《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》理解与适用
来源: | 作者:Tony | 发布时间: 2021-04-20 | 399 次浏览 | 分享到:
 1998年12月29日九届全国人大常委会第六次会议通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)。这是自修订后的刑法1997年10月1日实施以后,全国人大常委会作出的关于修改补充刑法的第一部重要法律。对于打击当前涉及外汇的金融犯罪,维护国家外汇管理秩序,完善刑法,具有十分重要的意义。
   《决定》对刑法主要作了如下修改补充:

一、新增骗购外汇罪
1997年修订刑法时,对是否把套汇行为规定为犯罪的问题曾经作过研究,考虑到我国在1996年底已经接受《国际货币基金组织协定》的有关条款,提前实现了人民币经常项目可兑换,企业在经常项目下的真实用汇和居民个人正常的因私用汇,持相应的有效凭证即可到银行购付汇;并且考虑到我国一旦加入世贸组织,国家对外汇的管制将会进一步放宽;而且,随着我国经济发展和综合国力的增强,人民币最终将成为一种可自由兑换货币。因此,对于套汇这种只是在资本项目下人民币没有实现可自由兑换以前出现的一种暂时现象,刑法没有规定为犯罪,而由外汇管理部门根据《外汇管理条例》对套汇行为处以违法所得30%以上3倍以下罚款。骗购外汇作为套汇的一种重要方式,这次《决定》增加规定为犯罪,成为我国刑法中一种新的罪名。
   为了严厉打击骗购外汇犯罪活动,《决定》第一条将上述行为明确规定为骗购外汇罪。骗购外汇,数额较大的,追究刑事责任;该罪法定最高刑为无期徒刑,并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金或者没收财产。对以伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用于骗购外汇的,依照《决定》从重处罚。对于明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。单位犯骗购外汇罪的,除对单位依法判处罚金外,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法追究其刑事责任。

二、将买卖伪造、变造的国家机关的公文、证件、印章的行为,明确规定依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚
我国刑法第二百八十条将买卖国家机关公文、证件、印章罪已规定为犯罪。在打击骗购外汇犯罪活动中,我们发现,有一些专门伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的“专业公司”和“专业户”。他们制作假的海关、外汇管理部门出具的各种各样的单证和凭证,出售给骗购外汇、骗取出口退税或者进行走私的单位和个人,从中牟利。这些行为,严重扰乱社会管理秩序,危害极大。但在司法实践中,对于买卖伪造、变造的假的国家机关公文、证件、印章能否依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚,法律规定不明确,执行中认识也不一致。为使执法更加明确,《决定》第二条规定:“买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证、单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的,依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚”,即此类行为均以买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪,并按第二百八十条规定量刑。应当指出的是,根据以上规定,今后不仅对买卖假的海关或者外汇管理部门出具的凭证或单据的行为,而且对所有买卖伪造、变造的国家机关的公文、证件、印章的行为,都应当依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。

三、修改了刑法第一百九十条,扩大了逃汇罪的主体,加重了刑罚
1997年刑法第一百九十条规定了逃汇罪,对违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,情节严重的,就构成逃汇罪,最高刑为五年有期徒刑。但刑法第一百九十条逃汇罪的主体仅限于国有公司、企业或者其他国有单位。而从我国外汇管理所覆盖的管理对象来看,不仅限于国有单位,还包括外商投资企业、股份制企业、集体企业和私营企业;从这些企业数量上看,也远远多于国有单位;从外汇经营规模上看,也并不小于国有单位。外商投资企业具有外贸经营权,其进出口额已占我国外贸进出口总额的47%。而且,从1999年起,私营企业和科研院所也将获得进出口权。从已发现的大量逃汇案件来看,非国有企业占相当大比例。为更有力打击逃汇犯罪,有必要修改刑法第一百九十条,将逃汇罪主体由国有单位扩大到所有的公司、企业和单位,并加重逃汇罪的刑罚。《决定》第三条将刑法第一百九十条修改为:所有公司、企业等单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大,构成犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最重处五年以上有期徒刑。应当特别指出的是,逃汇罪的主体只能由公司、企业等单位构成,个人不能成为本罪主体。因为个人持有的外汇属于个人财产的一部分,《外汇管理条例》对个人外汇存放在境外,并无禁止的规定。

四、将非法买卖外汇情节严重的行为,明确规定依照刑法第二百二十五条规定定罪处罚
非法买卖外汇行为在1997年修订刑法以前是作为投机倒把处理的。修订后的刑法取消了投机倒把罪,在第二百二十五条规定了非法经营罪。对违反国家规定,严重扰乱市场秩序的非法经营行为,可以非法经营罪定罪。由于种种原因,一些单位和个人在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门指定的能够从事结汇、售汇业务的商业银行以外,以牟利为目的,利用外汇黑市的差价,进行大量的外汇买卖。外汇黑市的存在严重扰乱了金融秩序,对人们的心理预期产生重要影响,从而对人民币稳定产生巨大压力。但实践中,对于非法大量买卖外汇的行为,能否以非法经营罪定罪处罚不明确,1998年8月28日最高人民法院曾作出司法解释,对非法买卖外汇情节严重的行为,规定可按非法经营罪定罪处罚。《决定》第四条以立法形式将此明确,规定此类行为情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯罪的,依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

五、对海关、外汇管理部门的工作人员的渎职犯罪行为作了具体规定,更有利于惩治渎职犯罪
刑法第三百九十七条对国家机关工作人员的渎职犯罪如何追究刑事责任作了一般性规定。在打击骗购外汇、逃汇犯罪活动中,立法机关发现,国家上百亿美元外汇被骗购或者大量逃汇行为之所以得逞,除了犯罪分子作案手段狡猾以外,在很大程度上与海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,对海关、外汇监管不力有关。为使惩治这类失职犯罪行为适用法律更为具体明确,《决定》第六条规定:海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。

六、明确规定对金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员由于渎职造成国家大量外汇流失的,依照刑法第一百六十七条定罪处罚,扩大了刑法该条的适用范围
在经济活动中,一些国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,由于严重不负责任,不认真审查对方有无合同主体资格、资信情况和履约能力,盲目轻信,在签订、履行合同中受骗,致使国家利益遭受重大损失的案件屡见不鲜。为惩治这种严重的渎职行为,刑法第一百六十七条规定最重可判处行为人三年以上七年以下有期徒刑。在当前外汇犯罪活动中,一些从事对外贸易经营活动的公司的工作人员,不认真审查一些要求其代为购汇单位是否实际进行了对外贸易经营活动,就拿着要求其代为购汇的单位提供的虚假的购汇凭证和单据到银行和外汇交易中心购汇;一些外汇交易中心、国家指定的商业银行、企业的工作人员,不认真审查、核定购汇公司、企业和单位提供的凭证和单据是否真实就售汇或者付汇,致使国家大量外汇被骗购或者逃汇,使国家利益遭受重大损失。为惩治这种严重渎职行为,《决定》第七条规定:金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。同时,该规定将刑法第一百六十七条签订、履行合同失职被骗罪的犯罪主体从原来的“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”扩大到所有“金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员”,从而扩大了该条的适用范围。

七、关于《决定》的溯及力
《决定》已于1998年12月29日公布施行。对于《决定》公布以后实施《决定》中规定的犯罪行为,应按照《决定》的规定追究刑事责任。对于发生在《决定》公布以前,《决定》公布后仍未处理或者正在处理的骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇等犯罪案件的法律适用问题,根据我国刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则,应当区别情况分别处理:
   1.1997年刑法中没有规定骗购外汇罪。因此,对于《决定》公布以前实施的骗购外汇行为,不能按骗购外汇罪追究刑事责任。但是,由于骗购外汇往往与其他犯罪相联系,因此,1998年8月28日,最高人民法院司法解释规定:对“以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。”“非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的,以逃汇罪的共犯处罚。”因此,对《决定》公布以前实施的骗购外汇行为,仍应按照最高人民法院所作的上述司法解释追究刑事责任。
   2.对于发生在《决定》公布以前的行为,虽然《决定》扩大了对犯罪主体的规定,仍应按照《决定》公布前的刑法定罪处罚。刑法第一百九十条对逃汇罪的主体仅限于国有公司、企业或者其他国有单位,第一百六十七条对签订履行合同失职被骗罪的犯罪主体也仅限于国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,虽然《决定》将逃汇罪的主体扩大到所有的公司、企业和单位,将刑法第一百六十七条适用范围扩大到所有金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员,但对上述公司、个人在《决定》公布以前实施的有关行为,仍应按刑法的规定处理,不按犯罪处理。
   3.对于《决定》公布前后都认为是犯罪的,且《决定》规定处罚较重的,应适用《决定》公布以前的刑罚。《决定》将刑法原第一百九十条逃汇罪的刑罚,从最高五年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。对于《决定》颁布以前的逃汇犯罪,应当适用《决定》颁布以前的刑法。
   4.《决定》第四条关于非法买卖外汇的犯罪规定,并不是对刑法的修改补充,而是一种解释性的规定,其内容在1998年8月28日最高人民法院的司法解释中已有规定。因此,无论在《决定》公布前后实施非法买卖外汇行为,构成犯罪的,都应当按照刑法第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚,其中单位犯罪的,适用刑法第二百三十一条规定处理。