见形态，如果将单位走私的入罪门槛由25万元降至《解释》确定的自然人走私的10万元标准，走私犯罪案件将大量增加，对于单位走私犯罪的处刑也将大幅度加重。从处罚效果上考量，不利于贯彻体现宽严相济的刑事政策，行政违法与刑事犯罪的界限也将失去实际意义。
 我们认为，上述两种意见均不无可取之处，但失于偏颇。单位犯罪与自然人犯罪的定罪处罚标准是否统一的问题，要兼顾特定犯罪的立法原意、犯罪特点以及实践打击需要，而不宜一概而论。对于走私普通货物、物品罪，一方面，有必要区分单位犯罪和自然人犯罪适用不同的定罪处罚标准；另一方面，单位犯罪和自然人犯罪的定罪处罚标准的级差不宜拉开过大。
 第一，有必要适用不同的定罪处罚标准。首先，单位走私普通货物、物品罪的处罚要轻于自然人犯罪。刑法对单位犯罪的处罚规定，主要有两种，一是同罪同罚，二是同罪异罚，单位走私普通货物、物品犯罪属于后者。根据刑法第一百五十三条的规定，自然人走私普通货物、物品罪的法定最高刑为无期徒刑，单位犯罪的法定最高刑为有期徒刑。显然，立法机关对于走私普通货物、物品罪的法定刑配置采取了单位犯罪和自然人犯罪区别对待的立场。基于此，统一标准意见论者提出的定罪处罚完全取决于危害性大小、原刑法在单位犯罪中未明确具体的犯罪数额仅仅是出于技术考虑等理由以及据此认为《走私解释（一）》规定不同的定罪处罚标准违反了处罚平等和罪刑法定原则等批评，理论上能否站住脚或可再作探讨，但就立法而言依据并不充分。既然立法如此，司法解释对单位犯罪和自然人犯罪规定不同的定罪处罚标准则是完全可以理解且必要的。其次，尽管当前公司登记注册制度和外贸制度发生了深刻的变化，但是单位犯罪数额整体高于自然人犯罪仍是毋庸置疑的事实。这种情况下，如对单位犯罪和自然人犯罪规定同一定罪处罚标准，形式上符合处罚公平原则，但实际上是加重了同等条件下单位犯罪的处罚，实质并不公平。特别是考虑到立法对单位走私普通货物、物品罪规定了轻于自然人走私的刑罚，统一标准意见与立法本意有背道而驰之嫌。此外，把单位犯罪的认定问题归咎于单位犯罪和自然人犯罪的二元处罚标准，完全是出于司法功利的考虑，在逻辑上颠倒了因果，故无道理可言。如果认为单位犯罪的认定问题实践确实无法解决，如果认为单位犯罪与自然人犯罪的处罚应当完全一样，那么刑法尽可不规定单位犯罪。
 第二，需要缩小单位犯罪和自然人犯罪的定罪处罚标准的差距。在单位犯罪和自然人犯罪实行二元定罪处罚标准的相关犯罪当中，单位犯罪的标准通常掌握在自然人犯罪标准的2至10倍不等。考虑到当前单位走私普通货物、物品罪的变化特点，有必要充分吸收统一标准意见的合理成分，在预留出行政处罚的必要空间的基础上，大幅缩小单位犯罪和自然人犯罪的定罪处罚标准的差距。首先，当前走私普通货物、物品罪多数表现为单位犯罪，且犯罪单位规模不一，不少属于小微企业、一人公司，如单位犯罪的定罪处罚标准定得过高，将无法满足对这部分单位走私犯罪的实际打击需要，刑事立法的预定目标也将落空。其次，《解释》已将自然人走私普通货物、物品定罪处罚标准的数额级差大幅拉开，将刑法原规定的偷逃应缴税额5万元、15万元、50万元依次上调为10万元、50万元、250万元。这种情况下，如果继续再沿用《走私解释（一）》确定的5倍标准，将严重影响到走私犯罪打击的有效性、延续性和稳定性。在调研中，各地普遍认为《走私解释（一）》确定的单位犯罪25万元的入罪标准没有大的问题，如果上调至50万元，办案机关特别是侦查机关将面临极大压力，大量的走私犯罪分子也将因之轻易逃避刑事追究。我们认为，一方面，定罪处罚标准的设定应当以“严而不厉”的目标为依归，要尽可能严密法网，不让犯罪分子逃避刑事处罚，同时又要注意刑罚细分，确保重重轻轻，防止轻罪重判。另一方面，刑事司法应注意延续性和稳定性，在实践中没有明显问题的不宜作过大调整。基于此，我们认为将单位犯罪的定罪处罚标准按照自然人犯罪标准的2倍掌握是基本合理的，即由《走私解释（一）》规定的25万元、75万元、250万元调整为20万元、100万元、500万元。调整后的定罪处罚标准，入罪门槛略作下调但基本稳定，为打击单位走私犯罪编织了更为严密的法网，又可避免案件总体数量的大起大落。同时，落实宽严相济刑事政策大幅拉大处罚标准之间的级差关系，更加有利于实现罪刑相当、罚当其罪，更好地服务于经济社会的发展需要。
 （二）关于单位走私特定对象犯罪的定罪处罚标准
 《解释》第二十四条第一款规定，“单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定的犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的标准定罪处罚。”可见，与单位走私普通货物、物品罪不同，《解释》对于单位走私特定对象犯罪的定罪处罚标准规定了与自然人犯罪相同标准，这也是《走私解释（一）》做法的延续。之所以如此，主要有以下几点考虑：一是两者刑法规定不同。在走私普通货物、物品罪中单位犯罪与自然人犯罪同罪不同罚，而在走私特定对象犯罪当中单位犯罪与自然人犯罪同罪同罚。立法上表现出了单位犯罪与自然人犯罪不作区分的明显倾向。二是危害性表现不同。走私普通货物、物品罪的危害性主要表现为偷逃税款及由此给国家造成的经济损失，而走私特定对象犯罪的危害性主要表现为对国家出于经济、社会、国防、环境安全等制定的管理制度的侵害，危害性质明显更为严重，依法应予更为严厉的打击。三是危害性之于单位犯罪和自然人犯罪的关系不同。走私普通货物、物品罪的以贪利为目的，危害性通常也仅止于此，在单位犯罪中由于犯罪所获利益归于单位，犯罪单位中的直接责任人员并未直接从中获利，这是单位走私普通货物、物品罪中的直接责任人员不同于自然人犯罪的地方，也是可以对直接责任人员予以恕宥和配置刑罚需要考虑的地方。而走私特定对象犯罪的危害不仅体现在单位通过走私获取了违禁物品，更在于这些违禁物品可能造成的后续严重危害后果，对于后者，单位中的直接责任人员与自然人犯罪的罪责并无明显的区别。
 实践中适用本规定时需要注意，尽管《解释》对单位走私特定对象犯罪规定了与自然人犯罪相同的定罪处罚标准，但是考虑到单位走私犯罪中的直接责任人员的地位、作用不尽相同，犯罪意志和客观行为表现与自然人共同犯罪有着明显差异，在对直接责任人员具体适用刑罚时应注意详加区分，做到罪责相当。
 （三）单位犯罪与自然人犯罪的区分认定
 主张单位走私犯罪与自然人走私犯罪采用相同的定罪处罚标准意见的一个重要考虑是单位犯罪与自然人犯罪难以区分，这也是当前司法实践中的实际情况。在《解释》坚持单位走私普通货物、物品罪采取不同于自然人犯罪的定罪处罚标准的情况下，正确区分单位犯罪与自然人犯罪的界限对于准确定罪量刑尤为重要。
 根据刑法和相关司法解释等规范性文件的规定，成立单位故意犯罪，需要具备三个要件：一是以单位的名义实施；二是由单位决定，代表单位意志；三是犯罪所得归单位所有。三个要件互为整体，缺一不可，这也是当前司法实践掌握的基本判断标准。对此，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）第十八条作了较为具体的规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”
 同时，由于实践情况的复杂性，具体适用上述标准具体认定单位犯罪当中仍有诸多疑难争议问题，择较为常见的问题说明如下：
 1.一人公司能否成为单位走私犯罪的主体
 2006年实施的公司法第五十八条规定了一人有限公司：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司”。由此引出的问题是，一人公司能否成为单位走私犯罪的主体。以被告人顾某走私普通货物案为例说明如下：
 2001年11月底，被告人顾某注册成立了一公司。2003年12月至2006年3月间，顾某以该公司名义采用低报货物价格的方式走私进口二手钢琴，偷逃应缴税额539万余元。公司注册资料显示，顾某与其姐姐为公司的两个股东，分别出资180万元和120万元。经审理查明，顾某的姐姐并没有实际出资，只是挂名股东。公司所有的经营管理活动均由顾某负责，其姐姐只是负责公司的财务工作。[3]
 本案实际提出了两个问题：一是依法设立的一人公司能否构成单位犯罪主体；二是新公司法施行之前，违反原公司法关于有限责任公司需有2名以上股东的规定、实际上由一人设立的公司能否构成单位犯罪的主体。对此，一种意见认为，在这类一人公司当中，公司利益与出资人利益密切相关，可以据此适用公司人格否认制度认定为自然人犯罪。我们不同意该认定意见。首先，是否属于单位犯罪主体，应当实事求是地从单位的真实性进行考察，即便是一人公司，如果该公司作为独立的市场主体，正常地以自己的名义对外交往，就不宜轻易地否定其单位犯罪主体资格。一方面，一人公司具有合法性，是依据公司法设立具有法人资格并得到公司法保护的市场主体；另一方面，既要看到一人公司与出资人之间的密切关系，更要看到一人公司在法律上具体的独立人格，一人公司有着自己的雇员、场所、法人财产、财务制度等，这是自然人所不具备的。其次，第二种情形在公司设立条件上确实存在瑕疵，但该瑕疵尚不足以影响到单位犯罪主体资格的认定。是否是单位犯罪，本质上是一个事实问题，而非法律判断问题，不宜轻易地以实际上属于一人公司或者存在虚假出资等设立上的瑕疵而否定其单位主体资格。第三，公司人格否认制度否定的是公司责任的有限性，并未否定公司的实体性存在本身，即便要求出资人承担民事责任，也是在公司财产不足的情况下要求出资人补齐而已。
 2.合伙企业和独资企业能否构成单位走私犯罪的主体
 根据1997年合伙企业法的规定，合伙企业是指按照该法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。根据1999年个人独资企业法的规定，个人独资企业是指依照该法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。可见，个人合伙企业和独资企业均不具有法人资格，不能独立承担法律责任，但能否成为单位犯罪的主体呢？一种意见主张，合伙企业、独资企业可以构成单位走私犯罪的主体，其走私犯罪也应当以单位走私犯罪论处。主要理由是：第一，刑法没有明确规定合伙企业、独资企业不能作为单位犯罪的主体。刑法第三十条关于单位犯罪主体的规定，并未限定公司、企业、事业单位、机关、团体的性质。立法本意上，刑法之所以用单位犯罪的称谓，主要是考虑我国的实际情况，即除了法人以外，还有大量的非法人组织，对其实施的犯罪行为也要适用单位犯罪的处罚原则，因此合伙企业、独资企业应当属于单位的范畴。第二，企业与自然人不同，尤其在财产上二者法律地位不同。一些企业拥有成百上千的员工，其犯罪形态显然已经超出了个人范畴。许多企业按照现代企业制度的要求，发展为有限责任公司或股份有限公司，有关企业的经营方针、发展方向等问题，都由领导集体和决策机构决定，体现的是企业的整体利益和股东的利益，对于这些私营企业实施的犯罪行为只有按照单位犯罪处理，才能罚当其罪。第三，将合伙企业、独资企业排除出单位犯罪主体，不符合平等原则。合伙企业、独资企业与其他具有法人资格的公司、企业等市场主体具有平等的民事法律地位。在市场经济条件下，我国现行法律和政策鼓励各种性质的经济实体平等竞争，在对合伙企业、独资企业合法经营行为予以同等法律保护的前提下，对其犯罪行为也应当予以与其他性质的单位犯罪同等的制裁，以此体现刑事处罚的公平性。
 上述意见不无道理，但是，根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）的规定，不具有法人资格的合伙企业和独资企业不属于单位犯罪的主体，其实施的犯罪行为应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。《单位犯罪解释》第一条明确规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和“具有法人资格的独资、私营等公司、企业”、事业单位。这里规定的私营企业，参照国家统计局于1998年发布的《关于统计上划分经济成分的规定》（以下简称《规定》）的有关内容，是指由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。从种类上划分，包括按照公司法、合伙企业法、个人独资企业法规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。私营企业当中，部分有法人资格，部分则无法人资格，那么，《单位犯罪解释》将单位犯罪的主体限定为具有法人资格的私营企业，其理由何在？笔者查阅了《单位犯罪解释》起草人的解读文章，遗憾的是，该文章仅就为何将具有法人资格的私营企业纳入单位犯罪主体作了说明，而对为何将不具有法人资格的私营企业排除在单位犯罪主体之外则未作说明。盖当时对于具有法人资格的私营企业能否作为单位犯罪的主体尚存争论，而不具有法人资格的私营企业不能构成单位犯罪是不言而喻的。[4]
 在《单位犯罪解释》已有明确规定的情况下，司法中当严格遵循执行，对于不具有法人资格的合伙企业和独资企业犯罪均应以自然人犯罪处理。那么，实践中应如何具体判断有无法人资格？关键一点在于承担民事责任的方式。具有法人资格的公司、企业，是对其债务承担有限责任的公司、企业，而对其债务承担无限责任的企业，则不具有法人资格。或许正是基于不具有法人资格的企业不能独立对外承担法律责任，企业利益与个人利益未作切割，企业责任与个人责任交叉重叠，《单位犯罪解释》才将不具有法人资格的私营企业实施的犯罪视为自然人犯罪。
 3.单位的分支机构或者内设机构、部门能否成为单位走私犯罪的主体
 2001年最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）对单位的分支机构或者内设机构、部门实旗犯罪行为的处理问题提出了明确意见：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”2006年最高人民检察院法律政策研究室对陕西省人民检察院法律政策研究室作出的《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿主体问题的答复》明确：“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配的，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。上述内设机构在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”。
 参照上述《纪要》《答复》规定的精神，单位的分支机构或者内设机构、部门实施走私犯罪的，也应当以单位犯罪处理。实践中适用该规定时，需要注意以下两点：
 第一，单位的分支机构或者内设机构、部门可以独立作为单位主体。《金融犯罪纪要》强调，“不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”这在另外一个方面意味着，单位的分支机构或者内设机构、部门尽管没有法人资格，不具有独立承担民事法律责任的能力，但如果属于单位的分支机构或者内设机构、部门自行决定、自行实施的走私犯罪，就应当实事求是地以单位的分支机构或者内设机构、部门为单位犯罪主体，而不能追究其所在单位的刑事责任。同时，这也意味着《金融犯罪纪要》对《单位犯罪解释》对于单位法人资格的限定规定作了一定程度上的修正。以被告单位甲公司货代九部、被告人杨某走私普通货物案为例说明如下：
 2004年10月，某公司（另案处理）在收到境外供货商制作的虚假发票等单证的电子邮件后，由张某（另案处理）交给被告单位甲公司货代九部的负责人、被告人杨某用于报关，杨某明知张某委托其报关的货物存在低报价格、少报重量的情况，故意收取高额的报关费，并指使公司员工制作报关单和在装箱单上冒充外商签名，向海关申报进口汽车配件，经核定，偷逃税额46万余元。在该走私行为过程中，被告人杨某明知他人实施走私行为，仍以部门名义接受他人的委托，伪造报关单并积极实施报关行为，且收取的高额报关代理费归于该部门所有。[5]
 本案中，甲公司货代九部以自己的名义接受报关委托，走私犯罪所得归部门所有，在没有证据证明甲公司知情或者参与走私的情况下，以甲公司货代九部为单位犯罪主体是妥当的。
 第二，单位分支机构或者内设机构、部门犯罪与其所在单位犯罪的区分。单位分支机构或者内设机构、部门与其所在单位存在特殊的利益关系，单位行为通常也由其相关分支机构或者内设机构、部门具体负责实施，那么，单位分支机构或者内设机构、部门实施的走私犯罪，何种情况下属于分支机构或者内设机构、部门犯罪，何种情况下属于这些分支机构或者内设机构、部门所在单位的犯罪，是实践中需要特别加以注意的一个问题。以被告单位南京陆港实业发展有限公司等走私案为例说明如下：
 1994年底至1995年初，被告单位南京陆港实业发展有限公司（以下简称陆港公司）董事长兼总经理张豪（另案处理）与被告人姚臻宇、王海民共谋利用进料加工方式保税进口铝锭后在国内倒卖牟利。后被告人姚臻宇从国外订购了487.322吨铝锭。被告人张锁龙在明知陆港公司“进料加工”的实质和具体操作方法的情况下，为使单位获取1%的代理费，接受陆港公司的委托代理这笔“进料加工”业务，以江苏省东星进出口集团股份有限公司（以下简称东星公司）的名义对外签订进口协议，同时在无明确加工单位及加工项目的情况下，为领取加工手册、通关又签订了出口协议，并安排该公司机电部借用人员被告人许红梅具体办理此项业务。被告人王海民、许红梅分别受张豪、被告人张锁龙的指派，于1995年4月14日以被告单位陆港公司名义与南通电子铝材厂签订了铝锭买卖协议，同时又从南通海关骗领了进料加工手册。后因南通电子铝材厂担心出现风险由其将该手册退还南通海关。
 1995年4月22日，经被告人王江南牵线，张豪、被告人姚臻宇与被告人宋建忠、朱贤强及陆家时就买卖保税进口的铝锭等事宜达成协议，并由张豪指使被告人许红梅制作了用于骗领进料加工手册的简单加工协议及串料报告。4月24日，被告人姚臻宇、许红梅与海门铝材厂对4月22日双方商谈的买卖协议进行确认签字。被告人王江南在明知违法而仍在买卖协议书等相关材料上签字证明，并表明此种买卖不违规。4月25日，被告人姚臻宇、许红梅等人凭东星公司与海门铝材厂签订的加工合同和串料报告到南通海关办理了相关事宜的变更手续，并领取到进料加工手册。1995年4月26日，被告人王海民、许红梅等人持进料加工手册将手册项下的487.322吨铝锭免税报关进口。4月27至28日，张豪、被告人王海民、朱贤强等人就该批铝锭进行了交割，海门铝材厂按约向陆港公司支付了全额货款，后将其中的437.322吨转卖给中国电子物资苏浙公司。被告单位陆港公司从中获利120余万元，海门铝材厂从中获利30余万元。本案中，被告单位陆港公司走私货物价额人民币794余万元，偷逃应缴税额计人民币2188078.34715。
 本案实施于1997年刑法施行之前但审判发生在1997年刑法施行之后。一审法院认为，被告人张锁龙系东星公司机电部的负责人，其擅自以东星公司的名义帮助他人走私，且约定的违法所得代理费归其单位所有，被告单位东星公司机电部走私罪名成立。一审宣判后，东星公司机电部以判决认定单位犯罪不当为由提出上诉，其辩护人提出，东星公司机电部无非法所得，根据单位犯罪的法律规定，东星公司机电部不构成犯罪。二审法院经审理认为东星公司机电部构成单位走私罪，裁定驳回上诉，维持原判。
 本案审理过程中对于东星公司机电部实施的走私犯罪应由谁来承担刑事责任，存在着较大的争议。第一种意见认为，张锁龙系以“东星公司”单位名义协助陆港公司走私，且犯罪所得交东星公司所有，主观上是为东星公司谋利，走私犯罪的刑事责任应由东星公司承担，即走私罪的主体应为东星公司而非东星公司机电部。第二种意见认为，张锁龙在东星公司单位领导人不知情的情况下，擅自以东星公司的名义帮助他人走私的行为，实为假借单位之名义进行的自然人犯罪行为。虽其犯罪所得最终上交给了公司，但根据罪责自负之原理，该走私犯罪的刑事责任应由张锁龙本人承担，东星公司及东星公司机电部均不能成为本罪的犯罪主体。第三种意见认为，单位犯罪是在单位集体研究决定或者负责人员决定下实施的危害社会的行为，张锁龙作为东星公司机电部的副经理，是东星公司机电部的负责人，由其决定实施的走私犯罪行为，实为东星公司机电部的单位犯罪行为，该刑事责任应由东星公司机电部承担。法院的最后裁判采纳了第三种意见。我们认为该意见是妥当的。首先，东星公司机电部副经理张锁龙在明知被告单位陆港公司“进料加工_”实为走私的情况下，为使单位获取1%的代理费，而决意接受陆港公司的委托，代理这笔“进料加工”业务，帮助陆港公司走私。此时，张锁龙的决定已因其机电部负责人的身份而转化成为东星公司机电部的意志；张锁龙及其指派的机电部工作人员积极协助陆港公司走私的行为，也已不是个人行为，而是在东星公司机电部意志支配下的单位犯罪行为。鉴于此，上述第二种观点，即将本案归于自然人犯罪的观点不能成立。其次，第一种观点以张锁龙等是以“东星公司的名义”“为东星公司谋利”为由，认为东星公司为本案的犯罪主体，也是不恰当的。通常情况下，根据该两个条件认定东星公司构成单位走私犯罪是充分的。本案特殊性在于东星公司机电部是在东星公司不知情的情况下擅自以东星公司的名义实施的走私，属于实质上的假借单位名义的行为。根据犯罪主客观相一致的原则，将东星公司机电部认定为本案被告人，由其承担相应的单位犯罪的刑事责任，更为妥当。
 鉴于本问题的复杂性，另举被告单位广西壮族自治区柳州五金交电化工集团有限公司（以下称五交化公司）、被告人王树青走私普通货物案作进一步说明。
 五交化公司为了开展外贸业务，于1999年下半年成立了进出口部，同年12月变更为进出口贸易分公司，并任命王树青为该部门负责人，具体负责办理五交化公司的进出口贸易业务。1999年9月8日，王树青代表五交化公司与日本丸红公司签订了进口泵、阀门、马达带减速机名20台（套）的购销合同，合同总金额为17 460000日元（FOB价格条件）。同年11月24日，五交化公司就已到达柳州口岸的上述合同项下的货物向柳州海关报关。王树青在经办报关过程中，为了单位能获取更多利润，采取了伪造标的金额为10680美元（CIF价格条件）的合同、发票，将应当单列品名申报的马达带减速机隐瞒为阀门组件的方式进行报关，后被柳州海关查获。经海关核算，五交化公司以上述低报货物价格、瞒报货物品名的方式进行通关走私偷逃应缴税额共计人民币365168.13元。
 本案一审法院认为，被告单位五交化公司构成走私普通货物罪。宣判后，五交化公司以本案不应认定其构成单位为由提出上诉。五交化公司的二审辩护人提出，五交化公司并未以其名义报关，王树青偷逃关税的行为，并无五交化公司的法定代表人或决策层的授权和授意，五交化公司不存在犯罪的故意和过失；五交化公司并非本案中偷逃关税“利润”的必然受益人，并据此请求二审法院依法改判上诉单位无罪。二审法院在进一步查明事实的基础上裁定驳回上诉，维持原判。
 应当说，本案二审辩护意见从三个方面提出的认定思路是正确的，如相关事实根据成立，则本案不能认定五交化公司构成单位犯罪。然而，辩护人提出的事实与二审法院查明的事实并不相符。首先，相关书证和证人证言证实，王树青身为五交化公司进出口部门的负责人，其承办进出口货物的有关业务包括报关业务均以五交化公司单位的名义作出，且均取得了公司总经理的授权。其次，相关汇款凭证和证人证言证实，资金的往来只能通过单位账户，个人不能从中得到任何奖励或提成，非法所得只能归单位所有。据此两点，我们认为裁判意见认定是五交化公司而非五交化公司进出口部构成单位走私犯罪是妥当的。
 从上述正反两个案例可以看出，区分单位分支机构或者内设机构、部门犯罪与其所在单位犯罪，除了实施名义和利益归属之外，关键在于所在单位对分支机构或者内设机构、部门具体实施的走私犯罪是否知情。
 此外，实践中还经常遇到单位分支机构或者内设机构、部门犯罪与其所在单位能否构成共同犯罪的问题。考虑到两者之间的隶属关系，我们认为一般情况下应择一定罪，而不宜定共同犯罪，但在认定所在单位为单位犯罪主体的情况下，不影响对单位分支机构或者内设机构、部门中直接责任人员的刑事追究。
 4.境外公司、企业或者其他组织能否成为单位走私犯罪的主体
 对于在我国境内投资设立三资企业的，或依法设有常驻代表机构的，当其符合单位犯罪主体资格条件时，对其走私犯罪以单位犯罪处理，实践中没有不同意见。但是，未在我国投资或设立三资企业，也未依法设有常驻代表机构，仅是在我国进行贸易活动的过程中进行走私犯罪活动的境外公司、企业或者其他组织，能否以单位走私犯罪论处，实践中存在不同看法。一为“否定说”，认为我国刑法没有明确规定外国公司、企业在我国进行单位犯罪的相关条款，不应当将外国公司认定为我国单位走私犯罪的主体。二为“肯定说”，认为在对等原则下，可以参照外国对单位犯罪的刑事立法，相应地追究外国单位犯罪主体的刑事责任。
 经分析，对这类境外公司、企业或者其他组织走私犯罪案件的处理主要存在以下特点：一是公诉机关一般以个人走私起诉；二是有证据表明行为人只是受雇于境外的企业、组织进行走私，具体行为人不参与分赃，只领取佣金，若以个人走私对行为人定罪量刑，有失公平；三是若对境外组织指挥的企业、组织以单位走私犯罪进行处罚，却难以查明、确定该境外企业、组织的性质，且在判决后难以执行；四是若以单位犯罪起诉，该单位不派诉讼代表人出庭，在这种情况下对境外企业、公司、组织作出判决难以收到好的社会效果；五是若以个人走私犯罪认定，在财产刑上，因当事人是境外人，其个人财产在境外，难以执行。而走私船只是公司、企业的财产，依刑法第六十四条规定，又不能作为犯罪分子本人的财产予以没收，使犯罪单位逍遥法外。[6]
 从上述特点分析不难看出，不管是否以单位犯罪处理均将陷于司法两难境地。相比较而言，我们原则上倾向于境外公司、企业或者其他组织可以成为单位走私犯罪主体。主要理由如下：第一，是否单位犯罪是一个事实问题，不能以公司非在我国设立而否认其作为公司的客观事实。境外单位在我国境内进行走私犯罪，犹如外国人在我国境内犯罪，同样可以成为我国刑法所管辖的单位走私犯罪主体。第二，我国加入WTO以后关于国民待遇原则的有关规定要求对境外公司、企业适用同一标准，这是国民待遇原则在刑事法律政策上的体现，同时也是法律面前人人平等的原则的具体要求。第三，刑法未将单位犯罪的主体限定于在我国注册成立的公司、企业。对于有证据证明境外公司、企业以单位名义从事或者参与走私犯罪活动，以单位犯罪追究境外公司、企业的刑事责任，并不违反我国刑法关于单位犯罪的规定。
 也正是基于上述考虑，最高人民法院研究室2003年《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》提出，“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，符合我国刑法构成犯罪的，应当依照我国刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。”在适用《答复》时，需要注意以下两点：
 第一，《答复》体现了境内外单位一体适用的原则精神。《答复》对境外单位作了“符合我国法人资格条件”的限定。实践中在理解这一限定条件时不应过多地纠缠于形式要件，更不能以我国的公司注册登记管理规定去判断是否符合我国法人资格条件，而是应从法人资格条件的实质去进行分析认定。否则，《答复》关于境外公司、企业可以成为我国单位犯罪主体的规定将沦为空文。法人资格条件的实质，如前述分析到的，在于是否独立承担法律责任。对于依其国内法设立，能够独立承担法律责任的公司、企业均应认定为我国单位犯罪的主体。
 第二，境外单位能否构成单位犯罪，本质上是一个刑事证据问题。只有在有证据证明系境外单位走私的情况下，才可以对境外单位以共同犯罪或者对具体的走私行为人按照单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任。鉴于司法机关调查收集证据的难度，有论者提出，是否属于单位犯罪的证据可视情况责令由被告人提供。当被告人辩称属于单位犯罪，但其未能提供相关证据证实，司法机关也无法查证属实的，应认定为个人犯罪[7]。我们认为该意见是可取的。在公诉机关已经提供行为人实施走私犯罪的相关证据的情况下，对于是否属于单位犯罪的相关证据可以适当分配给被告人，不能将此种做法简单地理解为要求行为人自证无罪或者罪轻。同时，考虑到举证责任确实有所转移，对于被告人提供的单位犯罪的证据要求不宜过高，在证明标准的把握上视情况可适当放宽。
 5.承包人在承包期间以单位名义实施走私犯罪的处理
 承包经营，是指企业所有人在不改变企业资产所有权的前提下，将企业全部经营活动或企业部分经营活动交由他人完成，承包人以企业的名义对外进行经营活动，并依合同分享经营成果的一种经营方式。经营性承包中的承包人在承包期间，以公司名义进行走私，犯罪所得归公司所有的，通常可以认定为单位犯罪。因为经营性承包是根据所有权与经营权分离原则进行的经营方式的改变，并未改变企业法人的法律地位。但若承包人将走私犯罪所得全部或大部分直接占为己有，未人公司财务账的，则属于假借单位名义谋取个人利益的行为，应从实质上认定为自然人犯罪。以被告人贺晓峰走私普通货物案为例说明如下：
 1997年6月，被告人贺晓峰、华岩在分别担任北京森海技贸发展公司（以下简称森海公司）经理、副经理期间，依照其所在公司与北京爱立信移动通信有限公司（以下简称爱立信公司）签订的无线基站设备及配套产品进口服务合同的规定，在为爱立信公司办理进口通讯设备零件的过程中，明知由于爱立信公司提供的报关手续不符合正常报关要求，此批货物不能从正常途径报关，为使所在公司获取非法利益，仍找到被告人王珏，让其帮助办理此批货物的报关、提货。王珏为牟私利，即伙同被告人张力共同办理。张力在首都机场海关编造了虚假的运单号，王珏伪造了爱立信公司的退运证明。后二被告人冒充北京空运二公司的人员，谎称此批货物的规格不符，需退关返回爱立信公司瑞典总部，并使用伪造的退运证明、运单先办理了此批货物的进口报关。王珏又向他人索要了一套出口运单，张力在该出口运单上伪造打印了各项内容，王珏又以“借用”为名骗得金玛国际空运服务有限公司（以下简称金玛公司）报关员的报关卡，由张力持伪造的出口提运单，到中国国际航空公司国际货运仓库，骗盖了该仓库的第18号入库章。后王珏持此出口提运单及报关卡在首都机场海关办理了出口报关。报关完毕后，王珏使用进口提货单与华岩等人在金玛公司的海关监管仓库将此批货物提出，并分别于当日发往上海市并存放在爱立信公司的仓库中。提货次日，贺晓峰付给王珏好处费人民币7万元，王珏分得人民币4.7万元，张力分得人民币2.3万元（均已挥霍）。综上，被告人贺晓峰、华岩、王珏、张力使用上述手段，逃避海关监管，偷逃应缴纳的海关进口环节税人民币167045.71元。
 在本案中，检察机关以自然人犯罪指控被告人贺晓峰、华岩、王珏、张力的行为构成走私普通货物罪。被告人贺晓峰、华岩及其辩护人提出，贺晓峰、华岩的走私行为属于单位犯罪。一审法院认为，被告人贺晓峰、华岩身为森海公司负责人，为所在单位谋取非法利益决定勾结王珏、张力走私逃税，所得收益亦用于公司经营，符合单位犯罪的构成特征，应对被告人贺晓峰、华岩适用单位犯罪的刑法规定处罚。
 宣判后，检察机关提出抗诉，认为被告人贺晓峰、华岩的走私行为属于个人行为，原判以单位犯罪定罪处罚不当。主要理由是：第一，贺晓峰作为承包人，没有按照承包经营合同规定定期将重大经营情况、重大经济合同报上级单位备案，贺晓峰、华岩实施的代理报关的业务活动是个人决定行为；第二，贺晓峰、华岩在森海公司营利后没有上缴利润；第三，贺晓峰、华岩为牟私利在犯罪的不同阶段使用了不同的名义，其行为无单位犯罪的基本特征；第四，该业务结回的款项入到森海公司账户内，贺晓峰、华岩没有按约定归还北京东方集成机电装备有限公司代开信用证垫付的货款，而是将其中少部分用于森海公司日常开支，大部分款项转往与其无业务往来的其他公司，其中人民币24万元是归还贺晓峰个人的欠款，不符合非法所得归单位所有的特征。
 二审法院基于以下两点事实和理由裁定驳回抗诉，维持原判：第一，贺晓峰、华岩在与爱立信公司洽谈签订代理进口服务合同时，出示使用了在森海公司之上冠以“中国振华进出口总公司”单位名称的名片，但贺晓峰、华岩使用该名片的目的是为了使爱立信公司的有关人员相信森海公司有代理进出口的业务能力，其在具体洽谈代理报关业务、签订代理服务合同和委托对外付款协议、代理报关、提货时，均以森海公司的名义签字、盖章进行，华岩以森海公司的名义与爱立信公司交接货物；当森海公司需要用增值税专用发票与爱立信公司结算时，贺晓峰指使华岩通过张大联介绍，从广东省普宁市巧奇贸易有限公司为爱立信公司虚开了一份电源销项的增值税专用发票，华岩用森海公司的支票支付了购买假发票的费用。以上事实证明，贺晓峰、华岩是以森海公司的名义对外进行代理进口服务的经营活动。第二，根据贺晓峰与海王星贸易公司经理王海安签订的《承包经营合同》的有关规定，贺晓峰是由海王星贸易公司任命的承包人、经理，有独立的经营管理权，其没有将重大经济合同上报备案，没有定期向上级单位汇报经营活动，没有在产生利润后上缴，是内部承包经营管理关系，并不影响贺晓峰、华岩对外代表森海公司进行经营活动的行为性质；森海公司没有将全部货款付给代开信用证的北京东方集成机电装备有限公司的事实与本案无关，两家公司之间是在经济活动中形成的债权债务关系，也不影响贺晓峰、华岩以森海公司负责人的身份，对如何支配公司的款项作出决定的性质。至于贺晓峰代表森海公司与爱立信公司结算后，由爱立信公司支付的全部款项人民币72万余元，除偷逃的税款人民币16万余元是非法获利外，其余人民币56万余元不属非法获取的利益，依法不应计算在犯罪数额中。根据查明的事实，森海公司非法获利的人民币16万余元，其中有人民币9万余元用于森海公司的经营活动，另有人民币7万元，也是由贺晓峰以森海公司的名义，作为代理报关的好处费支付给王珏、张力。故检察机关认为贺晓峰、华岩将非法获利的大部分款项用于偿还贺晓峰个人债务及转往其他单位的证据不足。
 我们认为，法院的裁判意见是妥当的。本案检察院、法院的分歧主要集中在事实认定上，对于承包经营当中的走私犯罪可以认定为单位犯罪这一大的前提问题，意见是一致的。需要指出的是，承包经营当中承包人的经营权与发包方的所有权之间存在内在的紧张关系，承包人与单位之间的利益关系也更为直接紧密，要注意避免以发包人不知情、承包人从走私犯罪中间接获取了个人好处等为由将这类犯罪认定为自然人犯罪。只要不是前面提及的假借单位名义的情形，一般应以单位犯罪处理。
 6.个人挂靠企业实施走私犯罪的处理
 挂靠企业通常被称之为“名为集体、实为个人”的企业，主要包括两种情形：一种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位；另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人实际买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费用的单位。由于该两种单位均实际由个人投资，利益也主要归属于个人，对其实施的犯罪行为，通常应以自然人犯罪处理。[8]以喻某走私普通货物案为例说明如下：
 2003年3月，被告人喻某向郑某（系喻某的老板）提出进口沥青摊铺机，郑某同意后授权喻某全权负责进口事宜。喻某遂联系某公司上海代表处的陈某（另案处理）要求进口摊铺机，后在陈某的提议下，喻某采用伪报货物贸易性质的方式进口沥青摊铺机，偷逃税额87万余元。
 经查，郑某名下有一施工队，挂靠在其他公司名下，每年缴纳一定比例的管理费，并以该公司名义对外承揽业务。喻某在走私过程中，通过该公司办理免税证明，并使用该免税证明将不能免税进口的摊铺机申报进口。事后，进口的摊铺机一直归郑某的施工队使用，但郑某并不知晓喻某的走私行为。②
 在本案中，被告人喻某的行为是单位犯罪还是个人犯罪，值得研究。我们认为，被告人喻某的走私行为应认定为自然人犯罪。喻某在进口沥青摊铺机时，以公司名义办理免税进口手续，又以该公司的名义对外签订进口合同，符合单位犯罪应以单位名义进行的形式要件。但是，喻某进口沥青摊铺机，是根据郑某的指示操作，而郑某只是被挂靠公司名义上的副总经理，其之所以担任该职务，完全是为了承揽业务的方便，并不参与被挂靠公司任何的经营管理活动，因此，喻某进口沥青摊铺机并非经公司的决策机构决定，也没有获得该公司的授权，不符合单位犯罪应有单位决定的单位意志要件。同时，喻某进口沥青摊铺机的最终获利也并非公司所有，所进口的沥青摊铺机由郑某的施工队出资且使用直至案发。基于此，本案行为属于假借单位名义的情形，依法应认定为自然人犯罪。③需要指出的是，即便郑某对走私行为知情甚至是郑某指使所为，在挂靠单位即郑某所在施工队不具有法人资格的情况下，本案也不能认定为单位犯罪。
 7.以被吊销营业执照的单位的名义走私是否构成单位走私犯罪
 作为实施犯罪的主体，在实施犯罪时必须仍然存在。判定单位是否存在的重要依据是在工商行政主管部门是否有合法的登记注册。对于以已被吊销营业执照的单位的名义实施的走私犯罪，应认定为自然人犯罪。以被告人赵新菊走私普通货物案为例对本问题说明如下：
 2002年11月至2003年2月间，被告人赵新菊在通过北京中亚富利国际贸易有限公司（以下简称北京中亚公司）为广州市宝狮机电贸易有限公司（广州宝狮公司）代理进口汽车配件的过程中，利用其制作的虚假发票低报货物价格，逃避海关监管，偷逃应缴税额共计人民币91959.96元。
 行政处罚决定书、吊销公告及北京市企业档案材料证明，2000年8月，北京市工商行政管理局海淀分局对北京华欧信投资咨询有限公司作出吊销营业执照的行政处罚。
 在本案中，被告人赵新菊1999年注册成立了北京华欧信投资咨询有限公司（以下简称华欧信公司），法定代表人是其夫曹卫华，2000年8月，华欧信公司因未参加企业年检，被北京市工商行政管理局海淀分局吊销了营业执照，该公司设立时在北京商业银行开立的单位账户一直使用至案发。我们认为，由于营业执照被工商行政主管部门吊销，作为权利义务载体的单位自此在法律上丧失了存在的依据，即华欧信公司丧失了法人资格。赵新菊在华欧信公司被吊销营业执照两年后，以华欧信公司名义实施的走私犯罪行为，由于单位主体在两年前已经“死亡”，自然不能再实施犯罪并认定为犯罪单位。因此，赵新菊虽以“单位”名义实施了犯罪行为，但其行为应认定为自然人犯罪。
 此外，实践中还有一种类似情形，公司未被吊销营业执照，但已经实际停止经营。对此，通常应当实事求是地认定为自然人犯罪。以被告人吴显耀、被告单位东莞胜泰塑胶有限公司走私普通货物案为例说明如下：
 被告人吴显耀为台湾商人，在国内经营塑料胶粒生意。在2004年1月至10月，被告人吴显耀与被告单位胜泰公司的生产副理陈松田（另案处理）合谋后，确定由胜泰公司将合同指标提供给被告人吴显耀使用。期间，被告人吴显耀采取上述方法在台湾进口聚苯乙烯GPPS/新胶粒（以下简称GPPS胶粒）95000千克，除由被告单位胜泰公司购回7000千克自用外，剩余的GPPS胶粒均由被告人吴显耀在国内销售牟利，共偷逃应缴税款人民币279842.07元。
 在2002年1月至2004年10月间，被告人吴显耀使用东莞厚街赤岭必良鞋底厂（另案处理）、东莞厚街赤岭必良鞋底二厂的合同手册在台湾进口聚苯乙烯/新PS胶粒（以下简称PS胶粒），上述厂家在生产需要PS胶粒时再向被告人吴显耀购买，其余的PS胶粒共349811千克均由被告人吴显耀自行在国内销售，共偷逃应缴税款人民币724144.2元。
 综上，被告人吴显耀偷逃应缴税额共计人民币1003986.27元，被告单位胜泰公司偷逃应缴税额共计人民币279842.07元。
 另查明，广州益顺塑料制品有限公司成立于1993年5月29日，为外资企业，法定代表人为吴显耀，2004年11月2日被吊销营业执照。
 在审理过程中，被告人吴显耀的辩护人提出，本案不是吴显耀个人走私犯罪，而是广州益顺塑料制品有限公司的单位犯罪。法院审理认为，被告人吴显耀原为广州益顺塑料制品有限公司法定代表人，但该公司在2000年已停止经营，结合被告人吴显耀的供述以及工商管理部门出具的证明材料，可以证实被告人吴显耀从2002年1月至2004年10月，均是以个人名义与胜泰公司、必良鞋底厂、必良鞋底二厂共谋走私，并将生产剩余部分PS胶粒在国内销售，故其行为不属于单位犯罪。
 8.单位意志的理解与认定
 单位犯罪必须体现单位的整体意志。成立单位犯罪所要求的“以单位的名义”，不仅是一个形式要件，更是一个有着具体内容要求的实质要件。该实质内容即为单位意志。对此，《走私意见》第十八条作了说明，“以单位的名义”，即“由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意”。单位走私犯罪区别于自然人走私犯罪，在于单位走私犯罪的主观故意是一种集体意志的体现，而自然人走私犯罪的故意是一种个人意志的体现。单位作为一个法律上拟制的“人”，其本身无法思维，其意志必须通过单位中的工作人员予以实现，而单位中的工作人员并不总是代表单位行事，其作为社会活动主体完全有可能代表本人行事，这就涉及哪些情况下作出的行为可以认定为单位行为，那些个人有权代表单位作出行为的问题。以下结合《走私意见》的规定，对单位意志的认定要点作一说明。
 第一，单位意志的形成不必然要求法定代表人决定或者同意。以被告单位上海环通进出口发展有限公司、被告人李峥、肖军走私普通货物案为例说明如下：
 被告单位上海环通进出口发展有限公司（以下简称环通公司）于1997年6月至1998年8月，在被告人李峥担任总经理全面负责经营业务期间，与李哲、张哲保（另行处理）等人预谋后，由环通公司向张哲保提供空白的（英文）来料加工合同，张伪造了环通公司与三菱商事株式会社上海事务所具有来料加工关系的合同，并将上述伪造的合同交给李峥，由李峥或李派公司职工到上级主管部门申请审批。同时，张哲保、李哲又伪造了虚假的环通公司与上海雅达涂料有限公司、上海家具涂料厂进行委托加工的协议书以及加工单位向上海海关保税处出具的保函。环通公司凭借这些虚假的文件向上海海关普陀监管站申领《加工、装配进出口货物登记手册》18本，并据此多次办理化工原料来料加工进口货物报关手续，进口甲苯二异氰酸脂等化工原料3036.7吨。为达到虚假出口，骗取海关核销，最终将上述保税货物在境内销售牟利的目的，李哲通过周立宇、张赐（另行处理）与中国外运上海公司改单员肖军谈妥，由肖军利用职务便利，违反操作规定，在与海关联网的电脑中，将环通公司货运电子舱单退标一栏表示货物未外运的“Y”删除，使电脑资料显示该批货物已复运出关，从而使李哲等人向吴淞海关虚报出口，骗取海关监管部门在出运货物报关单上加盖验讫章。环通公司持虚假的报关单，向上海海关普陀监管站申请核销。之后，被告人肖军再将电脑退标栏中的“Y”恢复，即由出运改成未出运。经上海海关1999年10月9日重新鉴定，偷逃关税、增值税合计人民币12019616.68元。环通公司非法牟利人民币61万元。其间，被告人李峥直接策划、决定并参与了环通公司走私普通货物的行为。
 在本案中，一审法院认为，被告单位环通公司及被告人李峥、肖军的行为均已构成走私普通货物罪。宣判后，环通公司不服提出上诉，认为李峥不是法定代表人，仅是受聘的总经理，只能在一定范围内代表环通公司，李峥的走私行为超出了正常的职权范围，只能由李峥本人承担责任，环通公司不构成犯罪。
 二审法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。理由是：李峥是环通公司董事会聘用的总经理，全面负责公司的经营业务。本案涉及的虚假的来料加工合同、委托加工合同均由环通公司加盖公章、并由环通公司派工作人员办理进口手续，之后，再由环通公司向海关核销，所得的60万元人民币归环通公司所有。李峥行使环通公司赋予他的权力，以单位名义且违法所得归单位所有的走私犯罪行为，应当认定为单位犯罪。
 第二，一般工作人员的意志能否上升为单位意志。《走私意见》指出了三种可资认定为单位意志行为的情形，即：单位集体研究决定；由单位的负责人决定或者同意；被授权的其他人员决定或者同意。实践中掌握的标准一般是只有一定层级的管理人员才有权代表单位作出决定。那么，对于一般工作人员为了单位利益、以单位名义实施的犯罪行为应当如何定性，实践中存在争议。举例说明如下：
 2006年起，上海某公司在进口天然气发动机的过程中，公司负责人李某指使该公司负责进出口业务的员工樊某在进口报关时，将天然气发动机（关税税率18%）伪报成柴油发动机（关税税率5%）。樊某在报关过程中，除按李某的授意伪报品名外，还擅自低报货物价格。至案发，该公司通过伪报品名偷逃税额382万余元，此外，樊某采用低报价格偷逃税额42.5万元，李某对此并不知情。[9]
 本案分歧主要在于樊某擅自决定以低报价格偷逃税款的行为，应认定为单位犯罪还是个人犯罪，或者说樊某作为一般工作人员，其为了单位利益、以单位名义实施犯罪的行为能否代表单位意志。一种意见认为，低报部分应认定为自然人犯罪。理由是：单位犯罪主观上的本质特征是单位意志的整体性，而单位的犯罪意志或通过单位领导集体决策形成，或通过单位或部门负责人决策形成。一般工作人员以单位名义、为单位的利益进行的违法行为，需得到单位事后追认，否则只能认定为个人行为。樊某作为公司的一般工作人员，其低报的行为既非经公司集体决策，亦非单位负责人李某授意，事后也没有得到李某的追认，其行为无法体现单位的整体犯罪意志。另一种意见认为，低报部分可以认定为单位犯罪。理由是：樊某的低报行为系以单位名义实施，目的是为单位降低成本，违法利益归属于单位，符合单位犯罪的基本特征要件；樊某在该公司主要负责进出口业务，其在进出口环节中以单位名义、为单位谋利益的行为可以代表单位的整体意志，应当认定为单位犯罪。
 我们同意第二种意见。上述两种意见争论的焦点实际上在于樊某作为一般工作人员其意志能否上升为单位意志。通常而言，能否代表单位意志将主要看行为人的地位、职权，只有那些掌握了单位领导权的单位成员的意志才能成为单位的整体意志。单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，需要看事后是否得到了有关领导的认可。就此而言，前述第一种意见原则上可行的，但不宜绝对化。在本案中，尽管没有单位领导事后知情或者追认的相关证据，但是从整体方面考察，我们认为完全可以认定执行人员樊某的低报行为属于单位意志行为。因为，公司负责人李某的走私意志是明确的，樊某在受指使伪报品名的基础上又擅自做主低报价格的行为，与单位事先确定的走私意志并不冲突，只是具体执行方式上存在差异。这类似于犯罪故意中的概括故意，可以直接推定为有单位授权的行为。易言之，这种单位有概括授权的情形中，具体执行人是否按照具体指示行事、单位领导对具体执行方式是否知情一般不影响单位意志的认定。
 与上述情形相关联一个问题是，实践中办理连续走私的案件中经常会遇到这样的情况，单位主管人员决定以某种方式走私，并组织、决策、指挥了前几次走私行为，之后的走私行为单位主管人员不再另行决定、组织，而是由具体执行人员按照约定俗成的方式自行实施。能否将后面实施的走私行为也视作单位走私犯罪呢？我们认为，此种情形可以理解为单位意志的自然延续，应当一并纳入单位犯罪处理。
 9.“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位”的理解与认定
 《单位犯罪解释》第二条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”实践中对于何谓“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位”，理解上没有分歧，但普遍反映具体认定较为困难，以被告人耿毅走私普通货物案为例说明如下：
 被告人耿毅曾经从事过文秘、关务等工作，对海关业务较熟悉。2008年4月，被告人耿毅与陈某某商议，成立由外商投资的永州贵格塑胶电子有限公司（以下简称永州贵格公司）。二人约定，公司的出资与经营由耿毅负责，陈某某仅是提供其香港身份，以便公司为外商投资公司，可以享受所在地招商引资优惠政策。同时耿毅许诺，公司盈利后将所得利润的10%给陈某某，并将公司在香港的物流业务交给陈某某办理。2008年8月5日，永州贵格公司成立，陈某某为董事长，耿毅为总经理。公司成立后，耿毅购进了一些塑胶加工设备，并对生产厂房进行了装修。同年10月10日，耿毅以永州贵格公司的名义与陈某某的香港贵格贸易公司签订了一份《外商投资企业协议合同》，合同约定，由香港贵格贸易公司提供价值72万美元的塑胶原料，永州贵格公司将其加工成价值75万美元的塑胶配件，加工费为3万美元。2008年11月26日，耿毅以合同从衡阳海关永州监管组领取了一本来料加工贸易手册，备案进口塑胶原料72万美元，出口塑胶配件75万美元。2008年11月至2009年8月期间，被告人耿毅在香港组织好货源，再通知陈某某，陈某某按耿毅要求在香港货源方处拿来提货文件再加盖香港贵格公司章，使货物成为香港贵格公司的货物，陈某某再将提货文件交予东莞凤岗保税物流园的提货司机，将塑胶原料运至境内。之后耿毅委托东莞市准捷报关服务有限公司以永州贵格公司的名义报关进口，办好手续后将货提走。以此方式，耿毅申报进口塑胶原料15单，共294000千克，共704400美元，分别是：ABS树脂174000千克，聚丙烯PP料60000千克，聚碳酸酯PC60000千克。上述塑胶原料进口后，耿毅并未按规定将其运至永州贵格公司进口加工，而是擅自将其在境内销售牟利。
 2008年12月至2009年9月期间，耿毅为核销来料加工手册，试图造成已实际生产出口的假象来蒙骗海关，用其他工厂的类似产品（圣诞灯饰礼品）假冒永州贵格公司的名义申报出口。
 经衡阳海关关税部门核定，上述伪报贸易性质骗领的来料加工手册项下走私进口的塑胶原料货物价值人民币4810754元，偷逃应缴税款人民币1183686.00元。
 本案审理当中，被告人耿毅及其辩护人提出，本案属于单位犯罪，被告人耿毅承担主要负责人的责任。法院审理认为，2008年8月5日耿毅与陈某某成立永州贵格公司后至2009年8月，耿毅以永州贵格公司名义一直进行违法出售保税货物的犯罪活动。根据《单位犯罪解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”耿毅的行为不应以单位犯罪论处。
 显然，法院认为被告人耿毅的走私行为属于自然人犯罪所依据的是《单位犯罪解释》第二条规定的另一种情形，即：公司设立后以实施犯罪为主要活动。那么本案是否属于个人为进行违法犯罪活动而设立的公司的情形？综合以下在案证据，我们认为是可以认定的：被告人耿毅仅熟悉海关业务，对塑胶配件没有相关从业经验；未交纳注册资金即成立永州贵格公司，申请《来料加工贸易手册》时公司并不具备相应的生产条件；申请《来料加工贸易手册》后即与他人商议，由他人在该贸易手册可进口原料的额度内（共计300吨）组织货源入境销售，其收取800元/吨的好处费。这些证据集中指向被告人耿毅设立公司时即无加工出口的真实意思，故可认定永州贵格公司属于个人为进行违法犯罪活动而设立的公司。需要指出的是，可以认定为个人为进行违法犯罪活动而设立的公司情形的，往往同时也可以认定为公司设立后以实施犯罪为主要活动的情形，而前者的证明要求明显要高于后者，且前者通常对言词证据的依赖度较高，所以，在认定前者的证据不充分情况下，转而适用后者是实践中可以考虑的一个选择。
 10.单位设立后“以实施犯罪为主要活动”的理解和认定
 《单位犯罪解释》第二条规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。这也是《单位犯罪解释》规定的不属于单位犯罪的三种情形在实践中适用最多的一种情形，对于打击为了规避更为严厉的刑事处罚而以公司、企业的正当经营活动作掩护的走私犯罪具有重要意义。
 正确适用该规定，关键在于对“主要活动”的理解与认定。而“主要活动”的理解与认定，又恰好是刑事司法中的难点。正如有论者指出的，绝大多数涉案单位在经营活动中，既有合法正当的，也有走私犯罪的，而且相当一部分单位成立时间较长，要把这个单位在较长时间内从事合法经营活动的证据全部收集到位，然后再与走私犯罪活动进行比较分析是极其困难的，特别是有的单位由于会计资料不全或者负责人多次变换，要想查清该单位多年详细具体的经营活动几乎是不可能的。由于单位走私普通货物、物品罪的处罚标准高于自然人犯罪的标准，实践中在对单位有关合法经营活动的证据无法查清或者是无法到位的情况下，一般都是按照“存疑有利于被告人”的原则认定为单位犯罪。[10]
 为解决这一问题，《走私意见》第十八条第二款规定了一个原则性处理意见，即：“单位是否以实施犯罪为主要活动，应在处理该类走私案件中根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。”据此，是否以走私犯罪为主要活动的具体认定需要注意以下两点：第一，是否以走私犯罪为主要活动主要表现为走私犯罪与合法经营之间的比较关系。这种比较关系主要通过“数量”“次数”来体现，但不应仅仅局限为“数量”“次数”等简单的量化指标，还应综合考虑犯罪活动的影响、后果等因素，以作出准确认定。[11]比如，走私犯罪或许次数不多，但在单位的经营活动中占比极重的，主要收入是通过走私犯罪达成的，同样可以认定为以走私犯罪为主要活动。第二，是否以走私犯罪为主要活动不必然要以公司设立后的全部经营情况进行比较。实践中可以从走私犯罪活动涉及的时间划定一个时间段进行比较。较长时间持续频繁从事走私犯罪的，可以直接认定为以走私犯罪为主要活动，无需再与走私犯罪前后合法经营情况进行比较。
 此外，在走私犯罪当中还有一个令人困惑的问题。犯罪单位长期一直从事走私犯罪活动，但走私偷逃的税额在实际缴纳的数额或者公司经营收入当中占比极低的，能否认定为以走私犯罪为主要活动。比如，长期从事进口贸易的某公司，在每一单进口货物中都存在低报价格的走私情况，但是通过低报价格所偷逃的税款仅占实际缴纳的税款的10%，而该部分偷逃的税款在公司的全部收入中占比不足1%。此情形的特点在于，单位的每一笔业务都涉及走私，若按次数比例论，不仅仅是以走私犯罪为主要活动，而是百分之百地从事走私犯罪。笔者个人倾向于此情形可不认定为以走私犯罪为主要活动。这里涉及一个形式比较还是实质比较的问题。从形式上看，此种情形认定为以走私犯罪为主要活动没有任何问题，但是，进行实质分析，将此种情形认定为以走私犯罪为主要活动并不客观，也不公平。走私犯罪中蕴含的合法成分不能忽视：一方面，国家遭受小部分的损失的同时还从走私犯罪当中获得了大部分的税款收入；另一方面，走私犯罪所得不是犯罪单位主要追求的经济目标。
 11.假借单位名义走私的处理
 实践中存在以单位名义实施走私犯罪，但违法所得由行为人个人所有，单位未从中获取利益的情形。此种情形仅有单位犯罪的形式特征，但无成立单位犯罪所要求的代表单位意志、犯罪所得归单位所有的实质内容，故应以自然人犯罪处理。对此，《单位犯罪解释》第三条作了明确规定，“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”下面以被告人卢淦英走私普通货物案为例作一简要说明。
 1998年7月，潘恩明（已判刑）找到时任力大公司报关员的被告人卢淦英，要求以每吨人民币60元的价格购买力大公司的保税胶水进口额度，卢表示同意，并先后于同年的8月1日和12月18日，将其公司C51928300085号和C51928300124号《海关登记手册》及报关单证交给潘恩明，潘恩明又将手册通过原南海市百祥鞋材厂报关员陈燕华（已判刑）转卖给万丰服务处业务员卢晶（已判刑）用于伪报进料加工贸易方式走私进口胶水30000公斤和27000公斤，完税价格人民币566352元，偷逃应缴税额人民币261938元。
 在本案中，被告人卢淦英的辩护人提出卢淦英的行为属于单位犯罪。卢淦英供称，其从1996年下半年开始在力大公司任报关员，公司的海关登记手册由其保管。1998年下半年，潘恩明向其提出以每吨60元的价格购买其公司的胶水进口额度，其经考虑后同意了，于是就提供了其保管的C51928300139和C51928300124号海关登记手册给潘恩明，潘恩明用这二本手册给他人进口保税胶水57吨，并按约定付给其现金。上述行为公司不知情。法院同时查明，卢淦英提供给他人的报关单证上所盖的公章，未经厂负责人同意，系利用其是单位报关员的便利偷盖，且非法所得归其个人占有，并据此认为其行为属个人行为，应以自然人走私犯罪处理。
 法院的处理意见无疑是正确的，本案也是一个较为典型的假借单位名义实施的自然人犯罪案例。是否假借单位名义，关键在于两点：一是单位是否知情；二是犯罪所得归属。对于单位不知情且犯罪所得由行为人私自占有的，通常即可认定为自然人犯罪。
 此外，实践中还有一种相对复杂的情形，即：单位集体或者主要负责人研究决定走私，但走私犯罪所得归决定人员或者参与人员所有。对此，我们认为需要区别情况分别处理：一是决定人员一开始就有占有犯罪所得的主观目的的，以自然人犯罪处理；二是决定人员在走私犯罪完成之后实施将犯罪所得非法占有行为的，一般应以单位走私犯罪与个人职务侵占类犯罪（包括贪污和职务侵占罪）数罪并罚。
 12.单位犯罪中直接责任人员与单位犯罪的共犯的区分
 由于行为人与单位关系的复杂性以及证据等原因，行为人究竟属于单位犯罪的直接责任人员还是单位犯罪的自然人共犯，经常成为走私案件审理当中的一个争执问题。以被告人陈容卿、陈政走私普通货物案为例说明如下：
 2004年年底，黄华忠（在逃）在厦门找到被告人陈容卿、陈政，商量以低报价格的方式委托二被告人代理进口化妆品。被告人陈容卿、陈政为牟取非法利益，同意以低于货物实际成交价格30%-40%的价格为黄华忠实际控制的汕头市丽群经贸有限公司（以下简称丽群公司）代理进口法国、意大利等地生产的化妆品，并按货物进口报关价格的2%收取代理费，对外付汇、税款、报关报检、运输等其他费用与黄华忠据实结算。
 自2005年1月起，黄华忠通过上海法美化妆品有限公司（以下简称法美公司）向法利（香港）有限公司订购姬雪、杜嘉班、瑞薇、岱蔻儿等品牌的化妆品并发运至厦门口岸，并通过法美公司或法利（香港）有限公司将货物原始清单、发票以原件或电子邮件的形式发给二被告人。陈容卿、陈政收到原始单据后，指使他人以低于货物实际成交价格的方式重新制作货物清单、发票、合同等报关资料，而后以福建省厦门医药采购供应站、厦门立元贸易有限公司的名义，将上述化妆品低价报关进口，并按黄华忠的指示将上述化妆品发给法美公司或汕头等地的经销商。截至2005年10月，陈容卿、陈政采用上述手段为黄华忠走私进口化妆品共计16批61票，经厦门海关关税部门核定，共计偷逃应缴税额人民币1226236元。
 在本案中，被告人陈容卿、陈政的辩护人均提出二被告人受黄华忠指派参与丽群公司走私犯罪，系单位走私犯罪中起次要、辅助作用的直接责任人员的意见。审理法院查明，被告人陈容卿、陈政合伙为黄华忠或丽群公司从事代理进口化妆品业务，双方之间不具有经济上或职务上的隶属关系，不属于丽群公司职员，并据此认为被告人陈容卿、陈攻构成自然人走私犯罪。我们认为，法院的判决意见是妥当的。区分行为人属于单位犯罪中的直接责任人员还是单位犯罪的共犯，关键在于行为人与单位有无劳动用工关系，而判断有无劳动用工关系，则主要取决于是否存在一种人身关系。被告人陈容卿、陈政因具体犯罪行为与丽群公司发生关系，以自己的名义与丽群公司签订代理合同并按约收取代理费，其人身权利方面不受任何拘束，故属于民事代理关系而非劳动雇佣关系。
 本案同时还提出了另一个问题，即公司实际控制人能否作为单位犯罪的直接责任人员。在逃的黄华忠是丽群公司的实际出资人和控制人，但表面上在丽群公司中没有任何职务。对此，我们认为可以参考2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条关于直接负责的主管人员和其他直接责任人员是指“矿山生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人”等人员的规定，将走私犯罪单位中负有责任的实际控制人或者出资人一并作为单位犯罪的直接责任人员来对待。
 三、其他法律适用问题
 走私犯罪案件以单位犯罪居多，单位犯罪法律适用问题较为集中，以下结合《走私意见》等规范性司法文件的规定，对实践中的常见问题作一梳理分析。
 （一）如何认定单位走私犯罪中的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”
 刑法第三十一条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”据此，单位犯罪的责任主体或者说刑罚主体除了单位之外，还包括单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定问题，《金融犯罪纪要》作了具体规定，即：“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”《走私意见》第十八条第三款对此作了进一步说明，即：“根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。”以此为基础，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定要点分别说明如下：
 1.单位走私犯罪中“直接负责的主管人员”的认定
 直接负责的主管人员的认定当中，需要重点注意以下两点：
 第一，单位一把手不是当然的直接负责的主管人员。单位主要负责人的认定仍需以犯罪故意和行为根据，这是原则前提。刑法强调“直接负责”，其用意即在于此。实践中经常遇到的问题是，单位第一负责人（如董事长、总经理）只是知道或者默认或者纵容，能否据此以直接负责的主管人员追究其单位犯罪的刑事责任。我们认为，鉴于职权分工关系，不可能要求主要负责人对单位事务面面俱到，故通常只要其具有主观明知，即可认定其负有责任。如厦门国贸公司走私案中，被告人苏春成作为国贸公司的法定代表人，依法负有对本公司的经营方式进行审查、决策的责任，但其在知道公司业务部门从事倒卖特区自用物资的活动后，在长达3年的时间内没有对这种经营活动是否合法进行认真判断并明确制止，反而认为这是打擦边球，予以默许、纵容，从而造成国贸公司走私7000多万元的严重后果。这种默许、纵容，实质上也是一种决策行为，故苏春成应承担直接负责的主管人员的刑事责任。[12]但是，该标准不宜绝对化，对于走私所涉业务有着明确的专责分工，单位主要负责人通常并不过问，走私犯罪由专责管理人员决定并组织实施且走私规模不大的，则应以追究该专责管理人员的刑事责任为主，单位第一负责人即便知道，一般也不宜认定为直接负责的主管人员并据此追究其刑事责任。
 第二，直接负责的主管人员不限于一人。单位犯罪中直接负责的主管人员类似于共同犯罪中的组织犯，是否属于直接负责的主管人员，关键在于行为人在单位犯罪中所居地位和所起作用的方式。凡是基于一定地位、身份起着决策、组织、指挥作用的均应认定为直接负责的主管人员。对此，《走私意见》第十八条第三款作了明确规定，“根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。”下面结合被告单位东京光学（东莞）科技有限公司、被告人李应麟、魏凌忠、廖金花走私普通货物案为例进行说明。
 被告单位东京光学（东莞）科技有限公司（以下简称东京光学东莞公司）于2004年7月28日由石龙拓普康光学仪器厂更名而成立，为合资经营（港资）企业，其中东京光学机械有限公司（香港）（以下简称东京光学香港公司）投资90%，东莞市石龙粤龙实业公司投资10%。被告人李应麟系被告单位的副董事长，被告人魏凌忠系被告单位的报关部经理，被告人廖金花原系东京光学香港公司职员，2006年4月因东京光学香港公司人员分流，入职富士物流公司任职员。
 2004年7月，被告单位东京光学东莞公司注册成立后，延续其前身石龙拓普康光学仪器厂低报价格方式进口镜片洗洁液、钢铁颗粒等生产用消耗品的做法，被告人李应麟得知该情况，向时任公司董事长的渡部弘汇报请示后，为牟取非法利益，被告人李应麟主持召集该公司报关部的魏凌忠等有关部门主要负责人参加的会议，确定东京光学东莞公司继续延续之前低报价格进口生产用消耗品的报关方式，并确定了操作流程以及低报价格的幅度。此后，被告人魏凌忠作为该公司报关部经理，在明知单位以低报价格方式进口镜片洗洁液、钢铁颗粒等生产用消耗品的情况下，仍参与审批低报价格进口的相关资料，协助单位走私。2006年年初至2006年10月期间，被告人廖金花明知被告单位东京光学东莞公司进口货物的报关价格低于真实价格，仍接受东京光学香港公司的安排协助被告单位东京光学东莞公司制作虚假的报关单证走私进口普通货物。
 经海关核定，2004年12月至2006年10月期间，被告单位东京光学东莞公司通过低报价格方式，向海关申报一般贸易进口镜片洗洁液、钢铁颗粒等生产用消耗品共计52票，共计偷逃应缴税款人民币1379774.03元。被告人李应麟、魏凌忠参与被告单位走私偷逃税款1379774.03元。被告人廖金花参与被告单位走私偷逃税款364526.31元。
 在本案中，被告人李应麟的辩护人提出，李应麟不是单位犯罪的决策者也不是组织者，在单位犯罪中起次要或辅助作用，应当认定为单位犯罪中的其他直接责任人员。审理法院经查，被告人李应麟是被告单位副董事长，其主持召开会议宣布经请示董事长同意，决定被告单位延续以前低报价格报关进口消耗品的做法，并由其主持讨论确定了低报价格进口货物的人员安排及流程、低报价格幅度等，这些事实证实被告人李应麟是被告单位直接负责的主管人员。我们认为，因单位管理架构的层层隶属关系，单位犯罪的直接负责的主管人员具有一定的相对性，但相互之间并不排斥，直接负责的主管人员并非仅限于一人，故审理法院根据被告人李应麟的地位和实际作用认定其为直接负责的主管人员的意见是正确的。
 2.其他直接责任人员的认定
 其他直接责任人员类似于共同犯罪中的实行犯和帮助犯。《金融犯罪纪要》规定，“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”参照该规定，其他直接责任人员的认定当中需要注意以下几点：
 第一，其他直接责任人员以具体参与实施单位走私犯罪为事实根据。责任以过错为依托，过错以主观明知为依托。在单位走私犯罪中，即便行为人按照工作分工实施了具体犯罪事实，但如果其对于走私犯罪不具有主观明知，则不能将之认定为直接责任人员。以被告人何万生、符颂文、余家庆、古国彬、张成佳、郭好珍、潘钦南走私普通货物案为例说明如下：
 2003年3月中山嘉华电子（集团）有限公司（以下简称嘉华公司）及其总经理杨鸿祥、该公司报关组副经理潘钦南委托中山市中粮公司进口200台液晶显示器，后因关税争议（海关要求每台缴纳关税、增值税约人民币1400元，而嘉华公司则认为不应交关税）而退货香港。同年4月，被告人潘钦南联系到中山骏邦快递营业部的郭好珍，商定以每公斤18元另加增值税17%的费用（约每台390元），委托被告人郭好珍代进该批液晶显示器。然后，被告人潘钦南便告知总经理杨鸿祥：该批货物已联系到其他渠道进来，不用缴关税，而且每台不超过500元，杨表示同意。随后，郭好珍通过温业庆找到澳门华通国际物流贸易行的副总经理符颂文，被告人符颂文又找到该行的总经理何万生（何万生、符颂文在珠海成立了华通物流有限公司经营运作，但未办理工商注册登记），商定该批液晶显示器以每台285元的费用代进。
 5月21日嘉华公司将退运到香港的上述200台液晶显示器，在香港交给被告人郭好珍设在香港的快递公司发运到澳门。5月23日，被告人何万生、符颂文接货后，经密谋，安排被告人张成佳驾驶“MC-94-40/粤ZAL02澳”厢式货车，将上述200台液晶显示器夹藏在载有胶粒的车内，而以胶粒等货物名称从澳门报关运往横琴保税区，在从澳门至横琴保税区途中，被告人张成佳将车开到湾仔仓库，由被告人余家庆、古国彬等人锯开货车的关锁扣，搬出液晶显示器，将已准备好的等量报关货物装车，用“钢胶”等材料恢复关锁扣后，再将报关货物运往横琴保税区。同日，200台液晶显示器由被告人郭好珍派人在珠海上冲检查站外接走，经被告人潘钦南交给嘉华公司。接着，被告人潘钦南又按上述同等条件再委托被告人郭好珍进口液晶显示器275台，郭好珍又同样委托被告人何万生、符颂文代进。5月28日，同样由被告人张成佳驾驶上述牌号的厢式货车将货物经横琴口岸以胶粒名称申报办理转关至保税区的海关手续后，直接驶往在湾仔的仓库，由被告人余家庆、古国彬等人锯开关锁扣，将该车所装载的液晶显示器进行调换时，被缉私人员现场抓获。
 经中国进出口商品检验珠海公司鉴定，该批走私货物为：液晶显示器475台、等离子彩色电视机6台、投影机3台、手提电脑主板47件、CD播放机55件、铝电解电容器、石英电子表芯、片状电阻等货物一批；经拱北海关关税处核定，该批走私货物偷逃应缴税额为人民币1249664.27元，其中被告人潘钦南委托被告人郭好珍走私二批475台液晶显示器的偷逃税额人民币885620.74元。
 本案审理过程中，被告人郭好珍、潘钦南及其辩护人提出郭好珍、潘钦南没有走私的主观故意；被告人古国彬及其辩护人提出古国彬只应当对其明知的由郭好珍、潘钦南及澳门华通贸易行等共同策划的走私货物承担罪责，而对其不明知的其他走私货物则不应承担罪责。法院审理查明，被告人郭好珍、潘钦南均分别供称，其二人均明知该批液晶显示器必须缴纳关税才能进口，但仍以明显低于正常报关的应缴税额进口该批货物，郭好珍委托符颂文进口该批货物，明知没有正常的进口手续，仍委托进口，并事先约定了特殊的交易方式，即必须安全押至中山才交接。法院同时认为，被告人古国彬对全案的走私货物具有概括的犯罪故意，即其走私货物的行为对象是不确定的，法律只要求其对全案的犯罪事实有概括的认识即可，而并不要求其明确犯罪结果发生在什么对象上。据此，法院认定被告人郭好珍、潘钦南、古国彬均具有走私故意。
 我们认为，法院的认定意见是正确的。本案提出了两个问题：一是明知的理解；二是明知的认定。首先，刑法中的明知包括确定性认识和可能性认识两种，而不限于明明白白、真真切切地知道。其次，刑法中的明知可以结合客观事实进行推定。单位犯罪、共同犯罪中的被告人辩解不知道走私犯罪，在审判实践中较为常见。对此，就需要结合相关客观事实进行推定。本案审理法院根据被告人郭好珍、潘钦南知道进口货物需要缴纳关税，未提供报关进口货物的资料，无报关单、发票，约定异常的交货方式等事实，根据被告人古国彬对部分走私有确定性认识的情况下仍实施同样的行为，推定三被告人对全案走私事实具有主观明知是可以成立的。
 第二，并非参与实施人员都应以其他直接责任人员追究刑事责任。《金融犯罪纪要》强调指出，“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”《走私意见》第十八条第三款进一步明确，“对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。”两个司法文件一正一反，对其他直接责任人员的认定范围作了较为全面的规定。据此，单位犯罪的追责范围与自然人共同犯罪追责范围有所不同，参与实施单位犯罪的人员不一定均需追究刑事责任；而参与自然人共同犯罪的人员一般均需追究刑事责任。这主要是基于单位犯罪参与人员较多、执行人员自主性较低、个人收益与犯罪所得未直接挂钩等特点而作出的一种政策性安排。那么，如何具体确定需要追究刑事责任的人员，这需要综合行为人在走私犯罪中主观意志的自主程度，具体行为之于走私犯罪的远近关系以及重要性等因素进行具体判断。其中，前者主要取决于行为人在单位走私犯罪中的地位，后者主要取决于行为人是否实施了重要环节的行为。比如，具有一定经营管理职责或者负责报关事务的人员一般均需纳入直接责任人员的范畴，而其他按部就班从事日常性事务、未直接实施具体走私犯罪行为仅为走私犯罪提供后勤服务保障、正常领取薪酬的人员如办公室文员、财务人员等，一般可不予追究其刑事责任。
 第三，其他直接责任人员不必然排除管理人员。在刑法将直接负责的主管人员和其他直接责任人员并列规定的情况下，实践中往往将凡是有管理职责的人员一概认定为直接负责的主管人员。我们认为这种做法通常是可行的，但不能绝对化。如前所述，公司管理架构的复杂性决定了管理人员身份、地位的相对性，是否属于单位犯罪中的直接负责的主管人员，尚需视具体情况进行具体认定。对此，《金融犯罪纪要》有着明确说明，“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”
 （二）单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定及相关问题的处理
 《走私意见》第十七条从四个方面明确了单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定和相关问题的处理意见：一是“单位走私犯罪案件的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的，人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。”二是“接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭应诉。拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。”三是“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件，只要单位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分，且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动的，可以先行追究该单位的刑事责任。”四是“被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判决时，对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具，应当一并判决予以追缴、没收。”
 2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第二百七十九条规定，“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”第二百八十条规定，“开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。被告单位的诉讼代表人不出庭的，应当按照下列情形分别处理：（1）诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭；因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人；（2）诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。”
 综上规定，在单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定及相关问题的处理上，主要集中在以下几个方面：
 1.诉讼代表人的人员范围
 根据《刑事诉讼法解释》第二百七十九条的规定，在确定诉讼代表人时需要注意把握以下三点：
 第一，扩大了诉讼代表人的人员范围。原规定只有单位的法定代表人、主要负责人或者其他负责人才能成为诉讼代表人，现调整为单位职工也可以作为诉讼代表人。该调整的主要考虑是：单位的法定代表人、主要负责人或者其他负责人或者因参与单位犯罪属于单位犯罪的直接负责的主管人员，应作为被告人追究刑事责任，或者因知道案件相关情况，应作为证人参与刑事诉讼，加之一些犯罪单位规模较小，负责人员较少，实践中往往除了作为被告人或者证人之外，再无其他负责人可以担当诉讼代表人。为避免出现这种情况，增加了单位职工可以作为单位诉讼代表人出庭的规定。
 第二，诉讼代表人的确定不是任意的，而是有着优先序位关系。《刑事诉讼法解释》第二百七十九条规定，“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。”据此，确定诉讼代表人的人选时，应优先考虑法定代表人或者主要负责人，只有在法定代表人或者主要负责人不能作为诉讼代表人出庭时，才可以考虑其他负责人或者职工。此外，为切实保障被告单位的权益和诉讼程序的顺利进行，应尽可能选择对犯罪单位情况熟悉的人员担当诉讼代表人。
 第三，除外规定。《刑事诉讼法解释》规定两类人员不得作为犯罪单位的诉讼代表人，即：“有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”这实际上明确了被告人、证人能否同时兼任诉讼代表人的“一身兼两任”的问题，基于避免利益冲突原则的考虑，《刑事诉讼法解释》给出了明确的否定意见。据此规定，也间接提出了被告人、证人优先考虑的意见，即基于被告人、证人不可替代性和不可指定性的特点，确定诉讼代表人的人选时应主动为被告人、证人让路。
 第四，诉讼代表人的确定主体。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百零八条和《走私意见》均规定，被告单位的法定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任的，人民法院应当要求“人民检察院另行确定”被告单位的诉讼代表人参加诉讼。根据这里“人民检察院另行确定”的措辞，一般倾向于认为诉讼代表人应一概由检察院确定。在实践中，检察院确定诉讼代表人的做法存在明显问题。由于诉讼代表人系检察院指派，被告单位可能不承认其资格，其在整个诉讼中都可能得不到被告单位的信任和支持，法庭上的陈述和辩解，也将得不到被告单位的认可。而且，在得不到承认和信任的情况下还有可能发生认识错位，难以尽心尽责地去代表和维护被告单位的利益。有鉴于此，《刑事诉讼法解释》第二百八十条作了调整，“没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。”该规定实际上确立了诉讼代表人应由被告单位自行委托的原则。[13]即只有在被告单位不予确定诉讼代表人或者确定的诉讼代表人不能出庭的情况下，才应由检察院确定。而明确由检察院而非法院来确定后者的诉讼代表人，主要是出于法院居中裁判地位的考虑。
 2.诉讼代表人不出庭的处理
 《刑事诉讼法解释》第二百八十条规定，开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。被告单位的诉讼代表人不出庭的，应当按照下列情形分别处理：（1）诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭；因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人；（2）诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。据此，其与《走私意见》第十七条关于“接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭应诉，拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭”的规定存在一点明显不同，《刑事诉讼法解释》对拘传的适用对象作了适当收缩，拘传仅适用于被告单位的法定代表人或者主要负责人作为诉讼代表人的情形，诉讼代表人系被告单位的其他人员的，只能要求检察院另行确定诉讼代表人出庭，而不能适用拘传。
 3.单位犯罪的直接负责的主管人员和直接责任人员因死亡等原因均不能归案的处理
 实践中存在单位犯罪的直接负责的主管人员和直接责任人员因死亡、外逃等原因而不能归案的情形。此情形下因责任人员不在案不能对责任人员进行起诉审判，没有不同意见。但是，能否对犯罪单位予以起诉审判，存在两种不同意见。一种意见认为，如果能够确定犯罪单位的诉讼代表人出庭且能查明单位走私犯罪的案件事实的，应对犯罪单位进行审理并作出判决，因为被告单位及其财产毕竟还存在。另一种意见认为，应依照《刑事诉讼法》第十五条第（五）项的规定终止诉讼，理由是与犯罪行为有关系的被告人已经死亡或者不能归案，必定无法查明案情，诉讼在客观上无法进行下去。《走私意见》采纳了第一种意见，指出：对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件，只要单位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分，且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动的，可以先行追究该单位的刑事责任。[14]
 4.不能确定走私犯罪单位的诉讼代表人，但单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员已经归案的处理
 《走私意见》第十七条规定了明确的处理意见，“被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员进行判决时，对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具，应当一并判决予以追缴、没收。”
 该规定首先回答了能否对犯罪单位进行缺席判决的问题。有意见认为，单位犯罪与自然人犯罪有着明显不同，特别是在直接责任人员归案的情况下，即便没有诉讼代表人出庭，也完全可以在查明案件事实的基础上对被告单位作出判决。《走私意见》持相反意见，主要是考虑到缺席审判事关重大，在刑事诉讼法没有相关制度安排的情况下，司法机关不宜贸然行事。其次，被告单位确实没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。同时，人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判决时，对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具，应当一并判决予以追缴、没收。以王某、赵某等走私案为例说明如下：
 2005年，王某、赵某在上海注册成立了甲公司，经营化肥出口。2008年2月至4月间，甲公司在出口某复合肥料的过程中，王某、赵某商议后决定采用伪报品名的方式走私出口，偷逃应缴税额共计人民币120余万元。由于甲公司规模较小，除王某、赵某外没有其他员工。[15]
 在该案中，王某、赵某作为直接负责的主管人员或直接责任人员，依法不能再担任甲公司的诉讼代表人，而甲公司又没有其他员工，即便依照《刑事诉讼法解释》的规定也没有合适人员作为诉讼代表人。对此有意见认为，类似甲公司这种除直接责任人员以外没有其他员工的公司自始就被排除在刑事审判程序之外，这显然不合理，为解决该问题，有必要进一步扩大单位诉讼代表人的范围，允许辩护律师担任诉讼代表人。该做法有以下几个好处：第一，受聘律师谙熟法律，能够更好地为犯罪单位辩护，维护单位合法权益；第二，基于辩护律师的双重身份，其可以根据需要进行阅卷、调查取证，从而熟悉案情，可以避免实践中一些诉讼代表人一问三不知的尴尬场面，有利于查明案件事实，也有利于诉讼的规范化进行。第三，辩护律师担任诉讼代表人可以彻底避免犯罪单位因员工逃匿、无合适诉讼代表人等逃避制裁的情形。
 我们认为上述意见颇具建设性，值得进一步研讨。但是，在当前情况下，仍需严格依照《刑事诉讼法解释》和《走私意见》的规定，确实没有诉讼代表人合适人员的，不能对犯罪单位作出刑事判决。
 （三）作为自然人犯罪起诉的单位走私犯罪案件的处理
 《金融犯罪纪要》规定，对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。
 以此为基础，《刑事诉讼法解释》第二百八十三条规定，“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”
 综上所述，对于检察机关以自然人犯罪起诉的单位犯罪案件的处理，关键在于把握两点：一是及时建议检察机关对犯罪单位补充起诉。二是不论基于何种原因，检察机关仍以自然人犯罪起诉的，法院都应当依法审理，对被告人适用单位犯罪的规定定罪处罚，但不得对犯罪单位进行处罚。以被告人徐忠康、焦洪青、钟金走私普通货物案为例说明如下：
 1999年4月，台湾胜和冷冻食品有限公司经理谢嘉铭欲在鱿鱼进口贸易中偷逃关税，遂与福建省福州滕顺水产品有限公司加工厂厂长王兰文联系，要求王兰文购买自捕鱼免税指标。王兰文即与被告人焦洪青联系，焦洪青表示可以提供帮助，并将此事向被告人徐忠康汇报。徐忠康为了本公司今后与谢嘉铭在业务上进行合作，同意为谢嘉铭联系购买。徐忠康与邬建军（另案处理）联系，约定由邬建军以每吨人民币500元的价格提供自捕鱼免税指标，谢嘉铭表示认可。同年5月初，邬建军通过被告人钟金与福建省华闽集团有限公司下属的福源企业公司业务部副经理陈军明谈妥以每吨人民币230元的价格向福州福源远洋渔业有限公司购买自捕鱼免税指标。之后，谢嘉铭以该公司的名义制作了提单，通过徐忠康、钟金传真给陈军明，陈军明指示报关员陈哲菲制作了相应的发票、装货单、报关委托书及动物产品检疫审批单等向福州海关提出申请免税鱼指标。因提单与申请单证上所填项目有出入，福州海关未批准免税申请。期间，被告人徐忠康授意被告人焦洪青与谢嘉铭联系，谢嘉铭于同年5月11日汇给久盛贸易有限公司人民币20万元。久盛贸易有限公司先后于同月17日、6月8日以报关费名义汇给委托报关单位人民币17.7万余元。
 同年5月14日、15日，谢嘉铭进口的1760余吨冷冻鱿鱼先后运抵舟山港。被告人徐忠康以久盛贸易有限公司名义，持陈哲菲制作的假发票、装货单、报关委托书分别委托舟山海通报关责任有限公司、舟山报关行以福州福源远洋渔业有限公司自捕鱼的名义向舟山海关申报进口，并称免税指标正在邮寄途中。舟山海关在报关单上注明“免标未提供前不准分运”字样，将该批鱿鱼统一存放在舟山兴业公司冷库。在此期间，谢嘉铭、王兰文多次要求被告人徐忠康、焦洪青允许其先运走部分货物，均被徐忠康、焦洪青以免标未办好，海关未同意等予以拒绝。被告人徐忠康、钟金在货到后多次打电话给陈军明、陈哲菲，要求尽快办出免标，徐忠康还赶到福州催办。后因陈军明不提供免标，舟山海关查扣了该批货物，拍卖得款人民币881.1825万元。经海关核定，该批鱿鱼进口应缴税款人民币337万余元。
 在该案中，检察院起诉被告人徐忠康、焦洪青、钟金构成走私普通货物罪。一审法院判决认为，被告人徐忠康、焦洪青系以久盛贸易有限公司名义，被告人钟金以汕头大洋（集团）公司对外贸易部的名义共同为台湾胜和冷冻食品有限公司走私鱿鱼购买自捕鱼免税指标，三被告人系为单位谋取利益，均属单位犯罪。
 一审宣判后，舟山市人民检察院、被告人徐忠康、焦洪青、钟金不服，分别提出抗诉、上诉。舟山市人民检察院抗诉提出，判决认定被告人钟金的犯罪为单位犯罪不当。出庭支持抗诉的检察员提出，原审在舟山久盛贸易有限公司未到案的情况下，认定该公司为犯罪单位剥夺了该公司的诉讼权利，建议撤销原判，发回重审。被告人徐忠康的辩护人提出，原判在未追究犯罪单位久盛贸易有限公司刑事责任的前提下，将其作为单位犯罪的直接责任人员定罪处罚无法律依据等，要求二审法院改判其无罪。被告人钟金二审辩护人提出，抗诉书上列出被告单位与起诉书矛盾。
 二审法院经审理查明，原判认定被告人徐忠康、焦洪青以久盛贸易有限公司名义，被告人钟金以汕头大洋（集团）公司名义为台湾胜和冷冻公司走私鱿鱼，购买自捕鱼免税指标，以及徐忠康还以久盛贸易有限公司名义用虚假凭证委托报关行申报进口，企图偷逃关税，走私普通货物的基本事实清楚。久盛贸易有限公司系具有法人资格的有限责任公司。被告人钟金为汕头大洋（集团）公司对外贸易部经理，与集团公司签订经济承包合同书，负责对外贸易部的业务经营活动，其经营收入除上缴集团公司核定的承包费用外，利润归单位统一分配。并据此认为，被告人徐忠康、焦洪青、钟金均以单位名义，为单位利益实施犯罪，应以单位犯罪的主管人员或直接责任人员承担相应的刑事责任。二审法院同时指出，舟山市人民检察院起诉书未将久盛贸易有限公司列为被告单位，一审法院根据起诉书指控的事实进行审判并无不当，舟山市人民检察院抗诉书将舟山市久盛贸易有限公司列为被告单位不当。裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
 本案审判发生在2001年《金融犯罪纪要》发布之前，但处理上与《金融犯罪纪要》的规定完全契合，这一点尤其难能可贵。本案处理要点可以概括为三个：第一，在检察机关未起诉单位犯罪的情况下，法院可以基于证据事实径行对单位犯罪依法作出认定。第二，以单位犯罪作为处罚根据，适用单位犯罪直接责任人员的处罚条款追究被告人的刑事责任。第三，对未起诉的犯罪单位不予处罚。需要指出的是，本案一审宣判后被告人、检察机关均以法院违反了不告不理原则为由提出了上诉、抗诉。我们认为该理由并不成立。不告不理原则主要是针对处罚后果而言的，本案未对未被起诉的犯罪单位进行处罚，并未实质违反不告不理原则。而且，法院根据查明的单位犯罪事实对被告人以单位犯罪的直接责任人员进行处罚，符合实事求是的司法原则，在实体处罚上也是有利于被告人的。
 此外，实践中还有一种情形，检察机关以自然人犯罪起诉，一审也以自然人犯罪定罪处罚，二审法院经审理认为属于单位犯罪。对此，我们认为一般应以事实认定错误为由发回重审。但是，对于犯罪单位客观上不能依法追究刑事责任如犯罪单位在境外或者已被注销等，也可以依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）项的规定，查清事实后直接改判。
 （四）单位在走私犯罪实施后发生重组、被依法注销等情形的处理
 单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注销、宣告破产等情况下，应当如何追究刑事责任？《走私意见》第十九条规定了明确意见，即：“单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位（名称）作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。人民法院对原走私单位判处罚金的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的，可在执行中予以减除。”此外，2002年《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》以及《刑事诉讼法解释》对相关问题也作出了类似的处理规定。
 综上，单位重组与单位消灭的处理原则不尽相同，分别说明如下：
 1.单位走私犯罪后发生资产重组情形的处理
 依照上述《走私意见》第十九条的规定以及《刑事诉讼法解释》第二百八十七条规定的“审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限”，实践中对于单位走私犯罪后发生资产重组案件的处理应注意把握以下三点：
 第一，不因重组而免除单位的刑事责任。单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位（名称）作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。
 第二，不影响对直接责任人员的责任追究。单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
 第三，罚金刑的判罚。《走私意见》规定，“人民法院对原走私单位判处罚金的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的，可在执行中予以减除。”《刑事诉讼法解释》第二百八十七条规定，“审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。”可见，两个司法文件对于罚金刑的判处规定不尽一致。根据《走私意见》的规定，罚金数额应根据单位全部犯罪事实进行判决，只是执行时需以新单位所承受的财产为限，而根据《刑事诉讼法解释》的规定，在判决罚金数额时应以其在新单位的财产及收益为限。《刑事诉讼法解释》施行在后，故应当以《刑事诉讼法解释》的规定为准。
 2.犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产情形的处理
 《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》明确，“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”《刑事诉讼法解释》第二百八十六条规定，“审判期间，被告单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”结合前述《走私意见》的有关规定，处理犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产等案件时，需要注意把握以下两点：
 第一，犯罪单位消亡不影响对直接责任人员的刑事追究。对单位犯罪案件，涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，不能视同刑事诉讼法第十五条第（五）项规定的“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”不追究刑事责任的情形，即不能因为涉嫌犯罪单位因上述原因归于消灭，而不再追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。主要理由是：我国刑法规定对单位犯罪实行“双罚制”，即一个犯罪行为，两个责任主体。作为责任主体之一的单位消灭，不能因此就免除另一主体的罪责。如果因为单位主体资格消灭，而放弃追究单位有关人员的刑事责任，可能导致不法分子逃避法律惩罚，不利于有效打击犯罪。
 第二，不再追究犯罪单位的刑事责任。《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》明确“对该单位不再追诉”。但是，《走私意见》《刑事诉讼法解释》对此没有明确说明。有意见认为，被告单位虽然被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产，但其仍然有条件承担相应刑事责任的（仍然有财产可以执行罚金），仍然应当对被告单位判处罚金，以防止被告单位在审判期间通过上述方式逃脱承担刑事责任。[16]我们认为该意见值得商榷。首先，实体上，单位作为法律上人格体已经消亡，无力再承受相关的刑事责任；其次，程序上，此种情况不再作为诉讼主体，对其进行判罚将直接违反不告不理原则。
 第三，单位消亡的不同情形，应当在办案过程中根据个案情况具体认定。上述《批复》采用了“被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产”的表述方式，是在《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《事业单位登记管理暂行条例》《社会团体登记管理条例》等相关法律法规规定的基础上作出的。其中，“撤销”是指主管机关、登记管理机关作出撤销该单位的行为，也包括上一级机关撤销其下设的分支机构；“注销”是指企业、事业单位、社会团体等出现了营业期限届满、解散、被依法责令关闭、终止营业以及因其他原因终止的情形时，依据国家关于企业、事业单位、社会团体登记管理方面的法规，向国家登记管理机关办理注销登记的行为；“吊销营业执照”是指国家登记管理机关依法对违反登记管理法规的企业、事业单位、社会团体作出的一种行政处罚决定。值得注意的是，“宣告破产”实际上是需要进行“注销”登记的一种情形，《批复》将其单列，一是因为“宣告破产”是较常见的、较为典型的公司、企业消亡的情形；二是为了强调法律对“宣告破产”的单位在破产前实施的犯罪行为仍然要予以惩治。
 （五）国家机关能否构成单位走私犯罪的主体
 刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”据此，国家机关可以成为单位犯罪的主体，单就法律而言并无疑义。以被告单位洋浦经济开发区新英湾办事处、被告人徐刚林走私普通货物、物品为例说明如下：
 1995年年底，洋浦华莲石油化工有限公司（以下简称华莲公司）的法人代表符英参（在逃）找到时任洋浦经济开发区新英湾办事处经济科副科长的被告人徐刚林，提出利用洋浦的优惠政策，由被告单位新英湾办事处出面向海关申请进口柴油的《进出口货物征免税证明》（以下简称免税批文），交给华莲公司，华莲公司可以支付新英湾办事处一定的好处费。徐刚林即将此事向被告单位当时的法定代表人王彦作了汇报。王彦认为可以打点“擦边球”，为办事处谋福利，当即表示同意，并指派被告人徐刚林负责此事的操作。徐刚林根据王彦的安排到洋浦海关就申领免税批文事宜进行了咨询，并与华莲公司的实际负责人苏家连及符英参达成口头协议：由新英湾办事处负责向洋浦海关申领进口柴油免税批文，在柴油进口、销售过程中配合华莲公司办理有关手续，并向海关办理免税进口柴油使用的核销手续；华莲公司则协助新英湾办事处办理批文、负责出资、组织货源及柴油的进口、运输、报关、储存、销售等事项，每进口一千吨柴油支付新英湾办事处4万元人民币。后经王彦同意，被告人徐刚林经办，被告单位新英湾办事处向洋浦海关申领了《免税进口自用物品登记手册》（以下简称“免税手册”），并在1995年12月至1998年5月间，以居民渔船自用为由，提供虚假的辖区内渔船及用油统计表，向洋浦海关申领了5批27份进口总量为9500吨0号柴油的免税批文（在每份批文上，洋浦海关均批注：同意免税进口，限单位区内自用。），提供给苏家连、符英参使用。另外，还提供了委托华莲公司、洋浦嘉辉石化有限公司（以下简称嘉辉公司）、洋浦日光石油化工有限公司、洋浦华合经贸发展有限公司、洋浦琼渔发展有限公司作为进口代理公司的委托书，苏家莲、符英参遂持上述文件向洋浦海关报关，骗取免税通关放行，先后24次进口免税柴油共计14216.833吨，其中，凭免税批文进口7450.444吨，以免税手册备案进口6766.389吨。这些柴油从未提供给新英湾办事处的任何组织或居民在区内自用，而是全部被擅自倒卖牟利。每批柴油进口后，被告人徐刚林持苏家连、符英参伪造的内容为油料已拨给新英湾办事处渔船的出库单，到洋浦海关核销。被告单位新英湾办事处由此获得苏家莲、符英参以华莲公司、嘉辉公司等名义支付的代理费32.2万元人民币。经海口海关核算，走私上述进口柴油共偷逃应缴税额7274182.86元。其中，1997年10月1日以前走私柴油7005.88吨，偷逃应缴税款3572764.32元；1997年10月1日后，走私柴油7211.025吨，偷逃税款3701418.54元。
 法院审理认为，被告单位洋浦经济开发区新英湾办事处与他人通谋，向他人提供免税进口柴油的海关手续和委托书，为他人办理虚假的核销手续，使他人在未经海关许可并且未补交应缴税款情况下，擅自将免税进口的物品在境内销售牟利，偷逃应缴税款7274182.86元，已经构成走私普通货物罪。该走私行为自1995年12月始至1998年5月止，其中，1997年10月1日以前走私柴油7005.88吨，偷逃应缴税款3572764.32元；1997年10月1日后，走私柴油7211.025吨，偷逃税款3 701418.54元，具有连续性，系连续犯。因刑法修订前的刑事法律关于单位犯罪而对主管人员和直接责任人员进行处罚的刑罚比刑法规定的刑罚轻，本应对1997年10月1日以前的走私行为适用当时的刑事法律规定，但由于本案的走私行为是持续犯罪，时间上跨越了刑法修订前后的刑事法律，因此应当依照刑法定罪量刑，但在量刑时酌定从轻处罚，据此判处罚金400万元。
 本案是刑法规定单位犯罪之初对国家机关以单位走私犯罪定罪处罚的一个适例。但是，在之后的司法实践当中逐渐认识到，对国家机关追究刑事责任存在诸多弊端，故有意见从理论和政策层面提出，不宜把国家机关作为单位犯罪主体。主要理由是：（1）理论上，国家机关不具有产生犯罪意思的可能性。国家机关是代表国家行使管理职能的主体，在活动中体现的是国家意志，与犯罪意志水火不相容。即使行为人借其名义集体决策进行犯罪活动，也属于超越公权力的个人行为，应由行为人承担责任。（2）追究国家机关的刑事责任，将产生不利后果。首先，国家机关依照法律设立并行使权力，自上而下呈网状分布，任何一个机关瘫痪，都会使国家权力的运行受阻。其次，将国家机关作为犯罪主体处理，将严重损害国家机关的威信，这将进一步损害到国家公权力的正常有效行使。（3）追究国家机关的刑事责任起不到惩罚作用。根据刑法规定，对单位犯罪所能判处的刑罚惟有罚金，而当国家机关作为犯罪主体被判处罚金时，其责任最终将转嫁到国家身上，因为国家机关的经费来源于国家财政拨款，实际执行需用财政拨款交纳。同时，从现有的刑法规定看，单位犯罪中直接责任人员的处罚较自然人犯罪的处罚往往更轻，反而有可能轻纵罪犯。我们倾向于同意该意见，对于以国家机关名义实施的危害行为，需要追究刑事责任的，可以对单位中直接负责的主管人员和其他责任人员依照渎职罪等刑法规定追究刑事责任。实践表明，该处理办法比追究机关单位刑事责任更为可取，社会效果、法律效果也更好。
 （六）关联公司共同走私犯罪的处理
 关联公司走私在实践中的情况较为复杂，主要表现为三种情形：一是总公司与不具有法人资格的分公司或者内设部门共同走私；二是母公司与子公司共同走私；三是同一被告人设立的多个具有法人资格的公司共同走私。第一种情形的处理在前面已有论述，下面仅讨论后两种情形。
 1.母公司与子公司共同走私犯罪的处理
 母公司与子公司是一组相对应的法律概念。母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一公司进行实际控制的公司。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议方式受到另一公司实际控制的公司。子公司受母公司的实际控制，母公司、子公司各为独立的法人。基于这种特殊的控制关系，子公司受母公司指使实施走私犯罪的应如何处理，实践中存在不同看法，以被告单位长沙新三昌公司、被告人具滋运、洪大承走私普通货物案为例说明如下：
 被告单位长沙新三昌公司系2001年由NBT公司和韩国三昌企业株式会社共同投资（NBT公司占股82.40%）在湖南省长沙经济技术开发区星沙工业园设立的外资公司，法定代表人金斗喜。被告人具滋运于2001年开始担任该公司的副总经理，2002年9月该公司总经理回国后，其开始负责公司的全面工作，履行总经理职责。该公司主要生产经营钢带的焊接、加工业务，生产和销售所需的不锈钢带、镍钢带及三金属带（其中镍钢带、三金属带又名冷扎合金钢带）等生产原材料和成品主要从NBT公司等公司进口。
 NBT公司在来中国投资设立长沙新三昌公司之前，就得知在中国，合金钢有几种不同的名称，中国对不同名称的合金钢征收不同税率的关税，特别是中国除对韩国的浦项综合制铁株式会社等6家公司实行优惠的低关税外，对韩国其他公司所生产的不锈钢则要征收57%的反倾销税，而对冷轧合金钢则不征收反倾销税。为了降低成本、尽可能地追求最大限度的盈利，NBT公司就指示长沙新三昌公司，让其将所进口的NBT公司生产的不锈钢伪报成冷轧合金钢，向中国海关报关进口。2003年1月至2003年5月，在NBT公司的直接指挥和授意下，长沙新三昌公司在上海海关报关进口不锈钢等生产原料时，先后6次将NBT公司生产的不锈钢带84259公斤（关税税率为10%、增值税税率为17%、另有反倾销税57%等）伪报为冷轧合金钢带（关税税率仅为3%、增值税税率为17%）进口，以逃避海关监管、偷逃应缴税款。经长沙海关关税部门核算，长沙新三昌公司共偷逃应缴税额人民币1 157053.47元。
 在本案中，被告单位长沙新三昌公司的辩护人提出，由于走私犯意系NBT公司提出，走私行为的很大一部分也由NBT公司实施，且走私的收益由NBT公司获得，本案两个自然人被告也没有从中获取任何属于个人的好处。因此，被告单位长沙新三昌公司在本案共同犯罪中处于从犯的地位，请求法庭认定被告单位长沙新三昌公司为从犯。被告人具滋运的辩护人提出，本案系NBT公司直接指挥和授意长沙新三昌公司偷逃关税，属于两个法人单位共同犯罪，在共同犯罪的过程中，NBT公司是主犯，长沙新三昌公司是从犯。法院判决认为，被告单位长沙新三昌公司副总经理具滋运、管理部部长洪大承在其控股公司NBT公司的直接指挥下，为给公司谋取非法利益，逃避海关监管，将应缴纳反倾销税的韩国产不锈钢伪报成不需要缴纳反倾销税的韩国产冷轧合金钢从中国海关报关进口，偷逃应缴税额多达人民币1157053.47元，其行为已构成走私普通货物罪。被告单位长沙新三昌公司收到NBT公司内容不真实的装箱单、提单、发票等单证后，被告人具滋运虽提出了异议，但仍按NBT公司的指示指使被告人洪大承制作内容不实的合同向中国有关部门申请办理钢带进口许可证，以冷轧合金钢带的名义在上海海关报关进口不锈钢带，偷逃应缴关税。该事实表明在本案走私普通货物犯罪过程中，被告单位长沙新三昌公司在本案中起主要作用，系主犯，被告单位长沙新三昌公司、被告人具滋运、洪大承的辩护人提出的被告单位长沙新三昌公司系从犯的辩护意见不予采纳。
 我们认为，法院的判决意见是妥当的。但是，本案仅起诉长沙新三昌公司而未起诉对于走私犯罪起着决定作用的NBT公司存在明显不足。被告单位、被告人的辩护人所提NBT公司与长沙新三昌公司构成共同犯罪，均应依法追究刑事责任的辩护意见是可以成立的。不同于前述分公司对于总公司的非独立隶属关系，子公司与母公司在法律上均为独立法人，子公司依法独立承担责任，故通常应对母公司与子公司以共同犯罪一并追究刑事责任，而在追究总公司单位犯罪的情况下，可不再追究分公司单位犯罪的刑事责任。实践中，另有一些公司为了规避法律，将内设机构注册为具有独立法人资格的子公司，但子公司在经营上和财务上均未实际独立，总公司有权决定子公司的具体经营活动，有权调拨、使用子公司的资金。这种情况下如果总公司决定实施走私犯罪，子公司具体负责实施，且子公司未参与分配犯罪所得的，一般可以仅追究总公司单位犯罪的刑事责任，因为这种子公司仅有其名而无其实，实际上类似于分公司。需要指出的是，是否追究“子公司”单位犯罪的刑事责任，不影响“子公司”中直接责任人员的刑事责任追究。
 2.同一股东设立多个公司分别实施单位走私犯罪的处理
 公司具有独立于出资人的法律人格，因此，对一人所设多个公司共同犯罪通常应对公司以共同犯罪一并追究刑事责任，实践中没有不同意见。存在分歧的是，对于单位共同走私犯罪直接负有管理责任的该出资人应如何计算定罪处罚？以胡某等走私普通货物案为例说明如下：
 2003年年底，胡某、赵某在广东注册成立了甲公司。2004年初，二人又在上海注册成立了乙公司。经查，2003年至2004年间，甲乙两公司在经营过程中，经胡某、赵某决定，均实施了走私进口汽车配件的行为。其中甲公司偷逃税款11万余元，乙公司偷逃税款19万余元。[17]
 在本案的处理当中，存在两种不同意见。第一种意见认为，甲公司和乙公司都是合法注册成立的单位，具有独立承担刑事责任的能力，因此上述单位是两个独立的犯罪主体，由于其偷逃的数额均没有达到法定的数额，因而两家公司均不构成犯罪。第二种意见认为，这些名称不同且合法成立的数个单位密切关联，不具有相互独立性。刑法上的单位是否具有独立性，应当以有无独立的意志与行为为标准，不能单纯以工商部门登记注册或有权机关批准成立的文件为依据。刑法上的单位本身没有独立的意志，其实施犯罪行为必须通过自然人来实施，也就是单位意志必须由自然人的意志来体现。因此，认定单位是否构成犯罪，也就是看由自然人组成的单位是否具有犯罪的主观故意，并在该故意的支配下，以单位名义具体实施了走私行为。在同一自然人组成的单位意志下实施犯罪，就类似于对单个自然人实施的复数犯罪行为进行定罪量刑。本案中，胡某和赵某既是广东公司的股东，又是上海公司的股东，两个公司均在两人的意志支配下，实施走私犯罪行为，应当认定为一个走私犯罪行为，因此对两公司的走私行为应当进行累积计算，其数额已经达到25万元的标准，应认定为走私普通货物罪。否则，在实质上的一个单位意志行为体以形式上的数个单位名义实施犯罪的情况下，就可能导致放纵犯罪。该意见进一步提出，将数额累加之后，应当将胡某、赵某作为两个单位直接负责的主管人员列为被告人，并适用单位犯罪的条款追究刑事责任，单位不列为被告。[18]
 我们认为，上述两种意见均有合理之处，但均失于偏颇。首先，应尊重犯罪单位之间的独立性，不能将单位与出资人混为一谈。实际上，第二种意见存在内在的矛盾，对于被告人定罪以单位构成犯罪为前提，同时又认为单位不得列为被告。既然认为可以把甲乙两单位视为一个单位，并据此认为本案数额已经达到《走私解释（一）》规定的单位走私普通货物、物品罪25万元的入罪门槛，那么，对甲乙两单位追究刑事责任也应无逻辑障碍。其次，应当注意到犯罪单位之间的关联性，在关联单位分别构成犯罪的前提下，对不同单位中直接责任人员的数额可以累加计算。依照第一种意见，不同的犯罪单位属于不同的犯罪主体，而直接责任人员的定罪处罚完全依附于单位犯罪，直接责任人员的定罪处罚将只能依照较重的单位犯罪进行处罚。该意见因必然导致直接责任人员的部分犯罪事实不能依法追究刑事责任而明显不妥。我们认为，在关联单位分别均已构成单位犯罪的情况下，可以考虑对各犯罪单位依照该单位自身的走私犯罪事实追究刑事责任，而对不同单位犯罪均负有直接责任的人员，可以在司法上拟制一个“单位”，要求其对不同单位的犯罪数额一并承担刑事责任，即累计走私数额，适用单位犯罪的规定处罚。该处理意见既兼顾到了单位的独立性和单位仅对自身行为承担责任的司法原则，同时也注意到了此种情形中直接责任人员作为刑罚主体的相对独立性，有利于最大程度地实现罪刑相一致的原则要求。
 综上，我们认为，因甲、乙两公司均不构成犯罪，本案既不能对单位追究刑事责任，也不宜以单位犯罪追究被告人胡某、赵某的刑事责任。但是，假定甲、乙两公司当时分别偷逃了40万元的税款，则均已构成单位犯罪，那么对甲、乙两公司应适用刑法第一百五十三条第二款的处罚规定，依法判处三年有期徒刑以下的刑罚（按照《走私解释（一）》确定的数额标准），而被告人胡某、赵某的单位走私数额则可合并认定为80万元，适用刑法第一百五十三条第二款的处罚规定认定为“情节严重”，在3年以上10年以下有期徒刑的范围内判处刑罚。
 （七）单位和自然人共同走私普通货物、物品案件的处理
 单位与自然人共同走私是实践中较为常见的情形。刑法区分单位和自然人主体，对走私普通货物、物品罪规定了不同的法定刑，《解释》同时还规定了不同的定罪处罚标准，即单位的定罪处罚标准按自然人犯罪的2倍掌握。此种情形如何适用法律，直接关系罪与非罪以及处罚轻重的问题。例如，甲单位走私普通货物偷逃税款15万元，并勾结报关员乙要求其提供帮助。在共同走私中，甲单位系主犯，乙系从犯。根据《解释》确定的入罪门槛，如适用单位犯罪的数额标准，则不构成犯罪；如适用自然人犯罪的数额标准，则构成走私普通货物罪。对此，有意见认为，可以参考有身份者与无身份者共同犯罪适用法律的一般原理，以主要实行犯的定罪处罚标准为基点，区分三种情况实行区别对待。其一，在单位为主实行犯罪，个人起次要或帮助作用的情形下，定罪量刑均应适用单位犯罪的相关规定。据此甲单位和乙均不构成犯罪。其二，在个人为主实行犯罪，单位提供帮助或便利条件的情形下，如个人犯走私普通货物罪，单位仅仅出借部分犯罪资金或账户的，这时个人是共同犯罪的主犯，单位为从犯；由于犯罪单位无法适用个人犯罪所对应的人身自由刑或生命刑，且适用单位犯罪的法定刑一般不会加重犯罪单位中承担刑事责任的自然人的刑罚，故应当对犯罪单位和个人分别适用各自相应的法定刑。其三，在单位与个人共同实行犯罪，难以区分主次地位的情形下，如单位与个人共同出资、共同实行走私普通货物犯罪并按比例分成，此时作为共犯的个人再没有理由适用单位犯罪的法定刑而受到宽宥处罚；作为共犯的单位也不能适用自然人犯罪的刑罚，因而只能各自适用相应的法定刑。[19]
 上述意见也是实践中的通行做法。为了方便实践中一体遵循，《走私意见》对单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题作了全面而具体的规定，即：“单位和个人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况做出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻或者免除处罚。”在刑法和《解释》对走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准作出调整之后，实践中在具体适用本规定时需要注意把握以下几点：
 第一，共同犯罪只有一个犯罪数额，走私数额应以共同走私所偷逃的税额计算，而不能以实际分取的利益分别计算各自的数额，即“单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责”。
 第二，对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为10万元以上不满20万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分主从犯情况作出处理。其一，单位为主犯、个人为从犯的，统一适用单位犯罪的定罪标准，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理。其二，个人为主犯、单位为从犯的，对个人依法追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。可见，两种情形在定罪问题上所适用的标准并非完全一致，主犯不具有完全的决定性意义。也就是说，单位不论是主犯还是从犯均不构成犯罪，而个人是否构成犯罪则需视主犯还是从犯而定。
 第三，上述情形中不能或者不宜区分主从犯的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理，即单位不构成犯罪，个人构成走私普通货物、物品罪。该规定暗含着一个逻辑前提，不能区分主从犯即意味着单位和个人在共同犯罪中均起着重要作用，单位和个人均为主犯，本着从严打击主犯的政策要求，有必要对个人追究刑事责任。
 第四，单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过20万元的，分别适用各自的定罪处罚标准。例如，共同走私偷逃税额250万元的，个人构成刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额特别巨大”，应在10年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑幅度内量刑；而单位则构成刑法第一百五十三条第二款规定的“情节严重”，单位中的直接责任人员应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。同时，对于能区分主从犯的，应当按照刑法关于主从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻或者免除处罚。
 需要注意的是，《走私意见》对单位犯罪和自然人犯罪规定的二元处罚标准，即便在单位犯罪和自然人犯罪数额标准的差距大度缩减的情况下（由5倍下调为2倍）仍有可能出现量刑失衡的问题。这种不公的主要原因是立法上的二元规定，但司法中具体判处刑罚时应注意适当弥补。仍以共同走私偷逃税额250万元为例，自然人犯罪的量刑区间为10年以上有期徒刑或者无期徒刑；单位犯罪中的直接责任人员的量刑区间为3年以上10年以下有期徒刑。此种情况下，就有必要考虑对自然人在量刑幅度内判处较轻的刑罚，特别是自然人属于从犯的，可优先考虑减刑。
 （八）单位走私犯罪案件主犯、从犯的区分与认定
 1.单位犯罪中直接责任人员能否区分主从犯
 单位走私犯罪的直接责任人员为数人的情况下能否区分主从犯？实践中意见不一。一种意见认为，2000年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定，“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚”。该规定没有明说但是明显暗含着单位犯罪的直接责任人员不得划分主犯、从犯的倾向。该意见的具体理由是：第一，主从犯的划分是针对共同犯罪而言，单位犯罪不属于共同犯罪，单位可以和单位也可以和个人构成共同犯罪，但单位内部的责任人员之间不是共同犯罪，如果承认单位内部的人员是共同犯罪，实际上是否定了单位犯罪的原理，刑法也就不应当规定单位犯罪。将主管人员和直接责任人员划分为主从犯，将从根本上动摇单位犯罪的理论基础。第二，在单位犯罪中，刑法规定的追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，之所以追究他们的刑事责任，是因为他们在单位犯罪中发挥了积极的、重要的作用，从某种程度上说，他们在单位犯罪中都起了主要作用，否则，就不会追究其刑事责任。另一方面，这两类人员在单位犯罪中的地位、作用都表现出来了，一类是主管人员，另一类是其他直接责任人员，刑法已经规定清楚，没有必要进一步划分主从犯。划分主从犯的目的无非是准确量刑，而通过主管人员和其他直接责任人员的划分也可以准确地对他们量刑。第三，单位犯罪有故意犯罪也有过失犯罪，故意犯罪划分了主从犯，过失犯罪没有办法划分，这个原理贯彻不下去。[20]
 我们倾向于肯定意见。主要理由是：第一，单位犯罪虽然是以单位整体名义实施的，但其犯罪行为只能由单位内部的自然人代表单位实施。当实施单位犯罪的自然人为二人以上时，他们之间就具有实施单位犯罪的共同故意和实施单位犯罪的共同行为，从而构成一种特殊的共同犯罪关系。在当前单位犯罪中的直接责任人员究竟是犯罪主体还是责任主体（刑罚承受主体）仍存理论争议的情况下，对直接责任人员区分主从犯将动摇单位犯罪理论根基的说法仍有进一步商讨余地。第二，各责任人员在单位犯罪中所起的作用不完全相同，当存在着主要作用和次要作用之分时，为做到罚当其罪，有必要区分主从犯。第三，前述《批复》只是规定“可不区分主从犯”，并未将主从犯的认定一概禁止。就字面而言，根据个案量刑需要区分主从犯与《批复》规定并无直接冲突，这也为实践中区分主从犯的司法处理提供了合法性空间。
 正是基于上述考虑，《金融犯罪纪要》规定，“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员在个案中不是当然的主从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为时主从关系不明显的，可不分主从犯。但具体案件可以分清主从犯，且不分清主从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主从犯，依法处罚。”该规定对于单位走私犯罪案件同样具有参考价值。
 2.单位犯罪中直接责任人员之间主从犯的具体认定
 参照《金融犯罪纪要》的上述规定，在单位走私犯罪中直接责任人员主从犯的具体认定问题上，需要注意以下两点：
 第一，鉴于单位犯罪不同于一般意义上的共同犯罪，对于主从犯的区分认定应从严掌握。行为人在单位犯罪中主从关系不明显的，可不区分主从犯。只有在具体案件可以分清主从犯，且不分清主从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，才有区分主从犯的必要。
 第二，直接负责的主管人员、其他直接责任人员与主犯、从犯不是必然的直接对应关系。单位犯罪的主从犯认定同样适用于共同犯罪中主从犯认定原则，即在单位犯罪中起主要作用的是主犯，起次要、辅助作用的是从犯。同时，单位犯罪具有组织性，单位中的工作人员在单位中的地位、职责往往是既定的，这也是单位犯罪区分直接负责的主管人员和其他直接责任人员的重要原因。在具体认定主从犯时，既要考虑行为人在单位中的地位、职责，更要考虑行为人在具体犯罪中的地位和作用。通常情况下，主管人员在单位中的地位和职责决定了其在单位犯罪中居于策划、组织、指挥的地位，起着更为重要的作用，故可认定为主犯。但是，由于单位层级和管理的复杂性，直接负责的主管人员不必然都是主犯，其他直接责任人员也不必然就是从犯。以东莞高步建宏眼镜制品厂等走私普通货物案为例说明如下：
 被告单位东莞高涉建宏眼镜制品厂（以下简称东莞建宏厂）系日资三来一补企业，生产原材料分为主料和辅料，辅料凭合同手册征税进口。2002年至2008年间，东莞建宏厂及该厂的管理人员被告人李琼林、田岛异、胡定军在进口生产使用的辅料时，明知货物真实价格的情况下，仍然按照单位决策安排下属人员制作虚假的发票，以低报价格的方式向海关申报进口。经海关关税部门核定，被告单位东莞建宏厂利用上述手法走私货物入境，共计偷逃应缴税额人民币1237.012401万元。其中，2003年2月至2007年2月间，被告人李琼林在先后担任被告单位厂长、生产统括部长、分管资讯部的副总经理期间，负责管理进出口业务工作，在明知货物真实价格的情况下，仍按照单位决策安排下属实施以低报价格的方式向海关申报进口，共计参与单位偷逃应缴税额人民币808.978712万元；2006年5月至2008年4月，被告人田岛异作为被告单位资讯部的高级经理，在明知低报价格进口货物是走私行为的情况下，仍按照单位决策安排下属实施低报价格行为，共计参与单位偷逃应缴税额人民币278.22025万元；2006年5月至2008年4月，被告人胡定军作为被告单位资讯部的副经理，负责管理进出口业务工作，在明知被告单位有低报价格走私行为的情况下，仍听从安排指使下属员工继续实施低报价格的行为，共计参与单位偷逃应缴税额人民币278.22025万元。案发后，被告单位退缴了全部的违法所得。
 本案是一起以低报价格方式实施的单位走私犯罪案件。在审理过程中，被告人李琼林、胡定军的辩护人均以被告人未参与决策，属于服从上级命令，被动参与单位走私犯罪为由提出被告人系从犯的辩护意见。法院经审理查明，东莞建宏厂在多年的经营中，一直以低报价格的方式申报进口消耗类物料偷逃税款。工厂系日资企业，组织架构庞杂，社长亦即总经理负责全部工厂运作；在社长之下设副总经理、高级经理职务负责工厂各大部门的工作；在各部门中设立经理、副经理；各部门中的课室设立课长职务。工厂中的经理、副经理、课长等中层管理职务一般由中方人员担任，负责生产运营等具体工作；而社长、总经理助理、副总经理、高级经理的职务一般由日方人员担任，与钱有关的事务均需经日方管理人员同意。鉴于被告人李琼林、田岛昇、胡定军在实施具体犯罪时主要是执行上级命令，在单位犯罪中起次要、辅助作用，法院认定本案三被告人均系从犯。我们认为，尽管本案三被告人均系不同程度上的主管人员，但审理法院考虑到被告单位在三被告人任职前即已实施走私犯罪，三被告人低报价格主要是事务性行为，既未参与决策又无权自行决定，并据此将三被告人认定为从犯是正确的。这种根据行为人在具体犯罪中的地位和作用而非单纯地从行为人的身份来认定主从犯的思路也是值得提倡的。
 3.单位共同犯罪的主从犯认定
 与自然人犯罪相同，单位与单位或者单位与自然人共同走私犯罪的，对于犯罪单位也存在主从犯的区分。最早对该问题提出明确意见的是《金融犯罪纪要》，其中规定，“两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯。”由于单位犯罪通常实行双罚制，即除了对单位判处罚金之外还需追究直接责任人员的刑事责任，也就是说，承担单位犯罪的责任主体主要是单位中的直接责任人员而非单位本身。这就涉及一个问题，单位被认定为主犯或者从犯之后，单位中的直接责任人员是否当然也是主犯或者从犯。以被告单位鑫嘉达公司、被告人郑明安、庄卫、翁其颖、王命玉走私普通货物案为例说明如下：
 2007年年底，时任生力公司中国办事处负责人的被告人翁其颖通过被告人庄卫居间联系，决定以交纳明显低于货物正常出口应缴税额及报关、海运费用的“包通关费”方式，委托被告单位鑫嘉达公司以将应税货物伪报为非税货物的方式从厦门出口硅锰合金到印度尼西亚。出口具体事宜主要由庄卫代翁其颖与作为鑫嘉达公司法定代表人的被告人郑明安联系，庄卫在收取生力公司中国办事处支付的每柜人民币1.8万元至2.3万元的通关费用后，向鑫嘉达公司支付每柜1.5万元至1.8万元的通关费，其间差价由庄卫个人获得。自2008年1月至5月间，鑫嘉达公司将庄卫委托其出口的13票合计35柜硅锰合金伪报成小荒料石出口。2008年5月14日，鑫嘉达公司为生力公司出口的最后1票5柜货物，因涉嫌走私被海关查扣。经关税部门核定，上述硅锰合金合计825.778吨，偷逃税款人民币1705440.80元（其中被查扣部分应缴税额为人民币257666.40元）。
 2008年3月左右，现代公司在得知翁其颖系通过鑫嘉达公司以伪报品名方式“包通关”出口硅锰合金后，即由时任该公司福清办事处负责人的被告人王命玉联系郑明安，商定以同样方式“包通关”出口硅锰合金。其后，2008年3月至5月间，鑫嘉达公司收取每柜2.3万元通关费的价格，以伪报为小荒料石的方式为现代公司出口硅锰合金共8票25柜。2008年5月14日，鑫嘉达公司为现代公司出口的最后1票2柜货物，因涉嫌走私被海关查扣。经关税部门核定，上述硅锰合金合计600.04吨，偷逃税款人民币1329355.90元。（其中被查扣部分应缴税额为人民币84854.70元）。
 本案是一起多个单位与自然人共同走私的案件。一审判决认为，被告人郑明安作为鑫嘉达公司走私犯罪直接负责的主管人员、被告人翁其颖作为生力公司走私犯罪直接负责的主管人员、被告人王命玉作为现代公司走私犯罪直接负责的主管人员，均应承担本单位走私犯罪罪责，被告单位鑫嘉达公司、被告人郑明安、翁其颖、王命玉的行为均构成走私普通货物罪。被告人庄卫参与走私硅锰合金13票35柜，偷逃税款人民币1705440.80元，数额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。在被告单位鑫嘉达公司、被告人庄卫及生力公司的共同犯罪中，生力公司提起犯意并以支付通关费的方式直接获取偷逃关税的非法利益，鑫嘉达公司直接实施走私行为牟利，均起主要作用，均系主犯；被告人庄卫在上述二单位的共同犯罪中，居间介绍、转达并从中牟利，起帮助作用，系从犯。在被告单位鑫嘉达公司与现代公司的共同犯罪中，现代公司提起犯意并直接获取偷逃关税的非法利益，鑫嘉达公司直接实施走私行为，均系主犯。一审宣判后，被告人郑明安提出上诉，称鑫嘉达公司在共同走私犯罪中系从犯，其作为单位犯罪直接负责的主管人员只负从犯的刑事责任。二审法院经审理认为，鑫嘉达公司以“包通关”的方式具体实施了伪报品名逃避海关监管的行为，在全案中起主要作用，原判认定其为主犯正确，裁定驳回上诉，维持原判。
 我们认为，审理法院根据被告单位在共同走私犯罪中的地位和作用，认定各被告单位均为主犯是正确的。在单位共同犯罪的主从犯认定问题上，需要注意以下两点：
 第一，《金融犯罪纪要》规定的理解。《金融犯罪纪要》规定的“应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯”。据此，有种意见认为单位共同犯罪必须区分出主犯和从犯。我们认为，该意见对《金融犯罪纪要》规定存在误读。《金融犯罪纪要》规定的本意是要求对主从犯作出认定，而不是必须在共同犯罪中区分出从犯，是否存在从犯，取决于犯罪人在共同犯罪活动中的地位和作用，而不能人为强求，“确定犯罪单位的主、从犯”既包括部分认定为主犯、部分认定为从犯，也包括全部认定为主犯。所以，本案中认定各犯罪单位均为主犯与《纪要》规定并不相悖。
 第二，单位主从犯与直接责任人员主从犯的关系。本案被告人郑明安上诉提出，鑫嘉达公司在共同走私犯罪中系从犯，其作为单位犯罪直接负责的主管人员只负从犯的刑事责任。一、二审法院未就郑明安的主从犯认定作出正面回应，而是通过认定其所在单位鑫嘉达公司为主犯间接地认为上诉意见不成立。这实际上提出了一个犯罪单位主从犯与单位直接责任人员主从犯的认定关系问题。申言之，单位主从犯与直接责任人员的主从犯的认定之间是否一一对应的关系，亦即，单位为主犯的情形下单位内部的直接责任人员是否必然也是主犯；单位为从犯的情形下单位内部的直接责任人员是否必然也是从犯。对此，我们认为，根据前述关于单位直接责任人员主从犯认定的说明以及主从犯认定的一般原则，同时考虑到单位犯罪由直接责任人员具体实施的特点，单位的主从犯认定与直接责任人员的认定存在高度关联，但不完全同一。具体言之，如果单位是从犯，由于认定单位系从犯主要根据的　是其直接责任人员的地位、作用，故其直接责任人员均应认定为从犯；如果单位是主犯，由于单位内部直接责任人员的地位、作用尚有进一步区分之可能，故其直接责任人员并不一概都是主犯，而且也不排除对直接责任人员的主从犯不作区分认定。回到本案，被告人郑明安提出单位系从犯故其亦属从犯的意见，在道理上是成立的。但是，由于法院认定鑫嘉达公司系主犯，故不存在据此意见认定从犯的事实前提。同时，考虑到被告人郑明安系鑫嘉达公司直接负责的主管人员，也是该公司唯一受到刑事追究的责任人员，法院未支持郑明安所提其系从犯的上诉意见，是适当的。
 （九）单位走私犯罪案件自首的认定
 《走私意见》第二十一条对单位走私犯罪案件自首的认定问题作了专门规定，即：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”在此基础上，2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首意见》）对该问题作了更为具体的规定，即：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”适用上述规定时，需要注意把握以下三个问题：
 1.单位可以成立自首
 刑法未对单位是否可以成为自首主体的问题作出明确规定，但既然单位如同自然人一样可以成为犯罪主体和刑事责任主体，那么在刑法无禁止性规定的情况下可以当然解释为包括单位。
 2.单位自首的成立条件
 较之于自然人自首，单位自首具有共性也有其特殊性。共性表现为需要具备自首的基本条件，特殊性表现为对有权代表单位自首的主体的特殊要求。
 第一，单位自首同样需要具备刑法规定的自动投案和如实供述罪行两个条件。以被告单位鹤山市嘉兴隆皮装有限公司、海南鹏翔泰实业有限公司、被告人关泽兴、矫皓、吴朝喜走私普通货物案为例说明如下：
 2006年，被告人关泽兴成立鹤山市嘉兴隆皮装有限公司（以下简称嘉兴隆公司）从事牛、羊皮胚进口、加工、销售等业务，熟知牛、羊皮胚的进口税率较高。2010年年底，关泽兴与香港吴氏贸易公司的被告人吴朝喜商定以“包税进口”的方式委托吴朝喜在海口口岸办理进口报关手续，关泽兴按照牛皮胚每吨6500元、羊皮胚每吨7000元的价格付给吴朝喜作为包税费用，该费用包括运费、关税、增值税、码头费等，如果申报进口的牛、羊皮胚被海关查扣，由吴朝喜按包税价格的10倍赔付给关泽兴。吴朝喜还以同样的方式从周显明（另案处理）处承揽了包税进口牛、羊皮胚业务。为了能从海口口岸走私进口牛、羊皮胚，吴朝喜与时任海南鹏翔泰实业有限公司（以下简称鹏翔泰公司）总经理的矫皓商谈共同包税从海口代理进口牛、羊皮胚事宜。吴朝喜向矫皓称包税进口价格为牛皮胚每吨4700-4800元、羊皮胚每吨6200元，矫皓表示同意。二人商定以鹏翔泰公司作为买方，香港吴氏贸易公司作为卖方签订虚假销售合同，将货物的成交价格低报为牛皮胚每千克0.8美元、羊皮胚每千克0.95美元，并在货物的外包装贴上原产地台湾的标识，包税进口所得利润矫皓得60%，吴朝喜得40%。
 2011年4月13日，被告人关泽兴通过其控制的金海（远东）有限公司向香港陆运贸易公司订购了一批产地为尼日利亚的羊皮胚。同年5月，该批羊皮胚由尼日利亚空运到香港后存放于苏记仓库。同时，周显明以每吨7500元的包税价格委托昊朝喜将一批羊皮胚从香港进口到内地，吴朝喜派人在香港接收了周显明的羊皮胚后一并存放到苏记仓库。后吴朝喜以香港吴氏贸易公司名义向东方海外物流有限公司香港分公司订了两个货柜分别用于运输关泽兴、周显明的货物，并安排人员将虚假的原产地标签贴在货物的外包装上。吴朝喜将货物的品名、数量、规格、船期等信息传真给矫皓，并告知矫皓两柜装的货是羊皮胚。矫皓收到信息后，向海南海湾船务有限公司工作人员谎称香港吴氏贸易公司发运的货物是牛皮胚，并要求以货物品名为牛皮胚制作二程提单。随后，矫皓制作了虚假的贸易合同、发票、装箱单等单证，并将货物的品名伪造成牛皮皮胚。同年5月25日，该两柜羊皮胚发运到海口，矫皓将伪造的报关单证交给海南迅龙货运报关有限公司向海口海关申报进口。海口海关对该批货物申报品名提出异议并查扣检验。经抽样鉴定，该批货物为山羊皮坯革、山羊皮、绵羊皮坯革。经核定，鹏翔泰公司以伪报货物品名、低报货物价格的方式走私进口的山羊皮坯革、山羊皮、绵羊皮坯苹偷逃应缴税款1404748.53元；嘉兴隆公司走私山羊皮坯革、山羊皮、绵羊皮坯革偷逃应缴税款1223396.75元。
 另查明，海口海关现场业务处于5月27日发现鹏翔泰公司申报的货物异常，5月30日人工查验出该批货物实际为加工的山羊皮革，矫皓为逃避责任，称是香港供货方书写潦草，把羊皮皮胚写成了牛皮皮胚，并自行写了一份虚假说明送到现场业务处的查验科。5月31日，海关现场业务处通知矫皓就单货不符情况说明时被海关扣留，同日，海关缉私局第一次讯问时矫皓仍未如实供述。6月19日，海口海关缉私局办案人员在中山市某茶艺馆将被告人吴朝喜抓获后，吴朝喜交代了被查扣货物的货主为关泽兴。6月22日，办案人员到关泽兴家中把关泽兴带到海关调查，关泽兴积极配合，主动联系香港方工作人员把涉案货物的原始发票、头程提单、装箱单、付款凭证等单证交给侦查人员，并如实供述犯罪事实，协助侦查人员对涉案货物应缴税款进行准确计核，及时、顺利结案。
 本案一审判决认为，关泽兴、矫皓到案后如实供述犯罪事实，并积极配合侦查机关调查取证，认罪态度好，具备坦白情节，可对嘉兴隆公司、鹏翔泰公司、关泽兴、矫皓予以从轻处罚。一审宣判后，被告人关泽兴、矫皓均以主动配合办案机关调查，如实供述自己犯罪行为，判决未认定其自首情节错误为由提出上诉，二审法院审理后裁定驳回该上诉意见。我们认为，一、二审裁判意见是正确的。自首必须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件，两者缺一不可。在犯罪事实已被办案机关掌握的情况下，接受讯问时如实交代罪行，积极配合调查的，因不具备自动投案条件，不属于自首。
 第二，有权代表单位投案自首的主体。单位自首必须由单位作出，这也是区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键所在。由于单位行为只能经由单位工作人员作出，那么何种情况下单位工作人员的行为可以代表单位，对于单位自首的认定就显得尤其重要。对此，《走私意见》和《职务犯罪自首意见》作了明确规定。综合该两个司法文件的规定，可以认定为单位行为或者代表单位作出的行为包括三种情形，一是单位集体研究决定行为；二是单位负责人决定行为；三是单位其他直接负责的主管人员决定行为，该三种情形下的投案自首均应认定为单位自首。在上述司法文件起草过程中有意见提出，应对单位直接负责的主管人员的自首认定为单位自首的情形加以必要限制，即：只有在单位法定代表人、负责人不知情的情况下实施单位犯罪的，直接负责的主管人员自动投案并如实交代才能构成单位自首。我们认为，单位直接负责的主管人员一般也是单位的负责人，其个人意志也代表单位的意志，其个人决定实施的犯罪一般均作单位犯罪处理，故将其未经单位法定代表人以及其他负责人同意，或者在单位法定代表人以及其他负责人不知情的情况下的自首视同为单位自首，是妥当的，且这样规定也有利于鼓励单位直接负责的主管人员自首，防止“铁板一块”。
 对于本问题，以被告单位深圳某某生物技术有限公司、被告人李鹏、谢海瑞走私普通货物、物品案为例说明如下：
 深圳某某生物技术有限公司为在进口检测试剂业务过程中谋取非法利益，决定降低进口货物的申报价格。经公司总经理被告人李鹏同意，具体事项由负责公司报关及采购业务的被告人谢海瑞运作。被告人谢海瑞通过制作虚假合同与发票，将公司每次实际报关进口的货物只归纳其中几个品牌并按蛋白分子检测试剂（0.5%氨基缓冲液1%组胺标准品）一个品名申报，同时将申报进口货物的价格降低至约为实际进口价格的一半，然后把虚假合同与发票发往代理报关公司打印报关单和办理报关。当进口货物到达公司后，谢海瑞根据国外供应商提供的随货真实发票制作“国际采购付款请款单”并附随报关单留存。需要支付货款及税款的时候，被告人谢海瑞将重新制作付款审批函件，并以电子邮件的方式发给被告人李鹏，李鹏明知进口货物有低报价格行为仍予审批支付。
 从2009年11月至案发，深圳某某生物技术有限公司通过35份报关单以低报进口价格的方法从香港进口蛋白分子检测试剂（0.5%氨基缓冲液1%组胺标准品），货物报关进口后由深圳某某生物技术有限公司统一入库并分发到该公司在全国各地分公司。经深圳海关审单处计核，共偷逃应缴税额人民币598105.21元。
 另查明，2010年8月26日，按照缉私局对化学试剂行业性走私专项查缉行动的统一部署，特区办缉私科联合南头海关缉私分局、稽查处及武警对深圳某某生物技术有限公司开展调查。查缉人员向采购人员谢海瑞询问时，谢海瑞即交代了制作进口货物报关单时将实际需要进口的多个生物试剂品种全部归纳为蛋白分子检测试剂，并调低申报价格及制作虚假的采购合同与发票向海关报关。因谢海瑞涉嫌走私，于2010年8月27日被扣留。之后，李鹏于2010年10月15日来到海关缉私分局接受调查，并于当日被采取刑事拘留的强制措施。
 本案审理法院认为，被告人李鹏案发后能主动前往海关缉私部门接受调查，属自动投案，且于投案后能如实供述自己所犯罪行，属自首。被告人谢海瑞在未受讯问、未被采取强制措施前，即主动接受司法机关的询问，并交代了自己所犯罪行，应认定具有自首情节。我们认为，判决认定二被告人均成立自首是正确的，但是未对被告单位认定构成单位自首存在不足。首先，根据《职务犯罪自首意见》规定的“单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”，我们可以得出一个基本结论，个人自首的成立不以单位自首为条件，且个人自首的效果不能及于单位。所以，本案审理法院在未认定单位自首的情况下对个人自首做出认定，是符合《职务犯罪自首意见》规定的精神的。其次，作为直接责任人员的谢海瑞的自首固然不影响被告单位是否成立自首的认定，但是在明确被告单位总经理李鹏成立自首的情况下，由于其身份上的双重属性，完全有权代表单位，其自首行为应同时理解为单位行为，故应据其自首行为认定被告单位亦成立自首。
 3.单位自首情形中个人自首的认定
 单位自首的，单位中直接责任人员的自首如何认定的问题，《职务犯罪自首意见》作了较为全面的规定，即：“单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。”适用该规定，需要注意把握以下两点：一是单位自首的效果可以有条件地及于个人。考虑到单位投案后一些直接责任人员将无需再投案，还有可能客观上已经丧失了投案时机，故在单位自首的情况下，通常可不再要求个人也需同时具备自动投案要件。二是单位自首不意味着单位中的直接责任人员当然地成立自首。单位自首的情形下直接责任人员是否成立自首将主要取决于是否如实交代其具体参与和掌握的犯罪事实。实践中的一些情形可能会更加复杂些，故还需要视具体情况进行具体认定。以被告人叶军、安乐走私普通货物案为例说明如下：
 被告人叶军系深圳市亦禾商贸发展有限公司（以下简称亦禾商贸公司，已判决）的法定代表人。2005年6月，被告人叶军安排亦禾商贸公司的总经理黄海（已判决）负责代理广州厚德技术顾问有限公司（以下简称厚德公司）进口AREVR（中文译音为阿海珐）隔离开关的业务。被告人叶军联系香港永祥公司开出信用证付款，安排以深圳市君汇投资发展有限公司（以下简称君汇公司，已判决）的名义代理进口。其后，黄海经过商谈与厚德公司签订了代理进口协议，并与厚德公司和AREVR公司签订了三方合作协议。具体业务环节是先由君汇公司代理进口货物AREVR牌隔离开关，再以国内贸易形式卖给亦禾商贸公司，亦禾商贸公司再转卖给厚德公司。因为进口环节多，费用增加，为能在与厚德公司约定的代理费中盈利，黄海安排被告人安乐等人先后以君汇公司、亦禾商贸公司的名义，用虚假制作的低于实际货价的发票、装箱单等单证向海关申报进口隔离开关。2005年9月，因海关对申报价格提出质疑扣留了亦禾商贸公司以君汇公司代理进口的第二批货物，黄海将海关提出质疑以及须交纳保证金以便海关放行货物的情况向被告人叶军进行汇报，被告人叶军许可了低报价格申报进口的做法并同意交保证金和私刻厚德公司的公章制作假单证欺骗海关查验。从2005年9月至2006年3月，亦禾商贸公司以君汇公司的名义和本公司的名义先后低报价格进口AREVR隔离开关，偷逃应缴税款共计1810534.6元。
 另查明，黄埔海关于2007年5月3日拘传被告人叶军到案，当天叶军未供述犯罪事实，海关在拘传12小时期间届满后将其释放。后叶军于5月8日主动至海关接受调查，如实供述了主要犯罪事实。被告人安乐在2006年3月单位案发后，海关对其进行询问时未供述参与单位走私的犯罪事实，因怕被抓其离开亦禾商贸公司，长期在外地躲避，于2007年2月18日乘坐列车时被查出是网上追逃人员而被抓获归案，安乐归案后至庭审均能积极配合调查，主动交代犯罪事实。
 本案审理过程中，对于被告人叶军构成自首没有不同意见，存在争议的是被告人安乐是否构成自首。安乐作为亦禾商贸公司的其他直接责任人员被追究刑事责任，在公司法定代表人叶军自首的情况下，通常只要如实供述犯罪事实即可构成自首，而不需要单独具备自动投案要件。本案的特殊性在于，安乐非但没有自动投案，而且逃往外地躲避刑事追究。这种情况下单位自首的效果是否仍能及于个人，我们的答案是否定的。上述司法文件之所以规定个人可以共享单位的自动投案要件，这主要是考虑到个人对于单位具有一定的依附属性，单位的自动投案行为可视为有权代表个人的行为，但这种规定显然是以个人意志和单位意志相一致为基础作出的司法推定。如果相关事实证明个人意志与单位投案意志不相符的，那么这种推定则不能成立。上述司法文件强调个人自首需以个人如实交代所掌握的犯罪事实为条件也正是出于这样的考虑。任何时候，主动将自己置于刑事追究都是成立自首最为核心的要素。根据刑法规定，主动将自己置于刑事追究包括自动投案和如实交代办案机关未掌握的犯罪事实两种情形。本案被告人安乐尽管归案后如实交代犯罪事实，但属于通缉后因被抓获而归案，且相关事实已被办案机关所掌握，不属于主动接受刑事追究的情形，故不能适用上述文件的规定认定其构成自首。
 （十）单位走私犯罪的直接责任人员又实施同种自然人走私犯罪的处理
 行为人多次实施走私犯罪，部分行为构成单位走私犯罪，部分行为构成自然人走私犯罪，对于分别构成不同罪名的实行数罪并罚，实践中没有不同意见，但是对于构成同种走私犯罪的应如何处理，实践中存在多种意见分歧。第一种意见认为，对于单位犯罪和自然人犯罪应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，按主要的犯罪处理，即如果单位走私是主要的，全案均认定为单位犯罪，反之则全案认定为自然人犯罪；量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，反之则酌情从轻。该观点的主要理由是同种数罪不得并罚。第二种意见认为，作为单位的主管人员或者直接责任人员构成的走私罪与其作为自然人犯罪主体构成的走私罪是两回事，不能混淆。因此，两者即使具体罪名相同，也应当实行数罪并罚。理由是：同种数罪不得并罚只是一条理论原则，不是刑法上的禁止性规定，应当允许有例外情况。判决宣告后发现漏罪或者又犯新罪的情形就属于例外。[21]第三种意见认为，既不数罪并罚，也不将两种数额相加后再确定量刑档次，而是择一重罪处罚，另外的行为作为从重情节考虑。[22]该三种意见各有考虑，究竟何者更为合理？以被告单位广州市敦克电子科技有限公司、被告人叶东升、王建峰、石庆国走私普通货物案为例说明如下：
 2004年年间，被告单位广州市敦克电子科技有限公司（以下简称敦克公司）总经理被告人王建峰、副总经理被告人叶东升以及法定代表人被告人石庆国在经营公司仪器设备进口业务中，发现部分客户不需要开具增值税发票，遂共同商议以低报价格的方式进口该部分仪器设备，并约定由被告人王建峰、石庆国负责订货和销售，被告人叶东升负责货物进口的通关。2004年至2008年年间，敦克公司在进口客户不需要开具增值税发票的仪器设备时，由被告人王建峰与供货商签订合同并知会被告人石庆国，然后将真实合同、发票等资料提供给被告人叶东升，再由被告人叶东升根据真实资料制作虚假的报关资料，以低报货物价格的方式走私进口了23票仪器设备并在国内销售。经海关核定，上述走私进口货物偷逃应缴税款共计人民币397848.74元。
 2008年1月至5月间，在敦克公司不知情的情况下，被告人叶东升私自接受委托为展达（香港）企业有限公司（以下简称香港展达公司）代理进口4票法国产红葡萄酒及白兰地。在香港展达公司提供的真实合同、发票等资料的基础上制作了虚假的报关资料，利用敦克公司之名以低报价格的方式报关进口。货物进口后，被告人叶东升再通过修改缴税单，将货物的价格与税款改成与香港展达公司提供的合同、发票一致后向香港展迭公司报账，谋取非法利益后归个人所有。经海关核定，上述走私进口货物偷逃应缴税款共计人民币93030.95元。
 在本案中，被告人叶东升作为被告单位直接负责的主管人员走私普通货物偷逃应缴税款共计人民币397848.74元，个人盗用单位名义走私普通货物偷逃应缴税款共计人民币93030.95元，根据刑法和相关司法解释规定，前者属于单位行为，后者属于自然人行为，单位和自然人均已构成走私普通货物罪。审理法院对本案的判决意见是，被告人叶东升作为被告单位的直接责任人员，不仅为单位以低报价格方式走私普通货物入境，而且还私自使用单位名义以低报价格方式走私普通货物入境，偷逃应缴税额共490879.69元，其行为已构成走私普通货物罪。依照《刑法》第153条第2款的规定，以被告人叶东升犯走私普通货物罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。该意见可以概括为：数额累计，一罪处理，适用主要犯罪即单位犯罪的处罚规定，基本体现了前述第一种处理意见的精神。
 该处理意见基于同种数罪不并罚的原则，对单位和自然人的走私犯罪数额累加计算，但是面临一个棘手的法条选择适用问题，即数额累计后究竟适用单位犯罪的处罚规定还是自然人犯罪的处罚规定处理。该意见提出的解决方案是按主要犯罪来确定应适用的处罚规定。但是，该方案是否妥当，是否符合刑法适用一般原则，却不无商榷之处。首先，既有单位走私又有自然人走私的，以主要犯罪来确定应适用的处罚规定，实际上是把部分单位犯罪在司法上作自然人犯罪处理或者相反，这与客观犯罪事实并不相符。司法应以事实为根据，而不得人为去修正事实。其次，对于同罪同罚的走私犯罪，即单位和自然人犯罪的法定刑规定和定罪量刑标准完全相同的情形，数额累计后不论是以单位犯罪还是自然人犯罪处理，量刑上不会有大的出入。但在同罪异罚的走私犯罪如走私普通货物、物品罪当中，法定刑规定和定罪量刑标准都不相同，适用单位犯罪还是自然人犯罪处理对于被告人的量刑将可能出现极大不同。考虑到单位犯罪总体判罚轻于自然人犯罪，如果将部分单位犯罪一并纳入自然人犯罪处理，将明显不利于被告人，而且有可能带来量刑上的种种不平衡。比如，甲、乙二被告人共同走私普通货物偷逃应缴税款15万元，其中甲为主犯；甲另作为单位直接负责的主管人员多次走私普通货物偷逃应缴税款共计50万元。根据《解释》之前的定罪量刑标准，对甲适用单位犯罪的处罚规定，由于偷逃税额累计不足75万元，将在3年有期徒刑以下量刑；而对乙只能适用自然人犯罪的处罚规定，由于偷逃税额已满15万元，将在3年以上7年以下有期徒刑的幅度内量刑。第三，单位犯罪和自然人犯罪并不总是能够区分出主次，而且区分标准带有某种不确定性，以数额大小还是以刑罚轻重区分将直接影响到实际量刑结果。
 而前述第三种不累计数额、择一重罪处理的意见，因将犯罪事实甚至是具有一定严重程度的犯罪事实仅仅作为另一个犯罪的酌定量刑情节，因不符合全面评价的司法要求，有可能放纵罪犯，故同样存在明显的不足。
 综上，尽管此问题目前尚无相关司法解释规定，我们倾向于同意第二种意见，即单位走私和自然人走私分别定罪，实行并罚。主要考虑是：第一，单位犯罪具有不同于自然人犯罪的相对独立性，虽然适用同一罪名，但更接近于实质上的数罪，刑法对于单位犯罪和自然人犯罪作了不同法定刑规定的尤其如此。第二，实行数罪并罚，体现和尊重了犯罪事实的本来面貌，无需人为地去扭曲事实，也有效避免了部分评价的不足。第三，相比较而言，数罪并罚可以更大限度地达成量刑平衡，至少可以有效避免出现犯两罪处罚反而轻于一罪的不合理现象。第四，尽管与刑法中因主体不同而规定为不同犯罪的情形不尽相同，但相关处罚精神不无借鉴之处。以国家工作人员职务犯罪和非国家工作人员职务犯罪为例，2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第五条第一款规定：“国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。”
 （十一）单位走私犯罪案件的罚金刑适用
 刑法区分普通货物、物品与特定对象对单位走私犯罪的罚金刑作了不同规定。一是仅明确自然人走私普通货物、物品罪的罚金判罚标准即偷逃数额的1至5倍，但对单位走私普通货物、物品罪的罚金判罚标准未作规定；而对于特定对象的走私犯罪则不论自然人还是单位均只是笼统地规定判处罚金，未明确具体的判罚标准。二是单位走私普通货物、物品罪只规定对单位判处罚金，对单位中的直接责任人员不适用罚金刑；而在特定对象走私犯罪中，除规定对单位罚金外还规定对单位中的直接责任人员适用自然人走私犯罪的处罚规定。此外，《走私意见》第二十二条规定：“审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。”
 基于上述规定，单位走私犯罪应如何具体适用罚金刑的问题，实践中主要集中在以下两个方面：一是如何把握单位走私犯罪的罚金判罚标准，是否也应当掌握在偷逃税额的1至5倍范围之内，在特定对象的走私犯罪中是否需要对直接责任人员判处罚金；二是单位共同犯罪（包括单位与单位、单位与个人）的情况下如何裁量罚金刑，是否也应当按照《走私意见》的规定加以总量控制。分别说明如下：
 1.单位走私犯罪的罚金刑判罚标准
 无论是普通货物、物品还是特定对象的单位走私犯罪，刑法均未规定罚金刑的判罚标准。对此，一种意见认为，既然刑法未作规定，就应当交由审判法院自行裁量，而不得另设标准。该意见主要是基于个案情况的复杂性以及罚金刑的适用和执行效果等考虑而提出的一种观点。我们认为，该意见是符合立法精神的，也有利于实现个案公正和取得较好的刑罚效果。但是，刑事司法又要求有一定之规以确保法律适用的统一性，做到同类案件处罚的基本平衡。为此，我们认为，可以参照刑法对于自然人走私普通货物、物品罪的罚金刑规定，将单位犯罪的罚金刑标准也掌握在1-5倍。这一点，《走私意见》未作正面规定，但是从第22条关于共同犯罪罚金刑规定的字里行间可得以推定，即“审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下”。很明显，该规定未对走私犯罪的罪名和主体作出任何限定，这意味着所有的共同走私犯罪的罚金刑均应掌握在1至5倍的标准。单位共同走私犯罪尚且如此，单位单独走私犯罪更应如此。
 同时，刑法对于特定对象的单位走私犯罪规定对单位判处罚金的同时，还规定对直接责任人员适用自然人的处罚规定，那么对于单位中的直接责任人员能否适用自然人犯罪中的罚金规定？实践中也存在意见分歧。一种意见认为，走私特定对象与走私普通货物、物品性质相同，在刑法已明确单位走私普通货物、物品仅对单位判处罚金的情况下，对于其他走私犯罪也应当以此标准掌握，即不再对单位中的直接责任人员判处罚金。该意见也有一定的法理依据即罪责自负，因为单位犯罪的利益归属于单位，故对单位中的直接责任人员应侧重于人身的惩罚而非财产的惩罚。我们认为，在刑法未作明确规定的情况下，不宜简单地排除直接责任人员的罚金刑适用，这一方面是罪刑法定原则的要求，另一方面也是个案处理效果的考虑。尽管直接责任人员并不直接从单位走私犯罪中获利，但是不排除间接从中得到经济上的好处，对单位犯罪中的直接责任人员一并判处罚金与罪责自负原则要求并无根本冲突。同时，参照《走私意见》第二十二条规定的精神，在对单位和个人均判处罚金刑的情况下，应当注意将罚金数额的总量控制在偷逃税额的1至5倍，以体现罪刑总体均衡。
 此外，需要特别指出的是，上述意见主要是基于《走私意见》第二十二条规定的分析得出的结论，因而不具有普遍适用性。
 2.单位共同走私犯罪的罚金刑适用
 如前所述，《走私意见》第二十二条规定未明确排除单位共同犯罪走私犯罪的适用，据此得出的唯一合理意见是，单位共同犯罪的，对于各共同犯罪单位和犯罪人的罚金总额同样应以共同走私犯罪偷逃税额的1至5倍为限。实践中相对复杂的一个问题是，在共同走私犯罪中，部分共同犯罪单位或者犯罪人因各种原因未到案，此情形下，对于在案的被告单位或者被告人应如何判处罚金刑，是否应当对未到案犯罪单位或者犯罪人应承担的罚金份额作相应扣除？以被告单位商江精密机械有限公司、被告人陈光楠走私普通货物案为例说明如下：
 被告单位商江精密机械有限公司（以下简称商江公司）于2003年年底，在向无锡市中联车辆配件有限公司（另案处理）推销台湾地区油机工业股份有限公司产HW-36型数控车床过程中，明知该设备不符合国家免税标准，该单位总经理被告人陈光楠仍与无锡市中联车辆配件有限公司总经理谢建林（另案处理）合谋，修改设备技术参数，将设备的技术参数圆度10um修改成0.5um、圆柱度15um修改成0.2um，并伪报设备品名，修改设备铭牌，将品名HW-36型数控车床修改成HW-36P型精密车床，以达到国家免税标准。无锡市中联车辆配件有限公司于2004年11月至2005年2月间，向台湾地区油机工业股份有限公司购买的6台HW-36型数控车床分别从张家港海关、上海吴淞海关免税进口。经无锡海关计核：无锡市中联车辆配件有限公司走私进口的6台H W-36型数控车床的完税价格为人民币3 5506185元，偷逃应缴进口环节税款共计人民币811316.33元。
 被告单位商江公司于2004年间，在向无锡市捷驰精密机械厂推销日本瓦西诺公司产G05型高精密卧式车床过程中，明知该设备不符合国家免税标准，该单位总经理被告人陈光楠仍与无锡市捷驰精密机械厂投资人陈攀、经理顾坚（均另案处理）合谋，修改设备技术参数，将设备的技术参数圆度0.38um修改成0.3um、圆柱度0.7um修改成0.1um，将表面粗糙度修改成0.05um，以达到国家免税标准。无锡市捷驰精密机械厂据此骗取了免税证明。无锡市捷驰精密机械厂于2004年5月至2004年12月间，向日本瓦西诺公司购买的2台G05型高精密卧式车床从南京新生圩海关免税进口。经无锡海关计核：无锡市捷驰精密机械厂进口的2台日本瓦西诺公司产G05型高精密卧式车床的完税价格为人民币1233592.68元，偷逃应缴进口环节税款共计人民币349711.19元。
 综上，被告单位商江公司在被告人陈光楠直接负责下，参与走私普通货物偷逃应缴进口环节税款合计人民币1.161027.52元。
 在本案中，被告单位商江公司分别与中联公司、捷驰公司共同走私普通货物，检察院对中联公司、捷驰公司作出了酌定不起诉决定。审理法院考虑到另有共同犯罪单位未被起诉，对被告单位商江公司以走私普通货物罪在偷逃税款1161027.52元的一倍以下判处罚金人民币40万元。对此判决意见，我们认为有可进一步商榷之处。根据刑事诉讼法第一百七十三条的规定，酌定不起诉属于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。不需要或者免除刑罚自然包括罚金刑在内，故判决所持对被告单位商江公司判处的罚金数额，应当按照三犯罪单位若成为共同被告各自可能判处的罚金数额确定，承担罚金数额的总和以偷逃应缴税额的1倍以上5倍以下为限的意见，似欠缺事实和法律根据。由于其他共同犯罪单位不需要判处刑罚，对本案被告单位商江公司依法宜在共同犯罪中偷逃税额的1倍以上5倍以下判处罚金。
 但是，本案判决引申出了一个颇值得研究的问题，即：共同走私犯罪的部分单位或者自然人依法应受刑事处罚，因在逃等客观原因未能归案，对于在案的犯罪单位或者自然人如何判处罚金刑？此种情形不同于前述情形，前者是有判处刑罚的客观条件而不需要判罚，这里是需要判处刑罚而不具有判罚的客观条件。对于此种情形，按照《走私意见》关于罚金数额总量控制的规定精神，上述案例的判决意见是可以成立的，即：不应由在案的被告单位或者被告人承担所有的罚金，而是应当先根据全部走私犯罪事实、情节在偷逃税额的1至5倍的范围内确定总体判罚数额，然后视在案被告单位或者被告人在共同走私犯罪中的地位和作用确定其应具体分担的罚金数额。
 此外，实践中经常遇到对犯罪单位判处的罚金刑难以执行的问题。比如，一些犯罪单位的股东或者实际控制人在案发前已将相当部分资产以分红等合法形式加以转移，导致这些单位虽然被判处罚金却很难执行到位。能否向这些公司的股东或者实际控制人追缴罚金，实践中不无争议。举例说明如下：
 2003年5月，胡某、赵某在广东注册成立了甲公司；2004年8月，甲公司又在上海全资成立了乙公司，并由胡某和赵某负责经营。2005年至2007年间，乙公司在部分进口业务中向海关低价申报进口木工机械，偷逃应缴税额共计人民币150万元。同时，乙公司在经营过程中取得的绝大部分利润均以红利形式转至其唯一股东甲公司，案发时乙公司资产已不足以退赔全部赃款和缴纳罚金。[23]
 本案中，由于乙公司尚有其他正常业务，故认定乙公司为单位犯罪。但乙公司经营所得的利润已被转移到甲公司，其自有财产已无力缴纳罚金，对于能否向其股东甲公司追缴罚金，存在两种不同意见。一种意见认为，不能向甲公司追缴罚金。甲公司和乙公司均系依法成立的企业法人，具有独立的法人人格，乙公司的利润一经以红利形式转至甲公司就成为了甲公司的合法财产，乙公司无权再加以支配，因此缴纳罚金应由乙公司以自身资产独立承担，这也是刑法罪责自负原则的体现。另一种意见认为，可以向甲公司追缴罚金。2005年修订的公司法第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”也就是说，为了实现公平正义，在特定情况下可以“无视法人人格”，亦即英美法系的“揭开公司面纱”或大陆法系的“直索责任”，直接追究股东的连带责任。虽然这是民事法律的规定，但法理相通，可资借鉴。本案中甲公司作为乙公司的股东，通过胡某、赵某的经营行为将绝大部分利润以红利形式转移到了甲公司，致使乙公司无力缴纳罚金，完全可以被视为是一种滥用乙公司法人独立地位逃避债务的行为，甲公司应对乙公司无力退缴的罚金承担连带责任。[24]我们认为该问题有待进一步研究。这里强调指出的是，即便依照第二种意见，要求甲公司承担罚金缴纳责任不是因为犯罪事实，而是甲公司与乙公司财务上的特殊关系。不能因本案的情形而否定乙公司的单位犯罪主体资格，犯罪主体依然是单位而不是单位的股东甲公司。只是由于股东滥用犯罪单位的法人地位损害国家利益，出于公平正义的考量，在执行罚金时采取了直接向这些股东追缴赃款和罚金的措施。所以，该处理意见只涉及刑罚执行而不涉及刑罚适用，这与《单位犯罪解释》对“以实施犯罪为主要活动”以及“为进行违法犯罪活动而设立的单位”的犯罪主体资格的彻底否定存在本质不同。