【法条释义】
本条是关于国家工作人员概念的规定。
本条规定的“国家机关”，是指国家的权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关。国家机关是依据宪法和法律设立的，依法承担一定的国家和社会公共事务的管理职责和权力的组织。一般而言，国家机关的性质是比较容易确定的，但由于我国目前正在进行政治、经济体制的改革，改革中出现的一些特殊情况需要加以特别注意，比如目前有些机关在编制上属于事业编制而不是行政编制，如中国证券监督管理委员会，虽然其编制属于国有事业单位，但实际上行使了国家机关的职责，依照法律对全国证券市场进行统一监管，并具有行政处罚权。有的国家机关内部既包括一部分行政编制，又含有一部分事业编制，而且各地的具体做法也不尽相同，比如有的地方的房地产管理局、技术监督局、工商所等整建制的属于事业编制，有的地方的原国家商检部门改为商检中心等。对于这些组织是否属于国家机关，实践中存在不同认识。国家机关的设立和对国家机关中工作人员的编制管理是性质不同的两个问题，因此只要是依法设立的行使一定国家管理职权的组织就是国家机关，至于组织人事部门在编制上对其是按照行政编制还是事业编制进行管理，并不影响其作为国家机关的性质。“从事公务的人员”是指在上述国家机关中行使一定职权、履行一定职务的人员。在上述国家机关中从事劳务性工作的人员，如司机、门卫、炊事员、清洁工等勤杂人员以及部队战士等，不属于国家工作人员范畴。
“以国家工作人员论”，主要包括三个方面：一是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里规定的“从事公务的人员”，是指在公司、企业等单位中具有经营、管理职责，或履行一定职务的人员，在公司、企业等上述单位中不具有管理职责的一般工人、临时工等其他勤杂人员，不属本条规定的从事公务的人员。二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”主要是指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业当中，国有公司、企业或其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权而派驻的管理人员。这里也包括有的国家机关、国有事业单位委派一些人员到非国有事业单位、社会团体中从事公务的人员。三是其他依照法律从事公务的人员，这些人虽不是上述单位的人员，但依照法律规定从事国家事务工作。在认定国家工作人员身份的问题上，实践中存在不同认识。一种观点可称为“身份论”，即只有依照法定程序任命，具有国家工作人员身份的人才属于国家工作人员；另一种观点可称为“职责论”，这种观点认为，一般情况下国家工作人员是指上述具有正式国家工作人员身份的人，但是在特殊情况下，一些虽不具有正式国家工作人员身份的人员，如果因临时委托、授权等法律上的原因而实际上依法承担了国家事务的管理职责的，在其依法履行该职责时，应作为国家工作人员看待，如果有贪污贿赂、渎职等犯罪行为的，应依法追究相应的刑事责任。显然，“职责论”更符合刑法的立法本意，也更符合我国目前的实际情况。因此，对于那些虽不具有正式的国家工作人员身份，但因委托等法定原因实际享有国家工作人员的管理职权的人员，应当以国家工作人员论。例如，协助人民政府从事行政管理事务的村委会等村基层组织人员，受委托看管犯人的狱医等人员，只要实际负有国家管理职责的人员在依法履行相应的职责的过程中有渎职、滥用职权等行为，均应以国家工作人员论，构成犯罪的，依法追究相应的刑事责任。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业的款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事其他行政管理工作。同时规定，村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。2002年全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。这也体现了“依职责定责任”的立法精神。
“以国家工作人员论”的人员从国家政治体制改革的长远发展看，政企分开以后，本身不应属于国家工作人员，但从目前的实际情况出发，这样规定有利于防止国家利益遭受重大损失，有利于惩罚犯罪。
【办案依据】
全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复
最高人民法院 关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释
一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体
(一)国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。
根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。
(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法懂行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。
(四)关于“从事公务”的理解
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
最高人民检察院关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释的通知
三、各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。
最高人民检察院关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的时间效力的批复
最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复
最高人民检察院对《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示》的答复
最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复
最高人民检察院关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复
最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复
最高人民法院研究室关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复
【案例要旨】
1233号：朱思亮非国家工作人员受贿案——“委派”主体限于国有单位或者国家出资企业中特定组织