11.于润龙非法经营案
（从旧兼从轻原则）
【关键词】
从旧兼从轻非法经营罪
【要点提示】
从旧兼从轻原则不但适用于新旧刑法的交替，也适用于认定某些犯罪所必须依据的 行政法规的变更。就本案而言，由于对被告人据以定罪的国家行政法规在审判时发生了 重大变化，按照新的国家规定，被告人非法经营黄金的行为已不构成犯罪。故根据从旧 兼从轻原则，对被告人宣告无罪。
【案例索引】
一审：吉林省吉林市丰满区人民法院（2003）丰刑初字第218号（2004年4月29 H）
二审：吉林省吉林市中级人民法院（2004）吉刑终字第104号（2005年7月22 0）
【案情】
公诉机关：吉林省吉林市丰满区人民检察院。
被告人：于润龙，男，个体业主。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年9月21日被刑 事拘留，同年10月28日被逮捕，于2003年4月24日被吉林市丰满区人民检察院取保候 审。
被告人于润龙于2000年9月15日至2002年9月15日承包了桦甸市老金厂金矿东沟 二坑坑口，共生产黄金约23000克。于润龙于2002年9月21日驾驶车辆携带所承包金矿 自产黄金和从吉林省海沟金矿及私人手中收购的黄金共46384克，欲运往长春市，从桦甸 市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，所带黄金全部 被吉林市公安局扣押，后岀售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币 3843054. 58元。吉林市公安局已将出售的黄金款，依据《中华人民共和国金银管理条例》 第十四条罚没，上缴国库。
【审判】
吉林省吉林市丰满区人民检察院向丰满区人民法院提起公诉，指控被告人于润龙违 反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第 二百二十五条第（一）项之规定，已构成非法经营罪，应追究其刑事责任。
被告人于润龙对公诉机关指控的事实无异议，但辩称根据现行国家法规关于黄金可 以由公民自由买卖规定的调整，不应当认定其有罪。其辩护人辩称起诉书指控被告人于 润龙的犯罪行为，因国家黄金管理体制的重大改革和国家关于黄金行政法规的重大变化， 依法不构成犯罪。
吉林省吉林市丰满区人民法院审理后认为，被告人于润龙在无黄金许可证的情况下 大肆收购、贩卖黄金的行为，严重地扰乱黄金市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。 虽然2003年年初国务院下发了国发〔2003〕5号文件取消黄金收购许可证审批制度，但 对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许 任其无序经营。《中华人民共和国金银管理条例》在废止前，该条例的其他内容仍然有 效。于润龙的行为在目前的情况下也属违法行为。公诉机关指控的事实清楚，证据充分， 罪名成立。被告人的辩护人的观点，不予采纳。鉴于本案审判时国家关于黄金管理的行 政法规发生变化及被告人于润龙的犯罪情节轻微，黄金在途中被扣，没有给黄金市场带 来不利后果，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第 （-）项、第十二条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人于润龙犯非法经营罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人于润龙不服，提出上诉。上诉人于润龙诉称，原判决适用法律完全 错误，上诉人的行为在审判时不具违法性，更不是犯罪。于润龙的辩护人辩称：一审法 院判决上诉人的行为犯非法经营罪，无论在行政法上，还是刑法上都于法无据，应改判 上诉人无罪。
吉林省吉林市中级人民法院经过二审审理后，认定了一审判决所认定的事实及证据。 另查明，该案被移送起诉期间，2003年2月27日国务院以国发〔2003〕5号文件发布了 《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批审批项目管理方式的决定》，其中涉及 黄金审批项目共四项，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄 金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。
吉林省吉林市中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但定性 不准，适用法律错误。上诉人于润龙收售黄金的行为发生在2002年8~9月间，即国务 院国发〔2003〕5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审 理时，国务院发布了国发〔2003〕5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售 许可审批，导致刑法第二百二十五条第（一）项所依据的行政法规——《中华人民共和 国金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法律，不存在“违反国家规定”或 “未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”的性质， 不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和 国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（二）项及《最高人民 法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第 （三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，判决如下：
上诉人（原审被告人）于润龙无罪。
【评析】
本案争议的焦点在于，于润龙收购、销售黄金的行为是否构成非法经营罪，以及从
旧兼从轻原则在本案中的适用。
一、 被告人的行为是否构成非法经营罪
2003年2月27日国务院以国发〔2003〕5号文件发布了《国务院关于取消第二批行 政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停 止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审 批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。该文件发布后，经营黄金无需再 经中国人民银行许可，个人办理工商执照后也可以从事黄金经营，那么对于个人没有办 理任何手续而经营（收购、销售）黄金的行为不以犯罪论；不再适用刑法第二百二十五 条之规定以非法经营罪定罪处罚。理由是：根据刑法第二百二十五条第一项的规定，非 法经营罪是指“违反国家规定，未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物 品或者限制买卖的物品”的行为。这里的“国家规定”是指国家有关规范、管理市场秩 序的各种法律、行政法规，具体到本案，即是指《中华人民共和国金银管理条例》。这 里的“许可”的批准主体是特指法律、行政法规所规定的对法律、行政法规规定的专 营、专卖物品或者限制买卖物品有批准经营权力的国家机关。具体到本案，即是指《金 银管理条例》所规定的对金银收售有审批、核准、许可权力的机关，即中国人民银行。 这里的“许可”是特指对法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖物品可以 经营的专项许可。具体到本案，即是指中国人民银行批准经营黄金的专项许可。国务院 国发〔2003〕5号文件发布后，中国人民银行对黄金的收售许可权制度被取消，《金银管 理条例》中所规定的黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用，单位或个人收售黄 金无须经过中国人民银行批准办理许可证，只需办理其他主管部门的手续即可。实践中， 本案被告人于润龙在国务院〔2003〕5号文件发布后，即在工商部门办理了个体经营黄 金的营业执照，而无须任何机关对其经营黄金予以专项批准许可。因此，国务院〔2003〕 5号文件发布后，单位或个人收售黄金，不再是违反《黄金管理条例》中所规定的黄金 由中国人民银行统购统配，任何单位和个人不得收购黄金，个人岀售黄金必须卖给中国 人民银行的情形；也不再是未经中国人民银行许可收售黄金的情形。所以，国发〔2003〕 5号文件发布后，个人收售黄金的行为不符合刑法第二百二十五条第（一）项所规定的 “违反国家规定” “未经许可”的非法经营罪构成要件，不应以非法经营罪论。如果个人 经营黄金没有办理营业执照等相关手续，虽违法，不应由刑法来规范，应依据相关的行 政法规予以处理。对于个人经营黄金不允许任其无序经营的观点，我们认为任何物品都 不允许无序经营，扰乱市场秩序，都需办理相关的手续，方为依法经营，但不是任何未 办理手续的经营行为，都由刑法调整，只有法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者 限制买卖物品，在未经专门机关许可的情况下进行经营，严重扰乱市场秩序的才构成非 法经营罪。对于其他的非法经营行为，需由立法机关明确作出解释，才可由刑法规范, 否则应由行政法规予以处罚。综上所述，国务院国发〔2003〕5号文件下发后，黄金不 再是专营、专卖的限制买卖物品，个人也可以从事黄金经营，被告人的行为不再构成非 法经营罪。
二、 从旧兼从轻原则在本案中的适用
《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行 以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为 是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责 任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的适用本法。”由此确立从旧兼从轻原则， 即在通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律定性处理，但是如果审判时法律发生 了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。本 案上诉人于润龙收售黄金的行为发生在2002年8 ~9月间，即国务院国发〔2003〕5号 文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审理时，国务院发布了 国发〔2003〕5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致刑法 第二百二十五条第（一）项所依据的行政法规——《黄金管理条例》发生了变化。由于 关于黄金管理的行政法规发生了重大变化，按照新的法规，个人收购、买卖黄金的行为 不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其 他限制买卖的物品”的性质。也就是说，如果国务院国发〔2003〕5号文件发布后，个 人收购、买卖黄金的行为，不认为构成非法经营罪，那么该文件下发前，个人收购、买 卖黄金的行为，在现在审理时，也不应按犯罪处理。这就是从旧兼从轻原则在本案的适 用。依此原则，于润龙无罪。
（编写人：吉林省髙级人民法院王晓东 责任编辑：杜强） 原载《人民法院案例选》2005年第4辑（总第54辑）