《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用
　　
一、问题的提出
　　为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报犯罪严重危害了我国的安全和利益，多年来一直是刑法打击的重点，规定了“为境外的机构、组织、人员刺探、窃取、收买、非法提供国家秘密”犯罪。1997年修订刑法时，对刑法的原有规定和《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》进行了整合，形成了目前刑法第一百一十一条的规定。2001年1月最高人民法院发布了《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称本解释），对于正确适用刑法第一百一十一条的规定，依法惩治此类犯罪，维护国家安全和利益，保障公民合法权益，具有重要意义。
　　
二、理解与适用
　　（一）关于国家秘密和情报的定义
　　本解释第一条分两款解释了国家秘密和情报。关于国家秘密的定义，现有法律、法规已有明确规定。如保密法第二条、第八条以及《保密法实施办法》第四条的规定。因此，本解释只笼统规定国家秘密是指上述法律、法规确定的事项。关于情报的定义，在起草过程中争论比较大。目前，尚没有任何一部法律或者法规对情报的定义进行过规定。我们认为，既然刑法第一百一十一条将国家秘密与情报并列规定，那么将两者进行区别也是有必要的。一般认为，刑法第一百一十一条规定的“情报”有两个特征：（1）关系我国的安全和利益；（2）尚未公开或者依照有关规定不应公开。“尚未公开”是指单位内部的资料没有对外公开，比如没有标明密级但上有“内部使用、严禁外传”之类文字的文件、统计资料、电话本等等；“不应公开”是指依照有关规定不应公开，如有关部门规定，“文革”材料不能向境外提供等。因此，本解释第一条第二款规定：情报就是指“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。
　　由此可见，国家秘密和情报都是关系国家安全和利益的事项。那么，对于为境外窃取、刺探、收买、非法提供关系国家安全和利益事项的行为如何确定罪名呢？我们认为，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的行为，以“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪”定罪处罚没有问题，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密之外的、关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项的行为，则应当以“为境外窃取、刺探、收买、非法提供情报罪”定罪处罚。本解释第一条第三款对此进行了规定。
　　有人提出，对已经公开的资料进行分析、综合、研究后的信息，例如收集某一地区中级法院门前公告栏里的死刑数字进行汇总后得出的死刑总数向国外提供的，是否属于情报？我们认为，按照情报的定义，该种信息不能属于情报。
　　（二）关于为境外刺探、窃取、收买、非法提供国家秘密或者情报犯罪的量刑情节
　　本解释第二、三、四条分别规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报犯罪“情节特别严重”“情节较轻”等情形的认定标准。我们考虑，衡量情节轻重的因素主要有三个：一是涉及国家秘密的等级；二是涉及国家秘密的份数；三是对国家安全和利益造成的损害。综合考虑该三个因素，本解释规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报“情节特别严重”、“情节较轻”等情形的认定标准。
　　需要指出的是，本解释界定情节轻重时的用词多是“损害”而不是“危害”，主要是为了与保密法的规定相吻合。保密法第九条根据事项被泄露后对国家安全和利益将会造成的损害的大小来将国家秘密分为绝密、机密、秘密三种。
　　另外，由于情报没有等级的划分，为境外刺探、窃取、收买、非法提供情报犯罪只能根据行为对国家安全和利益造成的损害程度来决定量刑档次。
　　（三）关于本解释第五条之规定
　　按照保密法及《保密法实施办法》的规定，凡是属于国家秘密的事项，应该标明绝密、机密、秘密等级。但是，实践中有些事项无法标明密级，例如有关的会议、活动、场所等事项。对此等事项，《保密法实施办法》第十三条第二款规定，由产生该事项的机关、单位负责通知接触范围内的人员。就是说，这些人员知道或者应当知道没有标明密级的事项属于国家秘密，其为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，也应当依照刑法第一百一十一条的规定定罪处罚。但是，按照本解释前几条的规定，无法推定出这种结果，所以，本解释第五条作出了规定。当然，一般公民因不知情而将没有标明密级的事项向国外提供的，其不具有知道或者应当知道这些事项属于国家秘密的责任和义务，因此不追究其为境外非法提供国家秘密罪的刑事责任。
　　（四）通过互联网将国家秘密或者情报向境外提供的问题
　　互联网是近几年兴起的信息工具，其最大的特点是公开性和快捷性，网上信息不分国界，任何人只要有一台计算机、一个调制解调器、一个电话便可轻松上网，方便地往世界各地发送信息、从世界各地获取信息，上百万字的信息在几分钟之内便可发送完毕。互联网很容易被犯罪分子利用来发送或者泄露国家秘密或者情报，实践中已有这类案件发生。我们认为，通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外特定的机构、组织、个人的行为，可以认定为刑法第一百一十一条规定的为境外非法提供国家秘密或者情报犯罪。此外，对于将国家秘密通过互联网予以发布，危害国家安全和利益的行为，由于行为对象是不特定的任何人，在网上任何人，包括国内、国外的人只要上网即可获知，故应当按照刑法第三百九十八条的规定以故意或者过失泄露国家秘密罪追究刑事责任。本解释第六条对此进行了规定。
　　当然，如果有证据证明，行为人事先与境外的机构、组织、个人约定，行为人通过互联网发布国家秘密或者情报后，由境外的机构、组织、个人通过互联网获悉的，说明行为人具有为境外的机构、组织、个人非法提供国家秘密或者情报的主观故意和客观行为，就应当以为境外非法提供国家秘密、情报罪追究刑事责任。
　　（五）关于国家秘密的鉴定部门
　　保密法第十三条规定：“对是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。”有人提出：为严格限定涉密事项的范围，防止刑法打击面过宽，在鉴定部门上，应该统一由国家保密局进行鉴定，取消省、自治区、直辖市的保密工作部门的鉴定权；从实际情况看，此类刑事案件毕竟不太多，国家保密局能够胜任此类案件的鉴定工作。大多数人认为，如此规定，公、检、法办理刑事案件过程中提交国家保密局进行鉴定的案件将增多，可能会因为时间紧、任务重而影响诉讼。基于此，本解释第七条作出了规定。