前言

根据我国刑法总则的规定，故意的认识因素是指行为人“明知”自己的行为会产生危害结果，而某些分则中也规定了“明知”的特定内容。

二者的关系为：分则中的“明知”是故意的特定构成要素，总则中的“明知”是故意的一般构成要素只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，前者是后者的前提。

故本文仅讨论生产、销售有毒、有害食品罪中作为注意规定的“明知”，即强调行为人必须明知其生产、销售的食品中掺有了有毒、有害的非食品原料。

近日，上海铁路运输法院对郭美美、汪邹雅销售有毒、有害食品一案依法进行公开宣判。该院以销售有毒、有害食品罪判处郭美美有期徒刑两年六个月，并处罚金20万元。

郭美美案已经尘埃落定，朋友圈里卖减肥药的微商也仿佛一夜之间纷纷“退休”，笔者相信不少人会有疑问，那些卖减肥药的微商是否也涉嫌生产、销售有毒、有害罪食品罪呢？对于是否构成该罪其核心与前提在于行为人主观上是否存在“明知”的故意。

如此说来，此罪的认定似乎并不复杂，但恰恰相反，在司法实践中，如何客观、正确地认定行为人在行为时是否明知、明知的具体内容以及在不同情况下对于行为人明知的推定却常常成为争议焦点。

一方面“明知”作为犯罪构成要件中主观故意的重要表现形式，作为判断是否构成本罪的前提具有合理性，这也是贯彻我国主客观一致，避免客观归罪的重要体现；

另一方面，“明知”作为一种人内心的意识，极具主观性，在刑事诉讼要求排除一切合理怀疑的原则下，导致在生产、销售有毒、有害食品等案件中对于行为人主观方面尤其是“明知”要素的证明上陷人困境。

对此，通过查阅相关文献，梳理相关刑法理论，笔者发现对于“明知”的认定有两种不同的学说，即“确定说”与“可能说”。

前者认为，明知就是确知，就是对将来要发生的事实及其危害性的明白知晓；

后者则认为，明知当然包括确知，但不限于确知，还包括一定条件下的“应知”，即根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况而合理推断出行为人当时应当知道，也就是所谓的“推定的明知”。

在实务中，“确定说”过高的证明标准无疑难以适用与现今日益复杂的犯罪行为，不利于打击犯罪；而“可能说”则实际上是采取一种举证责任倒置方法，即通过推定明知的方法来认定行为人的明知心态，除非行为人能够提出证据证明自己并不“明知”。

在此必须要说明，“可能说”中合理推定的明知并不是“客观归罪”，其仍旧强调罪过责任；也不是免除了公诉机关的证明责任，而是在基于确实充分的事实和证据上，得出推定的结论。就此而言，结合相关案例，笔者认为可以从以下几个方面进行认定：

一、在进行明知的推定之前，必须要保证推动的基础事实是可靠的且基础事实与所要印证的事实之间存在必然的普遍的联系。可以说，这是进行推定的基础，如果基本的事实的真实性和关联性得不到保证，那么必然会导致权力的滥用，反而会影响司法的公正。

二、生产者应该对其所添加的食品添加剂以及在何种食品中添加承担责任，如果在案件中存在以下情节可以推定生产者具有明知的故意，即：是否在食品中添加了允许添加的食品添加剂目录范围之外的物质，或者添加的虽然是允许添加目录范围之内的,但是超量添加,即超过单位量内允许的最大值进行添加；或将允许添加的食品添加剂超范围添加,即添加于允许添加食品范围之外的食品；以及曾被有关部门查处而被收回但又重新将收回的有毒、有害食品再生产的。

参考案例1：柳立国等人生产、销售有毒、有害食品，生产、销售伪劣产品案

【案号】：浙江省高级人民法院（2013）浙刑二终字第49号

【基本案情】

自2003年始，被告人柳立国在山东省平阴县孔村镇经营油脂加工厂，后更名为中兴脂肪酸甲酯厂，并转向餐厨废弃油（俗称“地沟油”）回收再加工。2009年3月、2010年6月，柳立国又先后注册成立了博汇公司、格林公司，扩大生产，进一步将地沟油加工提炼成劣质油脂。自2007年12月起，柳立国从四川、江苏、浙江等地收购地沟油加工提炼成劣质油脂，在明知他人将向其所购的劣质成品油冒充正常豆油等食用油进行销售的情况下，仍将上述劣质油脂销售给他人，从中赚取利润。

【裁判要旨】

明知对方是食用油经销者，仍将用餐厨废弃油（俗称“地沟油”）加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流入食用油市场供人食用的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

【案例评析】

本案中，柳国立等人将地沟油回收再加工的行为正是在生产过程中添加了食品添加剂目录以外的物质，该行为能够推定柳国立等人存在明知的故意，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

三、对于销售者而言，作为生产者与消费者之间的中间环节，其本身是否具有合法的销售资质是前提条件，至于其销售行为可以从以下几个外在方面进行认定：

食品颜色是否正常,有无异味；

成交价格是否合理，如成交价格低于市场价格并且相差悬殊，就可以推定行为人“明知”；

进货渠道是否正当，卖方有无合法手续，如果进货渠道、购买手段都不正当，行为人就应当预见到购进的货物是伪劣产品，如果仍然购进并销售的，也可推定行为人“明知”；

买卖或交接食品的方式以及时间地点是否正常产品有无质量合格标记，如果产品没有相应的应当具备的质量合格标记，如合格证、质量认证标记的标签、包装说明等，则也可以认定是“明知”。

当然这些要素无法囊括实务中的所有情况，笔者认为应该把握销售者应当对于销售食品来源的合法性与合理性负责这一基本原则来针对不同的个案进行判断，以做到公平、公正。

参考案例2：徐孝伦等人生产、销售有害食品案

【案号】：浙江省温州市中级人民法院（2013）浙温刑终字第663号

【基本案情】

2010年3月起，被告人徐孝伦、贾昌容在瑞安市鲍田前北村育英街12号的加工点内使用工业松香加热的方式对生猪头进行脱毛，并将加工后的猪头分离出猪头肉、猪耳朵、猪舌头、肥肉等销售给当地菜市场内的熟食店，销售金额达61万余元。被告人徐体斌、叶建勇、杨玉美明知徐孝伦所销售的猪头系用工业松香加工脱毛仍予以购买，并做成熟食在其经营的熟食店进行销售，其中徐体斌的销售金额为3．4万元，叶建勇和杨玉美的销售金额均为2．5万余元。2012年8月8日，徐孝伦、贾昌容、徐体斌在瑞安市的加工点内被公安机关及瑞安市动物卫生监督所当场抓获，并现场扣押猪头（已分割）50个，猪耳朵、猪头肉等600公斤，松香10公斤及销售单。经鉴定，被扣押的松香系工业松香，属食品添加剂外的化学物质，内含重金属铅，经反复高温使用后，铅等重金属含量升高，长期食用工业松香脱毛的禽畜类肉可能会对人体造成伤害。

【裁判要旨】

明知是他人使用有毒、有害的非食品原料加工出的食品仍然购买并出售的，应当认定为销售有毒、有害食品罪。

【案例评析】

本案中，被告人徐体斌、叶建勇、杨玉美等人知道徐孝伦在给生猪头脱毛时使用了工业松香，而工业松香是国家明确禁止用于牲畜脱毛的添加剂。在此基础上，徐体斌等人后续仍将该猪头肉做成熟食的销售行为可以推定为其明知食品中含有有毒、有害成分而进行销售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

以上是采取列举法的方式对生活中常见的生产和销售行为进行认定，虽然该方法能够直观的帮助法官更好地认定案件，但是其本身不可能将司法实践中所有的犯罪情节列举穷尽的缺陷，还是需要法官根据自由裁量权进行个案的认定，对此笔者认为有以下两点需要着重注意：

一、不可只将犯罪嫌疑人的口供作为认定明知的唯一证据。既要考虑行为人本身的认知能力，如学历水平、是否具有从事相关行业的经历和经验，也要考虑行为人实施生产、销售的具体情况，并结合社会一般人的认识水平来对行为人的主观故意进行综合判断。

二、对于辩护所提出的行为人不具备违法性认识的辩护理由，必须进行认真的审查。对于确实言之有理的进行查证落实，并在此基础上确认行为人是否具备违法性认识。

参考案例3：卞军等生产、销售有毒、有害食品案

【案号】：（2012）淮刑初字第0402号

【基本案情】

2008年，被告人卞军建立饲料油加工厂，2009年7月领取个体工商户营业执照，字号为淮安市淮阴区三树裕丰饲料油加工厂。2008年2月至2011年2月，被告人卞军以泔水油、烤鸡鸭油、煎炸油等餐厨废弃物为原料生产饲料油。后因饲料油销售不畅，遂将部分饲料油掺杂掺假、以次充好作为食用油向被告人单栋梁、袁寿林、浦玲勋及杨某（另案处理）、程某（另案处理）等人销售。被告人卞军生产并以食用油名义向被告人袁寿林等人销售成品油共计3764142.95元。被告人单栋梁某2被告人卞军销售给他的是生产原料中含有毒有害物质、掺杂掺假的非食用油，仍以食用油的名义对外销售；袁寿林、浦玲勋明知该油生产原料中含有毒有害的非食品原料，仍将所购油作为食用油予以销售。其中，被告人单栋梁以食用油名义销售该油得款280000元；被告人袁寿林以食用油名义销售该油得款42000元；被告人浦玲勋以食用油名义销售该油得款40000元。

【裁判要旨】

对生产、销售有毒、有害食品罪被告人主观故意的认定，应结合被告人的生产、销售、进货渠道以及销售价格等方面综合判定。被告人仅以不知道销售方向或者不了解某商品的性质为由进行抗辩不能成立。对被告人的量刑，应考虑被告人的生产、销售数量、获利情况、影响范围等情节予以认定。

【案例评析】

生产、销售有毒、有害食品罪属于故意犯罪类型，即使在生产有毒、有害食品罪中没有明知的规定，此罪也涉及被告人主观方面的认定问题。在审判实践中，生产有毒、有害食品中的被告人常常以并不知道经销商的销售渠道为由进行无罪抗辩，销售有毒、有害食品的被告人以并不知道其进货商品的性质为由进行无罪抗辩。笔者认为，正如上面案例中认定的那样，对于此类被告人主观故意的认定，可以结合被告人的销售、进货渠道以及销售价格等方面综合认定。

总之，在认定生产、销售有毒、有害食品罪中犯罪嫌疑人的“明知”问题时，应该以其外在体现的行为为依据，并结合相关的认知能力和行为时的具体情况来综合认定。

参考文献

「1」贾宇：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版。

「2」舒洪水：《生产、销售有毒、有害 食品罪中“明知”的认定》，载《法学》2013年第8期。

「3」孙建保：《生产、销售有毒、有害食品罪司法认定解析》，载《政治与法律》2012年第1期。