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《中华人民共和国刑法修正案(九)》理解与适用
《中华人民共和国刑法修正案(九)》理解与适用
来源:
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作者:
Tony
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发布时间:
2021-04-21
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2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称刑法修正案(九)),根据近年来实践中出现的新情况、新问题,对刑法进行了自1997年刑法典制定以来最大规模的修改完善,主要内容包括:减少适用死刑的罪名,完善刑罚制度,加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度,进一步加强人权保障,加大对腐败犯罪的惩治力度,维护社会诚信、惩治失信、背信行为,加强社会治理,维护社会秩序,完善惩处网络犯罪的法律规定等。本文想就刑法修正案(九)新增条文或对刑法原条文进行实质性修改的立法背景、相关部门和法律专家在草案研究修改过程中提出的重要修改完善的意见和建议,以及在法律适用中应当注意的一些问题等,对刑法修正案(九)的主要条文进行解读。
一、减少适用死刑的罪名
(一)进一步减少九个死刑罪名
1979年刑法典有死刑罪名27个,加上军职罪条例中有11个死刑,我国刑法共有38个死刑罪名,后来通过惩治犯罪的决定或补充规定增加死刑罪名33个,刑法中的死刑罪名有71个。1997年刑法典修订后保留死刑罪名68个,其中非暴力犯罪的死刑罪名44个。
2011年2月25日全国人大常委会通过的刑法修正案(八)开启了在30多年的刑事立法中逐步减少死刑的进程,一次取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。事实表明,虽然死刑减少,但我国社会治安形势总体稳定可控。无论从公安机关还是审判机关的统计数字显示,近些年一些诸如杀人、抢劫、绑架、放火、投毒等重大刑事犯罪的发案数都在逐年下降,使社会对于死刑威慑力的认识也逐渐趋于理性。据2014年全国法院审理刑事案件情况分析,故意杀人、爆炸、绑架等暴力犯罪案件大幅下降。2014年新收故意杀人罪案件1.1万件,比上年下降7.6%;故意伤害罪案
件12.6万件,下降2.4%;绑架罪案件1043件,下降12.9%;爆炸罪案件160件,下降10.1%(12.2%)。“两抢”犯罪案件大幅下降。新收抢劫罪案件3.2万件,下降15.9%;抢夺罪案件7327件,下降17.2%。
[1]
与此同时,全国法院对刑事犯罪判处刑罚的情况也有变化。2014年全国法院判处的118.4万名罪犯中,5年以上至死刑的重刑犯只有11.1万名,重刑比例从1995年的45%下降到9.43%。而群众的安全感不断上升,2014年达到89.14%。实践表明,取消13个罪名的死刑,没有对社会治安形势形成负面影响,社会各方面对减少死刑罪名反应正面。
党的十八届三中全会又进一步提出,“逐步减少适用死刑罪名”。中央关于深化司法体制和社会体制改革的任务也要求,完善死刑法律规定,逐步减少适用死刑的罪名。立法机关总结我国一贯坚持的既保留死刑,又严格控制和慎重适用死刑的做法,经同各有关方面反复研究,又提出对走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,伪造货币罪,集资诈骗罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,阻碍执行军事职务罪,战时造谣惑众罪等9个罪的刑罚规定作出调整,取消死刑。主要是考虑到这些罪的死刑在实践中较少适用,取消后最高还可以判处无期徒刑。对相关犯罪在取消死刑后通过加强执法,该严厉惩处的依法严厉惩处,可以做到整体惩处力度不减,以确保社会治安整体形势稳定。此外,上述犯罪取消死刑后,如出现情节特别恶劣,符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的,还可依法判处更重的刑罚。这样,我国刑法目前尚有死刑罪名46个。
当然,在刑法修正案(九)制定过程中,社会各界给予了极大关注。刑法修正案(九)草案自2014年11月3日起在中国人大网上向社会征求意见以来,各界民众积极提出意见,一个月内,共有15096人提出51362条意见。许多地方、部门和群众对取消九个罪的死刑表示了强烈关注。不少意见认为,死刑具有威慑力,在当前社会治安形势依然严峻和一些恶性暴力犯罪不断发生的情况下,不宜再减少死刑。还有的认为,减少死刑罪名要根据经济社会发展情况、犯罪形势情况和公民的观念变化情况逐步进行,不宜太快。一些部门还对拟取消的死刑罪名提出了保留的意见。
1.关于取消走私武器弹药罪、走私核材料罪的死刑
有关部门建议保留这两个罪的死刑。理由:一是这两种犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序,而且危害公共安全。特别是在当前反恐形势严峻,恐怖活动犯
罪、极端主义犯罪突出的情况下,不能废除这些罪的死刑。走私武器弹药犯罪严重危害公共安全、社会稳定,严重危害国家政治稳定。从统计数字看,走私武器弹药罪,日益呈明显增长趋势,大案不断,且其中不少案件难以排出与国内极端势力和暴恐组织有关。走私核材料罪虽然截止目前没有相关案例,但由于核材料的特殊性,一旦发案,危害巨大,宁可备而不用也不宜废除死刑。如果暴恐分子向境内走私武器弹药、核材料开展暴力恐怖活动,其危害后果极其严重。保留这两个罪名的死刑能够对犯罪分子起到惩处和威慑作用,对于维护国家安全和社会稳定具有重要意义。二是刑法第一百二十五条非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪尚不能完全涵盖武器,“武器”的范围包括枪支,范围更广一些,更好适用。三是如果取消刑法第一百五十一条走私武器弹药罪的死刑,而刑法第一百二十五条非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪还有死刑,会造成刑法第一百五十一条同刑法第一百二十五条规定的刑罚不协调。
主张取消死刑意见认为,虽然取消了走私武器、弹药罪的死刑,但是刑法第一百二十五条还保留有非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物等犯罪的死刑,实践中对一些严重的走私武器、弹药犯罪案件,如果真有需判处死刑的时候,还可以运输枪支、弹药、爆炸物罪适用死刑。我国对核材料管制很严,到目前为止还没有发生过走私核材料的案件,将来即便发生此类案件,从全世界范围看,案件数量也极少,往往在没有造成实际危害前就被捉拿归案。对这类罪犯虽不判处死刑,还可判处无期徒刑,并不会放纵他们,没有必要为这极少发生的案件保留死刑。
2.关于取消走私假币罪的死刑
一些地方、部门和社会公众认为,走私假币犯罪严重危害国家金融、经济安全甚至危及国家安全,建议对走私假币的首要分子或者走私假币造成极其严重后果的,保留死刑。
主张取消死刑意见认为,走私假币属于纯粹的经济性犯罪,可以废除死刑。
3.关于取消集资诈骗罪的死刑
不少地方、部门和社会公众建议保留集资诈骗罪的死刑。理由是:集资诈骗犯罪涉及地域广、受害人多、涉案金额大,严重侵害人民群众财产安全,破坏金融秩序,经常引发大规模信访,严重影响社会稳定,有必要予以严惩。近年来集资诈骗犯罪案件持续高发,尤其是2011年以后激增,2014年以来立案1390起,涉案金额上千亿元,尤其是在募集股权投资、网络借贷、投资理财等新兴领域集中爆发,严重危害国家经济、金融安全,取消该罪死刑会向社会传递不良信号。有必要保留集
资诈骗罪死刑,以有效地震慑此类犯罪,维护金融管理秩序。
主张取消死刑意见认为,国家多年来对非法集资危害性的宣传从来没有停止过,绝大多数社会公众都认识到,非法集资是违反国家法律的行为,绝不能轻信集资诈骗人的花言巧语,上当受骗。集资诈骗属于经济犯罪,虽然涉案数额大,但平均到个人损失并不大。而且一些集资诈骗案件的被害人之所以上当被骗,其本人有逐利目的和贪利的动机,主观上也有过错,对被害人也有过错的犯罪,不应判处被告人死刑。
4.关于取消伪造货币罪的死刑
不少地方、部门建议保留伪造货币罪死刑。理由:一是伪造货币祸乱民生,严重影响国家金融安全,特别是在特殊时期伪造货币的,还严重危害国家政权安全。二是废除伪造货币罪死刑不符合我国经济社会发展情况。目前,我国仍属于发展中国家,货币电子化程度偏低,群众偏好现金交易,而且相当一部分群众识别假币能力差。在此种形势下,伪造货币犯罪严重危害国家经济秩序、金融安全,侵害人民群众的切身利益,容易造成严重后果和恶劣社会影响。三是当前我国假币犯罪形势仍然严峻。公安机关和金融机构临柜收缴的假币数量年均达10亿元。2009年以来,全国公安机关公捣毁伪造货币窝点22个,每个窝点缴获假币量平均在6000万元以上,单个窝点缴获量最高达1.75亿元,有的已大量流入社会。四是废除伪造货币罪死刑,将会导致假币犯罪抬头和发展蔓延。伪造货币犯罪本身具有成本低、利润高和组织化、隐蔽性强的特点,经过公安机关连续多年的严厉打击,发案量呈下降趋势,其中死刑的适用对于遏制此类犯罪起到了重要作用,废除伪造货币罪的死刑,将会导致假币犯罪反弹和蔓延。
主张取消死刑意见认为,伪造货币属于经济犯罪,可以废除死刑。
5.关于取消阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪死刑
有的部门和公众建议保留死刑。理由是:阻碍执行军事职务,妨害国家安全和军事安全。特别是在战时,阻碍执行军事职务直接关系到作战胜负,对于其中情节严重的,应当判处死刑,不能因为国家长期处于和平时期就取消该罪死刑。战时造谣惑众直接关系到军事后方稳定和战争胜负,这两个罪名比仍保留死刑的投降罪和战时临阵脱逃罪的危害更大,对于情节恶劣的,应保留死刑。
主张取消死刑意见认为,阻碍执行军事职务罪和妨害公务罪性质相近,但前者最高刑到死刑,后者最高刑只有三年有期徒刑,二者刑罚上差距悬殊,不合理。且战时造谣惑众罪在现代信息条件下基本上不可能得逞,不会造成严重后果,可以取消死刑。
不仅草案在全国征求意见过程中有许多不同意见,全国人大常委会在审议刑法修正案(九)草案时,也有常委会组成人员提出,对取消走私武器、弹药罪、走私核材料罪以及阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪两个军职罪的死刑需要慎重;有些常委委员、部门、地方和专家建议还可以再取消一些犯罪的死刑,如运输毒品罪等。法律委员会经研究认为,“逐步减少适用死刑罪名”是党的十八届三中全会提出的改革任务,取消九个罪名的死刑,是在与中央各政法机关反复研究、论证,并广泛听取了人大代表、专家和各有关方面意见的基础上提出的,同时,为防止可能产生的负面影响,事先作了慎重评估。在常委会初次审议后,经同中央政法委、解放军总政治部等反复研究,认为草案的规定是适宜的。今后可进一步总结实践经验,根据经济社会发展的情况和惩治犯罪的需要,适时对刑罚作出调整。据此,法律委员会向常委会建议维持草案关于减少九个死刑罪名的规定,常委会采纳了这个建议。
(二)进一步提高死缓犯执行死刑的门槛
刑法原第五十条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”
最高人民法院提出:目前死缓犯执行死刑的条件是,在死缓期间又故意犯罪,查证属实。这在司法实践中存在问题。有的死缓判决是因为证据有一定瑕疵而留有余地判处死缓,司法实践中对这类案件除非犯罪分子再犯应当判处死刑的犯罪,一般都不再执行死刑。鉴此,建议将死缓罪犯故意犯罪执行死刑的条件规定为“故意犯罪,情节恶劣的”,由司法实践具体把握“情节恶劣”的认定标准。一是从实践看,死缓期间又犯罪的极少,每年也就几件;二是死缓犯如果故意犯罪,无论是否执行死刑,都要报最高人民法院备案。报备后,如认为下级法院把握失当的,完全可以纠正。可考虑将死缓犯执行死刑的条件修改为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,……如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑。”
有的法律专家建议将死缓犯执行死刑的门槛提高至“故意犯罪,应被判处五年有期徒刑以上刑罚”。理由:(1)“情节恶劣”的内涵过于抽象、概括,不易把握,其限制死缓犯执行死刑的意义有限。(2)刑罚的轻重是对案件情节的综合评价,符合限制死刑犯执行死刑的要求。相比之下,“情节恶劣”的内涵则更为单一,如某一方面的情节恶劣(如动机恶劣)也可能被作为“情节恶劣”的判断标准。因此,
用一定期限的刑罚代替“情节恶劣”,更为综合,也更为科学。(3)这样设定条件有利于将执行死刑的死缓犯限定在犯罪的客观危害和行为的主观恶性、人身危险性都比较严重的范围内。一方面,“五年有期徒刑以上刑罚”可以将犯一般的盗窃罪、轻伤害犯罪等犯罪较轻且常见的故意犯罪排除出死缓犯执行死刑的范围,与过失犯罪的刑罚相比,具有合理性;另一方面,以“故意犯罪,被判处五年有期徒刑以上刑罚”作为执行死刑的条件,较为合理。考虑到有的死缓犯在死刑缓期执行期间可能会利用修改后的死缓制度,多次故意犯轻罪,因都达不到五年有期徒刑而不能执行死刑的情况,建议规定对死缓期间故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行期间重新计算,可在一定程度上防止死缓犯滥用死缓犯执行死刑制度,逃避法律制裁。
在草案起草过程中,一些专家还提出:为体现“进一步严格控制、慎重适用死刑”的修法精神,应当将死刑适用标准立法化。建议吸收联合国公约关于死刑适用标准,明确规定死刑只适用于“最严重的犯罪”。建议在刑法中明确,“死刑只适用于极其严重的犯罪中主观恶性或者人身危险性极大,并且造成极其严重后果的犯罪分子。”将适用死刑的罪名限定于极其严重的犯罪,将适用死刑的对象限定于极其危险的犯罪分子。主要理由是:第一,我国的“罪行极其严重”标准与联合国公约的“最严重的罪行”标准存在一定差距。公约“最严重的罪行”是强调从罪行的种类上控制,而我国刑法中“罪行极其严重”主要是从犯罪的情节方面考虑。关于什么是“最严重的罪行”,联合国经济与社会理事会《关于保障面临死刑的人的权利的措施》第1条规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,应当理解为其适用范围不应超过致命的或其他极度严重后果的故意犯罪。”在2005年4月20日通过的联合国2005/59号决议中,联合国人权理事会敦促各国对死刑的适用必须“确保死刑不被适用于如金融犯罪、宗教活动或者意识形态的表达以及成年人之间经同意的性行为”。联合国经济与社会理事会秘书长1999年关于死刑的第六个五年报告中列举的不属于最严重的犯罪的情况(即指立法上不应配置死刑的情形)主要有:毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务犯罪、宗教犯罪等。这与我国刑法中的“罪行极其严重”标准的含义有较大差距。第二,“最严重的罪行”标准可以对我国原规定的死刑适用标准作进一步限制。“最严重的罪行”标准与“罪行极其严重”标准各有侧重,可以相互结合,即用“最严重的罪行”标准将死刑范围限制在特殊性质的犯罪,在此基础上用“罪行极其严重”标准限制犯罪的情节,进而对死刑适用的具体对象进行限制。在司法上,对任何犯罪人,如果仅仅是实施的犯罪性质最严重但情节不属于极其严重,对其不能适用死刑;同理,如果实施犯罪的情节极其严重但犯罪种类不属于性质最严重的犯罪,也
不能适用死刑。第三,将“最严重的罪行”标准纳入我国死刑适用的标准,对于立法和司法限制适用死刑具有重大的意义。在立法上,将“最严重的罪行”纳入刑法典总则关于死刑适用的标准,可以利用总则对分则的制约关系,使立法者能够名正言顺地取消刑法典分则中非暴力犯罪和非致命性暴力犯罪的死刑;在司法上,将“最严重的罪行”纳入刑法典有助于推动最高人民法院严格控制死刑适用的犯罪类型,扩大实践中不适用死刑罪名的范围,为死刑罪名的立法废止创造条件。
司法部认为,死缓是中国特色的死刑执行制度,在制度设计上已经给予犯罪分子充分的改过自新机会,在死缓期间还故意犯罪,说明其没有悔罪的诚意。既然故意犯罪,就应当执行死刑,且司法实践中判处死缓后执行死刑的属于极少数,如果将对死缓犯执行死刑的条件修改为“故意犯罪,情节恶劣”,进一步提高执行死刑门槛,实际上并不能达到减少死刑适用的目标,既有悖于设置死缓制度的初衷,也对监狱安全稳定造成极大威胁,带来隐患。建议坚持宽严相济、不枉不纵的原则,对刑法现行死缓犯执行死刑的条件不作修改。
刑法修正案(九)将刑法第五十条第一款修改为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。”
上述规定对刑法原第五十条第一款作了如下修改:一是提高了死缓执行死刑的门槛,将原来死缓期间故意犯罪提高到“故意犯罪,情节恶劣的”;二是规定“对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案”,使死缓制度更加完善。
二、进一步完善刑罚制度
(一)新增对利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施犯罪受过刑事处罚的人的资格禁止制度
一些部门和专家提出,实践中有不少犯罪尤其是经济犯罪,与犯罪人的职业所形成的便利条件密切相关(如会计人员隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿和财务会计报告犯罪;公司高级管理人员职务侵占、挪用资金犯罪等),或者违背职业要求的特殊义务(如基金公司经理实施老鼠仓犯罪,银行、保险、证券、期货等金融机构人员背信运用受托财产犯罪)实施。建议在总则中增设资格刑,对利用特定资
格实施的犯罪,剥夺犯罪人在一定时期内从事特定职业的资格,既是一种惩罚,也是防止其重新犯罪的有效手段。
经查阅和梳理目前我国法律对受过刑事处罚人员资格禁止的规定,除刑法第五十四条规定的判处剥夺政治权利,不得担任国家机关职务以及不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务等以外,还有28部法律和有关法律问题的决定对受过刑事处罚人员的资格禁止进行了规定。其中,有七部法律规定禁止担任一定公职(如禁止担任公务员、法官、检察官、警察、陪审员、驻外外交人员等),16部法律规定禁止从事特定职业(如禁止担任教师、律师、拍卖师、公证员、会计师、司法鉴定人员、公司的董事、监事、高级管理人员等),五部法律规定禁止从事特定活动(如对造成交通事故后逃逸的终身禁驾、依照法律被剥夺政治权利的人,不享有选举权和被选举权、不得服兵役等)。
我国刑法与其他法律中规定的剥夺资格刑存在不协调之处:一是有些被剥夺公职的处罚没有被刑法吸收。如警察法、法官法、检察官法规定,因犯罪受到刑罚处罚的不得再担任法官、检察官、警察,而刑法却没有相应剥夺公职的规定。对于一些利用公职进行犯罪,在刑事处罚中没有规定剥夺公职,而是由行政处罚来代替,既模糊了刑事处罚与行政处罚的界限,也不合理。二是没有将剥夺资格的内容与犯罪行为性质挂钩。除了道路交通安全法、公司法、证券法、会计法等法律规定剥夺罪犯资格是因其犯罪与职业有关外,大多数的法律、法规不论犯罪的故意、轻重与否,其犯罪行为与其所从事的职业是否有关,只要实施犯罪就要剥夺其职业资格。三是剥夺资格的期限规定缺乏科学性。如公司法、证券法、律师法、执业医师法规定剥夺资格有确定期限,且规定满五年,资格自行恢复。而教师法、会计法、拍卖法规定剥夺资格是无期限的,终身剥夺。
根据我国的实际情况并借鉴国外立法经验,应当如何完善我国的资格刑制度,各方也提出了一些意见、建议:有的建议刑法对自然人应当增设剥夺从事特定职业资格的资格刑,作为防止其重新犯罪的必要手段;有的建议增设剥夺担任特定职务的资格刑。根据公司法第一百四十七条第一款第(二)项规定,因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。建议将上述规定扩大适用到除国家机关之外的所有单位,如学校等。犯罪受到刑事处罚的人担任这些单位的领导职务的,也应当依法予以剥夺。
有的提出国外不少国家对法人犯罪规定了资格刑。如法国,在刑法里对法人犯
罪有解散法人、禁止直接或者间接从事一种或者多种社会性或者职业性活动、排除参与公共工程、禁止公开募集资金等资格刑。建议在我国刑法中对单位犯罪规定增设以下资格刑:限制生产规模及业务活动范围、强制暂停营业、责令停业整顿、取消营业许可,强制解散。还有的建议增设剥夺荣誉权的资格刑制度。认为如果曾被授予“……杰出青年”“……红旗手”“……标兵”等荣誉的人犯罪被判处刑罚后,还保留这些荣誉称号显然不再合适。目前仅有《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》对剥夺奖章、勋章和荣誉称号作了规定,建议在刑法中对此作出规定。
有的意见认为,应当根据其他法律关于剥夺职业资格的规定,确定资格刑的种类。对于需要增设哪些资格刑,要通过其他法律的相关规定来确定。同时建议在将其他法律的相关规定纳入刑法时,还要考虑其他法律规定了的剥夺条件是否过宽或者过严,是否需要作出调整。
当然,也有意见对于在总则中原则规定资格刑提出质疑,认为在刑法分则没有规定具体资格刑的情况下,依据总则规定判处剥夺政治权利以外的资格刑是否合适?此外,禁止从事特定活动是刑法修正案(八)在刑法第七十二条增加的禁止令的内容之一:“宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”上述禁止令也属资格刑范畴,如果再原则增加资格刑,需进一步厘清禁止从事相关职业的预防性措施与禁止令之间的关系。
刑法修正案(九)在刑法第三十七条后增加一条,作为第三十七条之一:“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。
“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”
刑法修正案(九)新增本条在执行中应注意以下几个问题:
1.是否对所有利用职业便利或者职务犯罪被判刑的人,法院都应“禁止其从事相关职业”?不一定。对于利用职务便利或者特定职业犯罪的人,并非都必须禁止其从事相关职业,是否有必要,由法院根据“犯罪情况和预防再犯罪的需要”判处。因此,法律规定“可以”,而非“应当”。
2.关于剥夺资格刑的期限和起算时间。提交常委会审议的一审草案提出将禁止从业的期限一律规定为五年。但在全国征求意见的过程中,有些部门和地方认为一律规定为五年过于绝对,不利于体现宽严相济、罪刑相当的原则。建议区分不同情形,将草案规定的“五年内”、修改为“三至五年内”,对于被免于刑事处罚的,禁止其自刑罚执行完毕之日一至三年内担任相关职务、从事相关业务;对于被判处刑罚的,禁止其从事相关职业三至五年。刑法修正案(九)最后规定,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。
关于禁止从事相关职业期限的起算日期问题。在征求意见过程中,对于草案规定的“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”计算,有的认为这样规定不妥,自“假释之日”与“自刑罚执行完毕之日”起计算的原则是矛盾的,刑罚没有执行完毕除假释外,还有缓刑。草案规定“从假释之日起五年内”欠也妥。根据刑法的规定,有期徒刑数罪并罚后的刑期可长达二十至二十五年,如果服完一半刑期得到假释,剩余的刑期为假释的考验期,假释的考验期很可能长达十年。让刑罚还未执行完毕的罪犯在假释期间就能从事被剥夺的特定职业也与刑法增设资格刑的立法初衷相违背,而且缓刑也是应当考虑的情形。建议修改为“禁止其在刑罚执行期间以及自刑罚执行完毕之日或者缓刑、假释期满之日起五年内担任相关职务、从事相关职业”。
3.关于被职业禁止的人违背人民法院关于禁止从事相关职业决定的法律后果。研究中普遍认为,对被禁止从事相关职业的人违反人民法院禁止决定的行为,情节较轻的,由公安机关给予行政处罚;情节严重的,应以拒不执行判决裁定罪定罪处罚。对此,公安机关提出,治安管理处罚法对违反法院禁止决定的情况没有处罚规定,草案规定由公安机关依法给予处罚,缺乏明确法律依据,建议删除由公安机关给予行政处罚的规定,只保留定罪处罚的规定即可。待修改治安管理处罚法时增加有关规定后再说,以使法律之间能够衔接。立法机关经过研究,在修正案中还是明确:“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”
4.“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”对于因犯罪受到刑事处罚的人的职业禁止规定,目前有近30部行政、经济法律已作规定。与刑法本条法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,三至五年内禁止其从事相关职业的原则性规定相比,其他法律禁止从业的适用条件更加宽泛、禁业期限更长,如有的明确只要受到刑事处罚就禁业,禁业期限有的规定为五
年,有的规定终身禁业。这样就产生一个问题,如果对一个“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚”的人,法院只有权禁止其从事相关职业三至五年,而其他法律规定的禁业期限超过五年甚至终身,在这种情况下,其他法律规定的禁业期限还有没有效呢?法院是先判处禁业“三至五年”,期满后然后再继续执行其他法律的禁业期限,还是对其他法律已经规定更长禁业期限的,就按其他法律规定的禁业期限执行呢?根据本条规定,“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”这就是说,其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定仍然有效。从这款规定我们不难得出这样的结论:人民法院“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年”的案件,主要适用于其他法律、行政法规对受到刑事处罚的人没有明确的禁业规定的案件。因而,我们可以说,法院判处的“职业禁止”主要起着“拾遗补缺”的作用。
(二)完善罚金缴纳制度
刑法原第五十三条规定:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。”
最高人民法院提出,目前罚金刑制度在司法实践中存在的问题主要是:人民法院的罚金刑执行不理想。人民法院所执行的罚金刑,一方面,要受制于被告人自身经济能力的限制;另一方面,要受制于人民法院执行力量的限制。实践中被判处的罚金刑难以执行,造成绝大部分案件空判,据不完全统计,单处或者并处罚金的案件,执行率只有10%。原因是多方面的:
1.立法方面的原因。一是法律规定太笼统,没有统一的罚金数额标准和上下限的限制,使有的案件判处的高额罚金达上千万或上亿,无法执行;二是法律规定的罚金刑,没有考虑到被告人的经济状况或执行能力,有的案件虽然判了罚金,但确实没有能力执行;三是法律没有明确规定罚金刑的移交程序和执行部门,即使移交给执行庭,执行庭也没有专门的程序予以执行。
2.执法方面的原因。实践中大多数案件没有移交执行庭,能够执行的,多是在判决前。法官根据案件情况,对于可能判处罚金的,现行告知被告人及其家属,对于在判决前现行缴纳罚金的,法官根据情况,对被告人应判处的主刑酌情从轻。对于移交执行庭的罚金案件,执行率也很低。因此在刑法总则中规定罚金的具体标准很有必要。
法学专家们指出:刑法分则对于判处罚金规定了三种形式:无限额罚金、限额罚金和倍比罚金。对于分则中只原则规定“处罚金”的,实践中“同类案件不同判罚”和罚金数额畸高畸低问题较为突出。
司法机关和专家们对如何完善罚金刑提出了以下具体建议:
1.关于罚金数额的决定依据。根据刑法第五十二条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。法院和部分专家建议在规定罚金刑的具体标准时,首先要考虑被告人的经济能力,同时结合被告人的犯罪行为及其危害性确定,即根据量刑的不同档次,规定不同的罚金。这样既可防止空判现象的发生,也可以起到同罪同罚的效果。
对此,有的部门和专家提出不同意见,认为罚金刑本是一种惩罚性刑罚,且属非监禁性刑罚,主要目的是为了剥夺犯罪分子经济上再犯罪的能力。因此,不应完全依犯罪分子的经济状况和执行能力来决定罚金数额。现实中很多犯罪分子对犯罪所得赃款、财物进行隐瞒、窝藏、转移,对真实去向大多谎话连篇,对缴纳罚金普遍抱着能不缴就不缴,能少缴就少缴,“宁忍一时苦,换得半辈甜”的心理,宁愿多做几年牢,也不愿缴纳罚金。在这种情况下,法院又凭什么准确判断犯罪分子的经济状况和执行能力?因此,还应当严格坚持刑法“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴”的规定,使犯罪分子在经济上得不到好处。
2.关于如何确定具体罚金数额标准。一些意见提出:一是应当确定罚金数额的上限与下限。二是确定罚金数额标准,要遵循罚金数额相对确定、罚金数额适度、罚金与自由刑成比例、不断适应通货膨胀以及相对平等等原则。三是在具体设定上,要根据不同的犯罪种类,结合刑法分则关于罚金数额确定标准规定的规律,在刑法总则中作出区别规定。对于有违法所得的犯罪,规定倍比罚金,可根据刑法分则现有的关于罚金倍比规定的规律规定在贪利性犯罪(例如,侵犯财产罪、妨害知识产权罪、妨害税收征管罪等)中,合理确定一个比例。对于无违法所得的犯罪,参照分则现有关于罚金额的规定加以确定。无限额罚金应当保留规定在部分犯罪数额难以确定、社会危害性严重的经济犯罪中,限额罚金应当规定在贪利性之外的犯罪(如侵犯公民人身权利、民主权利罪)中。此外,可以借鉴国外的相关规定,如借鉴德国刑法关于依据犯罪分子工资水平确定罚金数额的规定,另外,有的建议研究日额罚金制度。
3.完善单位犯罪罚金刑制度。根据刑法分则的规定,对于单位犯罪,对直接
负责的主管人员和其他直接责任人员,按照个人犯罪予以处罚,既判处刑罚,又并处罚金。但在单位犯罪中个人没有牟利的,刑法这样规定是否合适?建议对单位犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑,对单位判处罚金。考虑到自然人犯罪和单位犯罪的不同情况,建议对二者确定不同的罚金数额标准,在区分自然人和单位的基础上,分别将自然人或者单位的收入水平作为确定各自罚金数额的参照标准。
4.建议对以谋利性质的犯罪和非谋利性质的犯罪确定不同的罚金标准。
有意见认为,犯罪的性质、危害程度和法定刑有极大差别,实际情况比较复杂,如何规定为宜需进一步研究。
5.关于罚金减免的程序问题。一些地方和部门提出,罚金刑判决生效后必须得到执行。如果对罚金减免,涉及改变原判决,必须慎重。由于刑法第五十三条对罚金刑的减免程序没有作出规定,在执行中一些问题需要明确:如减免罚金由谁提出,是否由本人申请、检察机关提出建议?谁有权决定减免罚金?是法庭还是执行机关?用什么方式决定减免?是用决定还是法院裁定方式?罚金刑除减免之外,还能否有其他方式?
立法机关经广泛听取各方意见,对罚金刑的缴纳制度进行了完善。刑法修正案(九)将刑法第五十三条修改为:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。
“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
刑法修正案(九)对原条文作了三处修改完善:
(1)对罚金延期缴纳、酌情减少或者免除的条件在原来“由于遭遇不能抗拒的灾祸”的基础上,又增加了“等原因”(如重病、伤残),以更能适应由于不可预料的因素而造成的“缴纳确实有困难”的实际情况。
(2)在原条文可以酌情减少或者免除的基础上,增加了“延期缴纳”。延期缴纳是指期满不能缴纳或全部缴纳的,允许延长一定期限缴纳。以使法院判决得以执行又多了一份保障。
(3)对罚金减免、变更的程序作了规定,使程序上更加规范。考虑到对罚金的减免或者延期缴纳,与减刑、假释一样都属于刑罚执行的变更,应当在程序上进一步严格规范。人民法院的决定、裁定、判决有不同效力与程序要求,免除罚金是重要的司法裁决,不应仅以“决定”形式作出。因此,规定罚金的延期缴纳和减免需
“经人民法院裁定”。
(三)进一步完善数罪并罚制度
最高人民法院早在2006年就向全国人大常委会法工委提出有期徒刑、拘役不同刑种的并罚问题。刑法第六十九条对数刑中的死刑、无期徒刑和有期徒刑间如何并罚作出了规定,但对于其他不同刑种之间如何并罚没有规定,导致实践中对于被告人在拘役考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚出现了分歧。有的主张根据刑期折抵的规定,先将被判处的拘役刑期换算成有期徒刑的刑期,然后根据限制加重的原则,酌情决定执行的刑罚;有的主张按照重刑吸收轻刑的原则处理,只执行有期徒刑,拘役不再执行;有的主张先执行有期徒刑,然后执行拘役。在刑法修正案(八)未出台之前,对于不同种的刑罚的并罚问题不是很突出,实践中,对于应当同时判处拘役和有期徒刑的,一般是通过将判处拘役改为判处六个月以下有期徒刑,回避了二者之间的刑期折抵问题。自刑法修正案(八)增设了危险驾驶罪,只能判处拘役刑罚后,此问题就变得非常突出了。由于有期徒刑、拘役、管制三种刑罚在性质、剥夺自由程度、执行方法、执行场所、法律后果等方面存在一定差异,亟需在立法上予以明确。对于这个问题,立法机关曾经召集司法机关和法学专家进行过研究,各方面一致认为有必要完善关于判处不同主刑的刑期如何并罚的规定。但对于如何折抵,提出了三种意见:
1.大部分意见认为应当采取吸收原则。理由是,刑法第六十九条已经有关于重刑吸收轻刑的相关规定,如死刑、无期徒刑吸收有期徒刑等,对于被判处有期徒刑、拘役不同主刑的,也应当按照吸收原则有期徒刑吸收拘役,只执行有期徒刑。有期徒刑或者拘役执行完毕后再执行管制,不符合执行主刑唯一原则,建议采取吸收原则,管制不再执行。
2.也有意见认为应当采用吸收加并处原则,即数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。主要理由是;拘役和有期徒刑的性质是一样的,都是剥夺自由刑,按照一日折算一日的标准,将拘役折算为有期徒刑是可以的。但管制是限制自由,与拘役、有期徒刑性质不同,将管制折抵为拘役或者有期徒刑,法理上存在障碍。在草案广泛征求意见时,对于上述吸收加并处的方案,不少意见认为不妥:数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑,适用的是吸收原则。而数罪中有判处有期徒刑、拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍需执行,适用的是并处原则,前后规定有矛盾之处。建议统一适用吸收原则,实行重刑吸收轻刑,监禁刑吸收非监禁刑。
3.还有的建议采用折算方法。认为刑法分则中大量罪名规定了拘役刑,还有部分罪行最高刑就只有拘役,如果有期徒刑与拘役并罚不执行拘役,将导致大量判处拘役的犯罪实际上未执行刑罚。建议采用折算的方法,规定拘役三日折算有期徒刑二日,管制三日折算有期徒刑一日,最后决定应当执行的刑期。
立法机关在广泛听取各方意见的基础上,刑法修正案(九)在刑法第六十九条中增加一款作为第二款:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”
立法机关在最后通过的立法中对于有期徒刑与管制、拘役与管制数罪并罚之所以采取并科原则,主要是基于以下考虑:第一,管制限制自由但教育改造措施更有针对性,改造效果也非拘役、有期徒刑所能比。如果拘役、有期徒刑执行后管制刑不再执行,教育改造效果会大打折扣。第二,根据刑法的规定,管制一般三个月至二年,判处数个管制数罪并罚最长不超过三年;有期徒刑起刑点为六个月;拘役一个月以上六个月以下,数罪并罚最长不超过一年。如果采用吸收原则,有可能长达二至三年的管制被判处几个月的拘役或有期徒刑所吸收,在理论和合理性上很难讲得通,实际教育改造的效果也不一定好。
(四)加大对犯罪分子财产刑的处罚力度
刑法修正案(九)对于刑法典条文的修改完善的一个显著特点,就是加大了对于犯罪分子财产刑处罚的力度。据统计,刑法修正案(九)条文中新规定罚金刑(并处罚金或可以并处罚金)有53处,新规定没收财产(并处没收财产或可以并处没收财产)有五条。鉴于篇幅所限,在此不再一一赘述。
三、加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度
(一)修改完善“帮助恐怖活动罪”
为加大对于恐怖主义犯罪的打击力度,全国人大常委会于2001年12月29日通过的刑法修正案(三)在刑法第一百二十条之一中新增了资助恐怖活动罪,明确“将资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人”的行为规定为犯罪,并规定了单位犯罪。
执法机关和一些地方反映,近年来,社会上一些组织或个人对恐怖组织的人员或者实施恐怖活动的个人进行情报收集、暗杀、爆炸、放火、投毒等实施恐怖活动技能培训。一些组织或者个人,对恐怖活动培训给予资助;还有的为恐怖活动扩大
组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员,这些行为,起到了为恐怖组织撑腰打气的作用,严重危害国家安全与公共安全。应当将这类帮助行为规定为犯罪。
刑法修正案(九)将刑法第一百二十条之一修改为:“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的,或者资助恐怖活动培训的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,本条内容经修改完善后,罪名确定为“帮助恐怖活动罪”,取消原“资助恐怖活动罪”罪名。
本条在法律适用中应当注意以下几个问题:
1.“资助恐怖活动培训”中的“资助”不仅仅表现为筹集资金和提供资金,还可能表现为其他方式,如提供物质支持、提供培训场地、聘请培训教员等其他便利条件;“资助恐怖活动培训”既包括资助为实施恐怖活动而接受的培训,又包括资助去参加或接受恐怖活动培训。
2.“资助恐怖活动组织”既包括境内的恐怖活动组织,也包括外国政府认定、我国官方认可的恐怖活动组织;既包括已上我国政府官方名单的恐怖活动组织,也包括虽未经官方确认,但符合恐怖组织特征经司法认定的恐怖组织。资助“实施恐怖活动的个人”既包括我国公民、外国人,也包括无国籍人;既包括已经实际实施恐怖活动的个人,也包括预谋实施、准备实施恐怖活动的个人。
3.“资助”主要表现为资金、物质、场地、设备支持,并非与恐怖组织或实施恐怖活动的个人共谋实施或者直接对其所实施的恐怖活动提供支持,二者对具体实施的恐怖活动缺乏直接的犯意联系。否则,就可按共犯处理。
(二)新增“准备实施恐怖活动罪”
近年来,我国恐怖活动犯罪案件呈成倍增长趋势。2014年全国法院新收组织、领导、参加恐怖组织犯罪案件471件,比上年增长6.9倍。资助恐怖活动犯罪18件
(2013年仅为1件)
[1]
。从近年来全国政法机关破获的恐怖活动犯罪案件分析,我国恐怖活动犯罪呈现出以下特点:一是手段残忍,造成大量人员伤亡。从我国境内“三股势力”所实施的恐怖活动所针对的侵害对象看,有平民、党政干部、宗教人士、军人和警察,有汉族群众,也有其他民族群众;从袭击的目标来看,有基层乡镇政府、公安派出所、输油管道,也有公共场所、公共设施、公共交通工具等,实施的恐怖行为往往具有杀伤力强、破坏性大、手段极其残忍,动辄造成几人、数十人甚至上百人无辜人员严重伤亡等特点。二是境内外恐怖活动组织和人员联系紧密,相互配合趋势明显。境内三股势力人员赴境外参加圣战、接受恐怖培训后,回国实施恐怖活动势头加剧。
一些部门和地方反映,目前在打击恐怖犯罪活动司法实践中遇到一些问题。对还处在策划预备阶段就被查获的阴谋实施恐怖活动如何处理做法不一:如正在为袭击政府机关、实施爆炸、绑架、砍杀群众等进行密谋、准备砍刀、制造土炸弹、进行恐怖技能培训的,由于恐怖行为还没有付诸实施,很难按某一具体犯罪的预备定罪处罚;对正与境外恐怖组织进行联络就被抓获,难以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚;有的地方对于正处于恐怖活动策划、与境外联络、接受恐怖技能培训阶段查获的行为没有处罚;有的地方认为对处于准备阶段的恐怖活动行为按预备犯处罚过轻。
部门和专家指出,对这些处于预备阶段的恐怖活动如果不予打击,等犯罪行为实施完毕、造成大量人员伤亡和巨大财产损失的严重后果发生后再严厉惩处,为时已晚。一致认为应当将预谋、策划实施暗杀、爆炸、绑架、袭击等暴力恐怖活动的行为单独规定为犯罪,以严厉打击恐怖活动犯罪。
鉴于恐怖活动的严重危害性,近年来世界上一些国家在立法上呈现出对恐怖活动严厉打击的立法动向。如法国规定有“与恐怖活动发生关联罪”,对尚未发生、甚至处于准备阶段的恐怖活动图谋进行打击。
刑法修正案九在刑法中增加第一百二十条之二:“有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:
“(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;
“(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;
“(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;
“(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。
“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“准备实施恐怖活动罪”,主要有以下内容:
1.将对实施恐怖活动的刑事打击提前到犯罪预备阶段。明确规定行为人只要有为实施恐怖活动进行策划、准备凶器、危险物品、其他工具或者其他准备,或者组织恐怖活动培训、积极参加恐怖活动培训,或者为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络等情形之一的,就构成犯罪。“恐怖活动培训”既指传授、灌输恐怖主义思想,又包括心理、体能训练、教授恐怖活动犯罪技能、方法以及恐怖活动实战训练等。
2.明确对准备实施恐怖活动行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。准备实施暴恐活动往往涉及多种犯罪,比如暴恐分子为实施爆炸恐怖活动做准备,可能触犯刑法中的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪;在组织进行恐怖培训过程中,有可能同时触犯了刑法中的煽动颠覆国家政权罪;在密谋策划实施恐怖活动计划过程中,有可能又犯了非法获取国家秘密罪等。如果准备实施恐怖活动行为同时触犯了两个以上犯罪,从一重罪定罪处罚。
3.对“准备实施恐怖活动罪”规定了刑罚。规定了两档刑,最高刑可到十五年有期徒刑。
(三)新增“宣扬恐怖主义、极端主义,或者煽动实施恐怖活动罪
司法机关和一些地方反映,近年来,我国发生的恐怖犯罪活动激增,其中的一个重要原因就是宣扬恐怖主义、极端主义音视频和非法讲经活动对于进行暴恐活动的煽动、教唆作用。从近年来破获的暴恐案件看,犯罪分子几乎都曾收听、观看过宣扬恐怖主义、极端主义音视频,或者在网上或者地下讲经点聆听了宣扬恐怖主义、极端主义的讲经洗脑,或者接受实施恐怖活动的宣传煽动,并最终实施了暴恐活动。非法宗教活动和宣扬宗教极端思想成为恐怖主义、极端主义案件多发频发的源头,起着纠合人员、反宣洗脑、技能培训等作用。宣扬恐怖主义、极端主义音视频和非法讲经活动的巨大社会危害性在于,它打着宗教的旗号,身披宗教的外衣,蛊惑信众人心,鼓动宗教狂热。以讲经名义宣传所谓的“圣战”和分裂国家。以宗教的名义发展成员,通过曲解《古兰经》教义,灌输宗教极端思想,宣扬对其他民族进行“圣战”“殉教”既是宗教义务也是实现自己民族利益的方式等歪理邪说对受众进行“洗脑”,培植暴力恐怖分子。挑拨民族关系,散布民族歧视,鼓动受众
加入宣扬恐怖主义、极端主义组织,煽动受众实施宣扬恐怖犯罪。除此之外,它还传授实施恐怖主义、极端主义犯罪技能,提供恐怖袭击及武器制造的具体操作方法。因此,将宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动的行为规定为犯罪是铲除恐怖活动滋生土壤的刻不容缓的紧迫任务。
一些国家的法律将宣扬、鼓动极端主义以及非法讲经活动规定为犯罪。俄罗斯刑法规定,公开鼓动实施极端主义活动的,处三年以下强制劳动,或者三至四年拘禁,并处罚金。埃及法律规定,清真寺伊玛目的宗教宣讲必须符合宣教规定和精神,进行非法讲经活动的,处三个月至一年监禁及并处罚金。
刑法修正案(九)在刑法典中增加第一百二十条之三:“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施恐怖活动的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,本条的罪名为“宣扬恐怖主义、极端主义,或者煽动实施恐怖活动罪”。
修正案对本罪主要规定了以下内容:
1.本罪是行为犯,凡宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动的行为都构成犯罪。根据本条规定,“宣扬”的具体行为有制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者讲授、发布信息等行为方式。“宣扬”恐怖主义、极端主义的物质载体,不仅有图书、音频视频资料,还包括“物品”,即包含有恐怖主义、极端主义特征的服饰、标志和用品等。
2.规定了刑罚。构成犯罪的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
(四)新增“利用极端主义破坏法律实施罪”
国际反宗教极端主义的实践已经表明,宗教极端主义的目标之一是建立宗教统治的政权,这决定了它必然以一切非宗教统治的国家政权为对抗目标。它不仅煽动实施恐怖犯罪,而且煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的实施,这些都对所在国家的安全和社会管理构成严重的威胁。在我国新疆一些少数民族地方,宗教极端势力利用极端主义破坏国家法律实施的表现多种多样:如煽动、胁迫群众采用宗教仪式结婚、离婚(为未领结婚证者以念“尼卡”等宗教仪式结婚,为未依法办理离婚手续者以念“塔拉克”宗教仪式离婚),鼓动
群众采取焚烧、损坏、丢弃等方式损毁政府颁发的身份证、结婚证等证件;煽动、胁迫群众改变宗教信仰,强迫或变相强迫不信教的人做礼拜、封斋;强迫未成年人和在校学生礼拜、学经、封斋;煽动、胁迫群众让孩子辍学学习宗教,不接受国家义务教育;恢复或变相恢复宗教封建特权和压迫剥削制度,实行“教主”继承,派阿訇强行征收宗教课税;以宗教为由重婚、干涉计划生育政策;公开追逐、辱骂、恐吓穿着时尚的群众;煽动、胁迫群众驱赶其他民族和信仰的人离开居住地;以维护宗教教义为由,无故殴打、伤害饮酒人员、损毁烟酒商店,破坏娱乐场所和娱乐设施;设立“宗教法庭”,用宗教教义强行裁判纠纷、对他人实行经济处罚或体罚,妨害国家司法等。这些行为实际上是煽动、胁迫群众对国家法律和人民政府的“软对抗”,助长破坏国家法律制度的风气。社会各界普遍认为:将极端主义分子煽动、胁迫他人破坏国家法律和有关制度实施的行为规定犯罪,是必要的。
刑法修正案(九)在刑法典中增加第一百二十条之四:“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“利用极端主义破坏法律实施罪”。
(五)新增“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”
宗教极端主义的历史已经证明,恐怖主义是宗教极端主义的伴生物,哪里有宗教极端主义,哪里就有恐怖主义,哪里的社会就动荡不安,哪里人民的生命财产安全就失去了保障。
近些年在一些地方出现穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志增多现象。究其原因,主要在于恐怖主义势力、宗教极端势力积极推动社会生活领域的伊斯兰化,刻意通过穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义(如旗帜、徽记、图形、符号、标语、口号)服饰、标志、装束等手段来刻意渲染极端宗教主义、恐怖主义氛围,强化民众的宗教身份意识和思想。不仅自己穿着、佩戴,而且还通过暴力、胁迫手段强制他人穿着佩戴;比如强迫中青年男性留大胡子,强迫妇女穿“吉里巴甫”服(一种具有穆斯林原教旨色彩的黑色长袍面罩),这些都是宗教极端思想的外在表现,助长宗教极端氛围浓厚甚至造成宗教极端狂热。极端宗教势力利用普通穆斯林信教群众的朴素宗教感情,欺骗群众,称穿着、佩戴这些服饰、标志可以区
分是否为虔诚伊斯兰教徒,以此强化宗教狂热,渗透宗教极端主义意识。被胁迫、蛊惑穿着、佩戴标志服饰的群众往往因此而不能参加正常工作及其他文化、体育活动,给生活、学习带来极大不便,精神造成很大压抑。这种行为形成了一种极不正常的社会氛围,扰乱社会秩序。荷兰、西班牙、意大利、丹麦等国家法律明令禁止在公共场合穿戴极端主义服饰,法国法律规定,不得在公共场合穿着遮掩面部的罩袍或者面纱,对拒不服从,公然挑战法律权威的,追究刑事责任。
为坚决遏制三股势力以强迫他人佩戴恐怖主义、极端主义的服饰、标志方式形成宗教极端氛围,以达到宣扬极端、恐怖思想的目的,刑法修正案(九)在刑法典中增加第一百二十条之五:“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”。
(六)新增“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”
我国反恐面临的一个突出情况是,“东伊运”“伊吉拉特”等恐怖组织通过互联网向境内大量发送暴恐音视频,一些人下载、持有、观看、传播的情况泛滥,成为刺激、助推、引发暴力恐怖活动的重要因素,危害性很大。虽然当地政府和有关部门已多次公告禁止制作、持有、传播此类音视频,但仍屡禁不绝。一些地方暴恐音频泛滥,与是否传播难以取证、仅持有暴恐音视频不构成犯罪不无关系。建议增加非法持有恐怖主义、极端主义宣传品的犯罪。
刑法修正案(九)在刑法典中增加第一百二十条之六:“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”。
本条在适用中应当注意的问题主要是正确判断持有人是否“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有”,这是区分罪于非罪的关键。判断是否“明知”,不应只听本人辩解,而要结合案件具体情况综合分析来定。比如本人平时是否就积极鼓吹、宣扬恐怖主义、极端主义的思想主张,以前是否就曾因此受到过处罚、警告或持有相关资料被没收过等。“持有”是指处于
其指配、占有、控制之下的一种状态,不仅指其随身携带的,而且在其家里、车内、地窖里发现的,也应当视为其“持有”。所谓“其他物品”,是指含有宣扬恐怖主义、极端主义内容的除图书、音视频以外的文稿、图片、储存介质、电子阅读器等。
(七)修改完善“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”(取消拒绝提供间谍犯罪证据罪罪名)
我国刑法原第三百一十一条规定有“拒绝提供间谍犯罪证据罪”,将明知他人有间谍犯罪行为,在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,规定为犯罪。
恐怖主义、极端主义犯罪作为一种特殊的犯罪,严重危害国家安全和人民群众的生命财产安全,任何人对此类犯罪都不应纵容。全民反恐应当是每个公民都应履行的义务。世界各国近年来陆续通过立法一方面严厉打击涉恐犯罪,另一方面也明确公民的反恐义务。比如德国、法国等国家在法律中明确规定了全民反恐义务,并将对恐怖犯罪活动知情不报行为规定为犯罪。在我国打击暴恐犯罪活动的实践中,有些人明知他人有恐怖、极端主义犯罪活动,但是却不积极配合公安机关、国家安全机关的调查、侦查工作,有的明确表示不予提供或不知道,有的虽未明确表示不予提供,但对所知道的情况、证据采取躲避、推诿、装糊涂、兜圈子、搪塞等方法拒绝提供,使得司法机关无法了解到有关的情况及证据,包庇、放纵恐怖、极端主义犯罪,具有严重的社会危害性。全国人大常委会委员和司法机关建议在刑法中将明知他人实施或者预备实施恐怖犯罪活动,在公安机关、国家安全机关向其调查时拒绝提供证据的行为规定为犯罪。
刑法修正案(九)将刑法第三百一十一条修改为:“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
本条是在对刑法“拒绝提供间谍犯罪证据罪”条文基础上修改完善而来的,主要是扩大了本罪的适用范围,拒绝提供证据构成犯罪的范围,从原来的间谍犯罪扩大到“恐怖主义、极端主义犯罪行为”。并且,将原条文中的“国家安全机关”修改为“司法机关”,以适应国家安全机关、公安机关侦办恐怖主义、极端主义犯罪案件的实际情况。根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改后本条的罪名确定为“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”,同时,取消“拒绝提供间谍犯罪证据罪”罪名。
(八)修改完善“偷越国(边)境罪”
刑法原第三百二十二条规定:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”
一些地方和执法机关反映,近些年一些宗教极端分子、民族分裂分子和暴力恐怖分子绕道内地一些边境省份,企图偷越国(边)境,前往境外参加“圣战”或者接受恐怖活动培训,进行所谓“迁徙”“圣战”的现象增多。目前在境内抓获的实施恐怖活动的暴恐分子不少就有偷越国(边)境到境外接受恐怖培训,再潜回国实施恐怖犯罪活动的经历。在司法实践中,对抓获的这类偷越国(边)境的涉恐人员通常以刑法第三百二十二条规定的偷越国(边)境罪处罚,最高只能判处一年有期徒刑,刑罚偏轻。为从源头上遏制这类偷越国(边)境犯罪行为,应提高对“为参加恐怖活动组织,接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动偷越国(边)境”犯罪行为的刑罚,加大对这些活动的打击力度。
刑法修正案(九)将刑法第三百二十二条修改为:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动,偷越国(边)境的,处一年以上三年以下有期徒刑,并处罚金。”
四、进一步强化人权保障,加强对公民人身权利的保护
(一)修改完善“收买被拐卖的妇女、儿童罪”,收买人口者一律构成犯罪
一些常委委员、全国人大代表、政法机关、妇联和地方反映,近年来国家加大了对拐卖人口犯罪的打击力度,但在实践中对大多数收买人口的人都没有追究刑事责任。据有关部门介绍,2008~2012年全国各级法院共审结收买被拐卖妇女、儿童犯罪案件345件,年均69件,是同期审结的拐卖妇女、儿童案件数的4.01%。有的省公安机关2010~2012年收买被拐卖妇女、儿童案件立案数不到同期拐卖妇女、儿童案件立案数的5%,且案件最后均未进入起诉审判程序,无收买人受到刑事责任追究。造成普遍不追究收买人刑事责任的因素是多方面的,主要有:一是,对收买妇女、儿童犯罪的危害性认识不足。一些人,包括执法人员认为收买行为危害性不大,不是犯罪,多数人买妇女做媳妇、买孩子抚养是基于自身特殊困难和需要,情有可原。二是,收买妇女、儿童犯罪不是打击重点。只注重打击拐卖犯罪,忽视了打击收买犯罪。且由于在解救被拐儿童时,买主一般都比较配合解救行动,执法机关也就不好再处理。三是,考虑到收买犯罪的具体情况。一些被害人已与收买人
形成稳定的家庭关系,追究收买人刑事责任可能不利于被害人的利益保护。一些被拐卖儿童被解救后,由于查找不到亲生父母或者原来就被亲生父母出卖,又在收买家庭形成了稳定、良好的家庭关系,从考虑被害人成长的角度出发,大多数儿童被安置在收买家庭中生活。例如,某省2010年共解救被拐卖儿童838人,其中72人被送往福利机构,127人送还亲生父母,639人留在收买家庭。被拐妇女与收买人结婚生子后,多数也选择留下。这样处理的结果是:买主既能留下收买的媳妇、孩子,自身又未受到刑事追究,违法犯罪成本低,这是造成买方群体不减的一个重要原因。收买人口行为推高了买方市场需求,对于拐卖妇女、儿童犯罪起到推波助澜作用,但刑法原第二百四十一条第六款规定,“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任”,使大多数收买人口行为没有得到应有的惩罚,建议对刑法收买人口罪的法律规定进行修改。
刑法修正案(九)将刑法第二百四十一条第六款修改为:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。”
修正案对原条文主要作了以下修改:
1.删除了原条文中“可以不追究刑事责任”的规定,将所有收买妇女、儿童的行为都规定为犯罪,一律予以刑罚。在草案征求意见和常委会审议过程中,对收买被拐卖妇女、儿童的人是否应一律追究刑事责任,始终是本条修改的热点问题。有的意见认为,被收买的妇女有的开始不愿意,但后来结婚生子,两口子关系也不错;有的儿童被自己亲生父母卖掉,有的被父母遗弃后被人贩子拐卖,被他人收买后与收买家庭建立深厚情谊,虽被解救,本人也不愿再回到亲生父母身边,有的亲生父母也不愿认领。对这种情况,从被收买人利益最大化考虑,是否可以考虑对收买人“免除处罚”。但另一种意见认为,应明确对收买人口行为的犯罪评价,凡收买人口者,一律构成犯罪,给予刑事处罚,一旦对收买者有“免除处罚”的规定,收买的人就有侥幸心态,认为即使被查到或许也可以没罪。对收买人视情节可以从轻发落但是不可以免罪,这样买卖的市场里面才可能少了很多买方,没有了买方市场,拐卖妇女犯罪才能逐渐减少。立法机关采纳了后一种意见。
2.对收买被拐卖的妇女儿童“从轻、减轻处罚”的情形分别作了规定。
在草案审议过程中,有些常委会委员们认为,收买被拐卖的妇女与收买被拐卖的儿童,情况有所不同,在刑事政策的掌握和处罚上应当有所区别。收买被拐卖的儿童,给被拐卖的儿童的家庭造成极大痛苦,应当一律严惩。对收买被拐卖的妇女,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以视情节从轻、减轻。刑
法修正案(九)针对收买妇女、儿童的不同情节,对从轻、减轻处罚分别作出了规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。”
(二)修改完善“强制猥亵、侮辱罪”
刑法原第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”
一些地方和执法机关反映,实际生活中除猥亵、侮辱妇女儿童外,猥亵14岁以上男性的案件也时有发生,严重侵犯公民人权,但对这类行为处罚没有法律依据,建议扩大猥亵罪的适用范围。另外,本条仅对“聚众”和“在公众场合当众”两种情况实施猥亵加重处罚已不能适应打击犯罪的需要,对实际生活中发生的学校教师猥亵多名学生以及多次猥亵学生,造成严重后果或者恶劣社会影响的,也应严惩。
刑法修正案(九)将刑法第二百三十七条修改为:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。
“猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”
刑法修正案(九)对本条的修改主要是将强制猥亵的对象从“妇女、儿童”扩大到“他人”,在加重处罚的情形里,除了“聚众”和在公共场所当众强制猥亵、侮辱妇女、儿童外,又增加了“其他恶劣情节的”,以更能适应新出现的严重侵犯人权的猥亵、侮辱行为。
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改后本条的罪名确定为“强制猥亵、侮辱罪”,同时,取消“强制猥亵、侮辱妇女罪”罪名。
(三)修改完善“虐待罪”
1979年制定刑法时,考虑到在实际发生的一些虐待家庭成员的案件中,妇女、儿童和老人是易受虐待的弱势群体,为保护他们的合法权益,刑法规定了虐待罪。同时又考虑到对于发生在家庭成员之间的虐待行为,有的具有复杂的家庭原因,因
此,刑法规定虐待罪为自诉罪,是否要求司法机关追究虐待人的刑事责任,由受虐待的家庭成员自己决定,以利于化解家庭矛盾,维护正常的家庭关系。
有些全国人大代表提出,将虐待罪规定为自诉案件并不妥当,实践中一些受到虐待的家庭成员没有能力告诉,法律应当明确对没有能力告诉的,可以由亲友、邻居、社区工作者等人员或者机构代为告诉。有的部门提出,对实践中因本人无能力告诉或因受强制、威吓不敢告诉的弱势群体,应加大对其合法权益的保护。有的建议删除告诉才处理的规定,直接把虐待案件改为公诉案件。
在研究过程中,也有意见认为,刑法中告诉才处理的罪不止虐待罪,如需对告诉才处理的情况作出修改,可以考虑直接修改刑法总则第九十八条关于告诉才处理的规定,统筹解决其他告诉才处理的犯罪存在的同样问题,不宜仅修改虐待罪。
刑法修正案(九)将刑法第二百六十条修改为:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
“犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。
“第一款罪,告诉的才处理,但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”
刑法修正案(九)在刑法原条文“告诉的才处理”后,增加了“被害人没有能力告诉,或者应受到强制、威吓无法告诉的除外”的规定。所谓“没有能力告诉”,主要是指被告人虽然受到虐待,但是由于年幼、重病、智障、精神障碍等原因,无法向法院起诉等原因。
有些意见认为,我国刑法第九十八条已经明确规定:“本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”,与刑法修正案(九)对虐待罪的修改增加的内容看起来差不多,只是表述上略有差别,这两条所代表的法律关系有无差别?对于这个问题,应从认真分析两个条文关于告诉才处理的表述上的差别入手。如果存在刑法第九十八条规定的“无法告诉”的情形,法律规定“人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”,实际上是可以由人民检察院和近亲属代为告诉。而修改后的刑法第二百六十条第三款规定:“第一款罪,告诉的才处理,但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”,并无“近亲属也可以告诉”的表述,实际上排除了近亲属在被害人受到虐待的情形下代为告诉的权利,只能由检察机关提起公诉。因此,可以说这两条法律条文表述上的细微差别体现出的是不同的法律关系:即代为告诉和公诉之间的关系。
(四)新增“虐待被监护、看护人罪”
近些年,一些幼儿园、学校的老师和福利院的工作人员体罚、虐待幼儿、小学生,或养老院工作人员虐待老人、护工虐待病人等被监护、看护的人的案件时有发生,引起全社会愤慨。为加强对这些易受伤害人群的保护,一些常委会委员、部门和地方建议将虐待罪的对象扩大到非家庭成员,增加对负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的未成年人、老年人、患病的人、残疾人,情节恶劣的,追究刑事责任的规定。同时,针对实践中还存在一些幼儿园、学校、福利院、养老院等单位,对其单位内发生的被监护、看护的人遭受虐待的行为不作为、不制止、听之任之,甚至共同实施虐待行为的情况,建议增加规定单位犯罪。
刑法修正案(九)在刑法第二百六十条后增加一条,作为第二百六十条之一:“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
“有第一款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“虐待被监护、看护人罪”。
(五)修改完善“组织卖淫罪、强迫卖淫罪”
刑法原第三百五十八条规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
“(一)组织他人卖淫,情节严重的;
“(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;
“(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;
“(四)强奸后迫使卖淫的;
“(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。
“有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处
罚金。”
近些年,关于取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑的呼声一直没断。在制定刑法修正案(八)时,一些部门和专家提出,组织卖淫只是把有卖淫意愿的妇女组织起来,并没有违背卖淫妇女本人的意志,也没有暴力威胁、伤害行为,并未危及到人的生命,判处死刑过于严厉。至于强迫卖淫罪,其强迫行为往往伴有杀害、伤害、强奸、绑架等严重犯罪行为,这些罪刑法都规定有死刑,废除强迫卖淫罪的死刑,并不会减少对此类犯罪行为打击力度。但一些部门认为,取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑,不利于铲除卖淫这种社会丑恶现象,尤其是在一些地方卖淫还比较猖獗的情况下,仍应保留这两个罪的死刑。因此,刑法修正案(八)没有涉及两罪死刑的取消问题。
对于刑法修正案(九)再次提出取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑问题,一些部门和社会公众认为,强迫卖淫往往带有暴力、胁迫手段,实质上与强奸罪没有区别,不仅侵害了社会管理秩序和伦理规范,还严重侵犯了公民个人人身权利。目前拐卖妇女迫使卖淫案件多发的情况下,建议保留强迫卖淫罪死刑,对于强迫他人卖淫,造成重伤、死亡的,或者强迫未成年人卖淫的,或者有其他极其恶劣情节的,应当判处死刑。
但主张废除死刑的意见认为,对有强迫卖淫行为,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,如果在法律上明确实行数罪并罚,足以严惩强迫卖淫犯罪,可以取消该罪的死刑。
在认真研究各方意见后,刑法修正案(九)将刑法第三百五十八条修改为:“组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。
“犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
刑法修正案(九)对原条文作了如下修改:
1.取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑。
2.将原条文中判处十年有期徒刑以上刑罚列举的五种具体情形修改为“情节严重的”,扩大了组织、强迫他人卖淫判处重刑的适用范围。
3.增加对组织、强迫未成年人卖淫的,从重处罚的规定,加大对组织、强迫未成年人卖淫的打击力度,进一步加强对未成年人的保护。
4.增加规定,明确对组织、强迫他人卖淫,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
五、进一步完善反腐败制度规定,加大对腐败犯罪的惩治力度
(一)修改贪污罪、受贿罪的量刑数额标准
1979年刑法对贪污受贿犯罪没有规定具体数额标准。1988年,全国人大常委会根据当时惩治贪污贿赂犯罪的实际需要和司法机关的要求,对定罪入刑标准规定了2000元的数额标准。1997年修订刑法,数额标准调整为5000元,并沿用至今。
法院和一些部门提出,1997年刑法规定的贪污罪、受贿罪的量刑数额标准应当修改,主要理由:一是刑法规定贪污罪和受贿罪5000元为起刑点已经滞后于经济社会发展水平,与1997年相比,我国的城镇居民和农村人口收入已增加了好几倍,人民币的实际购买力也发生了很大变化。实践中有些地方对贪污罪、受贿罪入罪标准的具体掌握已远高于刑法规定。二是贪污罪、受贿罪的数额标准未能体现罪刑相适应原则。(1)刑法规定贪污、受贿5万元以上10万元以下的,判处五年以上有期徒刑,最高可至无期徒刑;贪污、受贿10万元以上的,判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,直至死刑。实践中普遍反映5万元、10万元两个量刑节点明显过低,且没有拉开必要的级差,贪污受贿上千万元、几百万元与十几万元的量刑差别不大,导致不少犯罪数额相差悬殊的案件在量刑上难以拉开档次,不能充分体现罪责相适应原则,严重影响了一些案件裁判的社会效果。(2)主要基于数额标准的法定刑配置模式,未能充分体现其他情节在量刑中的作用,特别是在受贿案件中尤其明显。(3)贪污、受贿犯罪适用相同的处罚标准,未能充分体现两者社会危害性方面的实质不同。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权,贪污数额的大小基本反映了社会危害性,但受贿罪侵害的是国家工作人员职务行为的廉洁性,它的社会危害性不仅表现为受贿数额的大小,更体现在受贿后给国家利益造成的损失。有的受贿数额不大,但给国家造成的损失却特别巨大,单以受贿数额大小决定刑罚无法反映出行为的社会危害性。三是对贪污罪、受贿罪这种利益驱动型的犯罪,罚金刑规定缺失,不利于从经济上惩罚该类犯罪。建议从立法上予以完善:一是取消刑法对贪污罪、受贿罪定罪处罚标准的数额规定,具体的定罪处罚标准交由最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释解决。二是拆分贪污罪、受贿罪的定罪处罚标准,针对贪污罪、
受贿罪的不同特点分别确定定罪处罚情节,为数额之外的其他情节在量刑中的充分考量留下空间。三是增设罚金刑,以此加大经济惩罚力度。
立法机关认为,从司法实践情况看,规定数额标准虽然明确具体,但此类犯罪情节差别很大,情况复杂,单纯考虑数额,难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时,数额规定过死,有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应,导致实际适用中有些案件失之于严,量刑不统一。根据各方面的意见,并与最高人民法院、最高人民检察院等有关部门反复研究,拟不再对贪污受贿规定具体数额,只采用“数额加情节”方式原则规定三档刑罚,最高刑仍到死刑。
在草案向全国征求意见过程中,有的部门提出,贪污受贿定罪量刑标准问题既是立法、司法问题,也是政治问题、社会问题。为保证反腐败斗争力度,对定罪数额量刑标准的修改应特别慎重。建议仍维持1997年刑法规定的5000元定罪起点数额不变,同时调整不同档次的量刑标准,并增加拘役、管制和罚金刑以及预防性措施的适用。主要理由:一是为加大对腐败犯罪的惩处力度,有必要在立法上保留1997年刑法规定的贪污受贿犯罪定罪起点5000元不变,取消其他量刑档次的数额标准,在量刑档次上体现“数额与情节并重”的取向,这样既与原刑法有效衔接,保持刑法对贪污受贿犯罪的打击力度,又适应司法实践需求,合理进行调整。如提高具体数额标准,社会恐难接受。二是由刑法规定贪污受贿定罪量刑具体数额标准,相比较司法解释,更有利于树立国家法治权威,提高法律执行力。三是为实现对腐败犯罪处罚的罪行均衡,有必要充分运用罚金刑、预防性措施等规定,对于犯罪数额较小、情节较轻的犯罪可以适用较轻的自由刑,并处或者单处罚金,同时可适用关于禁止从事相关职业的预防性措施,以消除其再实施腐败犯罪的可能。
立法机关和有关部门在对各方意见认真研究后,决定将刑法第三百八十三条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
“(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
“(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、
减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”
修正案对贪污受贿罪犯罪定罪量刑标准作了如下修改完善:
1.取消了对贪污受贿罪的具体量刑数额标准,取而代之的是原则性规定“数额较大或者有其他较重情节”“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”三种量刑情节,并相应规定三档刑罚,最高刑仍到死刑。
2.在刑罚上增加了罚金刑,以加大对犯罪的惩处力度。
3.对贪污贿赂犯罪增加了从宽处理的特别条款。刑法修正案(九)在刑法第三百八十三条增加了第三款:“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚”,以更好体现宽严相济的刑事政策。
当然,对本款对贪污受贿犯罪从宽处理的特别条款,在研究过程中也并非没有不同意见。一些地方、部门和单位建议删除本款规定,主要理由:一是该规定突破了现行法律对坦白从宽的规定。我国刑法第六十七条规定了自首制度,对于犯罪后自动投案或者被采取强制措施后,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。为在法律上体现坦白从宽的刑事政策,2011年2月25日全国人大常委会制定颁布的刑法修正案(八)在刑法第六十七条中专门增加了一款为该条第三款:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”即对犯罪后坦白者在特殊情况下最多只能减轻处罚。犯贪污、受贿罪在“提起公诉前”如实供述自己罪行,充其量只能算坦白,而本条第三款规定对贪污受贿犯罪的坦白者规定可以免除处罚,对其宽大的程度与自首一样,不合适。二是从宽处理的特别条款不应仅限于贪污受贿犯罪。从宽处理的情况在总则中已有规定,它适用于所有犯罪。而本款只针对贪污、受贿犯罪作从宽处理的特别规定,对盗窃、诈骗等普通刑事犯罪则不能一体适用,难以取得公众理解,也不符合依法严惩贪污贿赂犯罪的精神。三是规定在“提起公诉前”意味着案件已经侦查终结,进入检察院审查起诉阶段,此时有如实供述等情形就可从宽处罚,很不利于职务犯罪案件的查办,有的建议改为“在侦
查阶段”如实坦白、认罪悔罪的可以从宽处罚。
4.规定了对贪污受贿罪罪犯的死刑替代措施。刑法修正案(九)在本条增加了一款规定,“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”这里需要特别指出的是,这里的“终身监禁”不是单独的刑种,而是对犯贪污贿赂罪罪行极其严重,本该判处死刑立即执行的罪犯判处死刑缓期二年执行,考验期满减为无期徒刑后的特殊刑罚执行方法,即不得减刑、假释。
这里还应指出的一点是,并非所有犯贪污贿赂罪被判处死刑缓期执行的,都应终身监禁。是否有必要,由人民法院根据犯罪情节等情况决定,所以法律规定“可以”而非“应当”。本条的“同时决定”是指法院在作出“死刑缓期执行”判决的同时决定死缓期满减为无期徒刑后终身监禁,而非“在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后”再决定终身监禁。
5.“终身监禁”是否适用于刑法修正案(九)正式实施前的贪污受贿罪犯?对于这个问题,最高人民法院2015年10月29日发布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》(法释〔2015〕19号)作出了明确规定:“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”我们可以比较清楚地看出,判处死缓的同时决定死缓期满减为无期后,终身监禁,不得减刑、假释的制度,将来实际上可能成为对贪污受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失,本应判处死刑立即执行的贪污受贿罪犯的一个死刑替代措施,仅适用于判处死缓还不足以罚当其罪的罪犯。
(二)加大对行贿犯罪的处罚力度
刑法原第三百九十条规定:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
法院、检察院普遍反映:关于对行贿犯罪的惩治,司法实践中存在以下问题:
1.大量行贿案件未被追诉。从近五年的统计数据看,行贿犯罪案件(包括行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪,以下同)收案数仅为受贿犯罪案件(包括受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪,以下同)的24%,行贿犯罪案件的生效判决人数仅为受贿犯罪案件的26%。绝大多数行贿犯罪根本就未进入刑事诉讼程序。2008年至2011年全国法院共受理受贿案件36766件,而行贿案件只有6942件,约为受贿案件数的18.88%。
2.严惩行贿犯罪面临诸多法律障碍。一是刑法要求为谋取“不正当利益”行贿的,才构成行贿罪。尽管最高人民法院、最高人民检察院自1999年以来先后三次对“不正当利益”作出解释,但实践中司法机关反映,由于判断“正当”与否的行政规范缺失,“不正当利益”在个案认定中仍存在困难。二是刑法规定“行贿人在被追诉主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的“免责条款”,给原本就不甚严密的“渔网”撕开了一个大口子,实践中大量的行贿案件无需进入司法程序即得以消化,进入司法程序的行贿案件缓刑、免予刑事处罚适用率居高不下,均与该规定直接相关。现在很多行贿人腐蚀了一批人,通过作证以后就免除处罚,然后再去腐蚀新提拔上来的领导,由此不断恶性循环下去,难以达到预防和惩戒犯罪的目的。三是单位行贿罪和对单位行贿罪均只有一个量刑档,法定最高刑分别为五年和三年,较易达到适用缓刑、免刑的条件,且这两种犯罪的危害性与行贿罪并没有显著区别,现有的法定刑设置不能充分评价这类犯罪行为的危害性。四是刑法对行贿犯罪没有设置罚金刑;在对单位行贿罪中,个人对单位行贿的,也没有任何的财产刑;在对非国家工作人员行贿罪中,刑法只规定了行贿数额巨大的并处罚金,对行贿数额较大的则未作规定。财产刑缺失,导致犯罪成本过低,不利于对行贿犯罪的打击和预防。
刑法修正案(九)将刑法第三百九十条修改为:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”
修正案对行贿罪主要作了以下修改:
1.对行贿犯罪人从轻、减轻或免除处罚的限制条件分别作出更加严格规定。
原条文规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”而修改后的条文规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”
在常委会审议过程中,对行贿罪应否设置“免除处罚”情节,一直是本条修改的焦点问题。一种意见认为,上述修改加大了对行贿犯罪的处罚力度,这在一定程度上对行贿人是一个震慑,有利于从源头上减少行贿受贿犯罪的发生。还有一些委员认为,上述修改中还有“免除处罚”条款,对行贿人的处罚力度仍然不够,会造成行贿人怀有侥幸心理,提出修改方向应是彻底取消“免除处罚”。
有些地方、部门和基层检察官则担心:这一修改会大大增加对受贿等职务犯罪的侦办难度。行贿者的证词对指控受贿犯罪至关重要,如果对行贿者打击过于严厉,很容易让行贿者和受贿者形成利益共同体,给查处腐败犯罪造成困难。如果对行贿人不设免刑条款,案发前,行贿人还会不会主动检举受贿犯罪?案发后,行贿人还能不能积极配合查处受贿事实?从而给受贿案定案带来很大难度。查办贿赂案件时,办案人员一般从行贿人这里打开“缺口”。如果说了还被判重刑,谁还敢说?不给出路有可能会促使行贿人与受贿人达成攻守同盟,不利于打击腐败犯罪,建议保留对行贿人免于处罚的政策性规定,以鼓励行贿人提供公职人员贿赂犯罪的线索和证据,有利于腐败案件的查办。
有的部门对条文中行贿人特别从宽处理的时间点卡在“被追诉前主动交待行贿行为”提出不同意见。认为“被追诉前”,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前,主动交待的时间太晚,不应给予特别从宽处罚。从实践情况看,多数行贿人是在接受纪检部门调查后或“双规”期间被动交待其行贿行为,对这类行贿人,只要其在进入司法程序后仍能如实供述的,只应按坦白认定,不应给予特别从宽,如均要适用从宽处罚,既违背了刑法第三百九十条规定的本意,也是造成对行贿犯罪打击不力的重要原因。鉴此,建议将“被追诉前”修改为“被查处前”,或者删除“被追诉前”的表述,适用该款规定,唯一的判断标准就是行为人是否主动交待。将来,可通过司法解释进一步明确,在纪检监察机关立案后才交代的,不能认定为“主动交待”。但立法机关没有采纳这个意见。
2.对行贿犯罪的处罚增加了罚金刑。
(三)新增“对有影响力的人行贿罪”
2009年,根据反腐中出现的新情况和《联合国反腐败公约》的要求,刑法修正案(七)在刑法第三百八十八条之一规定了“利用影响力受贿罪”,将“国家工
作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物”的行为,规定为犯罪。对于向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人的行贿行为,是否要追究刑事责任以及如何追究,由于存在不同认识,所以对向上述人员行贿未作规定。
党的十八大以来,以习近平为总书记的党中央强力反腐,老虎苍蝇一起打,得到全国人民的衷心拥护。为贯彻党中央反腐败工作部署,进一步健全惩治和预防腐败的体系建设,严密法网,加大对腐败犯罪的惩治力度。向在职或者离职的国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人行贿的犯罪问题成为反腐关注的热点问题之一。一些地方、部门和专家指出,一些单位和个人为谋取不正当利益,在国家防止腐败的惩防体系建设日趋完善,对公职人员的权力监督制约力度加大之后,把行贿目标又转向公职人员的近亲属或者与其关系密切的人、离职的公职人员或者其近亲属和与其关系密切的人,大肆行贿,败坏了党风、政风,造成恶劣影响,社会危害性严重,应当将此类行为规定为犯罪,予以惩处,并应规定单位犯罪。
刑法修正案(九)在刑法第三百九十条后增加一条,作为第三百九十条之一:“为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“对有影响力的人行贿罪”。本条所谓“有影响力的人”包括以下五种人:国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属及其他与离职的国家工作人员关系密切的人。
六、惩治失信、背信行为,维护社会诚信
(一)扩大居民身份证件的范围,将买卖居民身份证件的行为规定为犯罪
居民身份证具有证明公民身份、便利公民进行社会活动、保障公民合法权益、
维护社会秩序等重要功能。我国的居民身份证制度源于20世纪80年代。在计划经济年代,户口起着证明身份的作用。改革开放大大促进了人员的流动,在交通旅行、办理住宿、银行开户、购买不动产等事务中,都需出示身份证件。户口簿不便于携带,我国于1984年实行居民身份证制度。由于居民身份证事关公民个人信息安全甚至人身财产安全,也关系到对有违法犯罪行为的人的管控,1997年刑法规定了伪造、变造居民身份证罪。
随着社会经济的发展和改革开放的深入,证明居民身份的证件形式也多样化了。近些年来,我国公民出国旅游人数大增。护照在国际上是证明公民国籍、身份的有效证件,得到普遍认可。此外,社会保障主管部门依照规定向保障对象发放的持卡就可以进行医疗保险个人账户结算、领取社会保险金、享受其他社会保险待遇等多种功能的社会保障卡,道路交通管理部门依法发放用于证明持证人具有相应驾驶资格的机动车驾驶证等证件在社会管理中也越来越多地用于证明个人身份。一些部门提出,伪造、变造可用以证明居民身份的护照、社会保险卡、机动车驾驶证等行为,其危害与伪造、变造居民身份证相差无几。因此,有必要扩大居民身份证件的范围,统一纳入刑法保护。此外,社会上买卖居民身份证件的行为在有些地方十分猖獗,大量遗失、被盗的居民身份证件进入非法交易市场,不仅扰乱身份证件的管理,危及公民个人信息安全,也为犯罪分子逃避实名监管,实施诈骗、洗钱、非法经营等犯罪留下隐患,社会危害性严重。一些部门和专家呼吁将“买卖”身份证件行为规定为犯罪。
刑法修正案(九)将刑法第二百八十条修改为:“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。
“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改后本条第三款的罪名确定为“伪造、变造、买卖身份证件罪”,同时,取消“伪造、变造居民身份证罪”罪名。
修正案对刑法原条文作了三点修改完善:
1.扩大了身份证件的范围。这是在各方共识的基础上确定下来的。本条所列的四类证件与我们常见的工作证、学生证、老年证、会员证等其他用于证明身份的证件相比,最大不同之处在于它们具有三个共同属性:一是由国家有关主管部门依法统一制作发放,具有权威性;二是采用全国统一标准,以具有唯一性的居民身份证号码作为基础识别信息,并附有照片等其他重要身份识别信息,可识别性强,具有统一性;三是证件发放数量大,持证人具有广泛性。根据有关部门提供的材料,全国目前居民身份证持证人口已超10亿,社会保障卡持有人已超7亿,机动车驾驶证持有人已超3亿。应当指出的是,对本条规定中“等依法可以用于证明身份的证件”的范围,在实践中应当严格掌握,不能随意扩大。如果今后出现在权威性、统一性、广泛性上与条文所列四类证件相当,确属应当作为“依法可以用于证明身份的证件”,应通过法律解释等方式予以明确。但需要指出的是,对证件范围做严格限制并非对伪造、变造、买卖四类证件以外的行为不依法处理,多数行为还可依照本条第一、二款规定按伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者依照治安管理处罚法处罚。
2.除原来的“伪造、变造”身份证件行为外,又将“买卖”身份证件行为新增规定为犯罪。“买卖”既包括买卖真的身份证件,也包括买卖“伪造、变造”的假身份证件。事实上本条第一款伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪也存在这个问题。针对在骗购外汇时买卖假的国家机关公文、证件、印章行为是否构成犯罪、如何处罚的问题,1998年12月29日《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第二条明确规定,买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的,依照刑法第二百八十条规定定罪处罚。即无论买卖的是真证还是假证,都属于该条的犯罪。这一规定的精神同样适用于本条第三款。
在草案研究过程中,法院提出,实际生活中买卖身份证件的情况较为复杂:有的符合获得社会保障条件但因种种原因未能得到社会保障卡;有的是为了少交或不交驾驶培训费用而购买驾驶证,但买证人并未伪造身份信息,其社会危害程度与伪造、变造证件行为有所不同;还有些农村群众因为法律意识淡薄,将自己的居民身份证出售,以牟取少量经济利益,社会危害性较小,如将“买卖”身份证件的行为一律入罪不合适,有些予以行政处罚即可。建议将买卖身份证件的行为入罪界限限制为“情节严重”的情形,由司法解释明确其具体认定标准,以更好适应实践中的不同情况。但这个意见没有被采纳。
3.在刑罚上增加了罚金刑。
(二)新增“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”
在现代社会中,越来越多的社会、经济活动需要出示身份证件。同时,为了社会管理的需要,保障公民人身财产安全和保护公共安全,公民在办理婚姻、收养、服兵役、出入境手续或者电信入网、银行开户、乘机旅行,办理保险、医疗、教育、住宿等事务时,依照国家有关规定,需要实行实名制管理。随着身份证件的使用越加广泛,使用虚假身份证件问题也越来越突出。一些不法分子为掩盖诈骗、洗钱、走私、非法经营等违法犯罪活动,使用伪造、变造的或者盗用他人身份证件,以逃避法律追究。上述行为不仅扰乱了公民身份证件管理秩序,破坏了社会诚信,为伪造、变造、买卖公民身份证件的犯罪活动提供了市场和驱动力,而且为实施其他严重犯罪提供了掩护,社会危害性严重。一些部门提出,有必要将使用虚假身份证件的行为规定为犯罪,以惩治失信、维护诚信。
本条在起草过程中热烈讨论的问题是,是否只要使用伪造的身份证件就定罪,要否对入罪加“情节严重”的条件限制?草案稿曾经提出,凡使用虚假身份证件的,一律定罪处罚。
有的地方、部门、单位和法院提出,在实际生活中,使用伪造、变造身份证件的情况较为复杂,有的只是为了让子女能提早或在异地入托、入学,有的是为了找份工作,有的甚至是为了早结婚,如一律以犯罪论处,过于严厉。如对为入学、就业等原因使用假证的也一律入罪,社会效果不好,容易增加对立面,也挤占了行政处罚的空间。有的意见提出,对使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等身份证件的,可根据其目的行为以相关犯罪论处,对单纯使用伪造、变造的身份证件行为,给予行政处罚就能达到惩戒效果。建议对入罪加“情节严重的”条件限制,立法机关采纳了这个意见。
刑法修正案(九)在刑法第二百八十条后增加一条作为第二百八十条之一:“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。
“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”。
本条在适用中应当注意以下问题:
1.必须是“在依照国家规定应当提供身份证明的活动”使用虚假身份证件。实际生活中要求出示公民身份证明的情况很多,有些甚至进入单位大门都要求出示身份证件。刑法之所以规定必须是“在依照国家规定应当提供身份证明的活动”中使用伪造、变造、盗用他人身份证件才构成犯罪,是因为国家规定应当提供身份证明的活动都是比较重要的社会经济活动或者管理事项。在这些活动中使用虚假身份证明,会严重扰乱社会经济管理秩序,具有比较严重的社会危险性。所谓“国家规定”,根据刑法第九十六条规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在不属于“国家规定”的活动中使用虚假身份证明的,属违法行为,不构成犯罪。所谓“盗用”,是指非经他人同意,使用他人身份证明的行为,包括盗窃、捡拾、购买他人身份证件后冒用等情形。如果与身份证件持有人串通或者经其同意,冒用他人身份从事相关活动,不属于“盗用”。
2.行为必须达到“情节严重”,这是区分罪与非罪的重要界限。所谓“情节严重”,是指多次使用、盗用他人身份证件的,使用大量虚假身份证明文件的,或者由于使用虚假身份证明文件给他人合法权益造成严重损害后果的等情形。
3.使用虚假身份证件、盗用他人身份证件同时构成其他犯罪的,从一重定罪处罚。在司法实践中破获的使用虚假身份证件、盗用他人身份证件往往只是作为实施其他犯罪的手段,最终目的有可能为实施诈骗、走私、洗钱、非法经营等犯罪。在行为人行为同时符合本条规定的犯罪和刑法规定的其他犯罪的情况下,根据本条规定,对行为人应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
(三)新增“组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪”
目前许多社会领域都存在国家考试,且分属不同部门主管。据有关部门统计,全国各类国家考试共有200多种。大致可分为教育类考试、资格类考试、职称类考试、录用任用考试等四大类。
各部门普遍反映,目前破坏各类国家考试的“助考”行业发展迅猛,令人触目惊心,主要有以下行为方式:
1.考试前泄露、窃取、贩卖、传播试题内容及答案信息。一些知悉试卷内容,负责保管试卷的人员,如试卷的命题、管理人员、印制人员、押运人员、考务工作人员等,为谋取非法利益,将自己知悉、掌管的试题内容及答案信息泄露给“助考团伙”,“助考团伙”又将非法获取的考前试题及答案信息通过网络等途径贩卖、散布、传播。
2.考试过程中泄露、窃取、贩卖、传播试题内容及答案信息。“助考团伙”买
通监考、巡考等人员,甚至是考生,利用高科技手段,在考试过程中,将试题并传出,迅速发给雇佣的枪手做答,再传入考场。
3.考试后,利用黑客攻击发布成绩网站,非法篡改成绩。
此外,一些作弊器材生产公司违法生产、销售考试作弊器材,向“助考团伙”提供作弊器材,培训使用作弊器材人员,也为“助考”行为升级换代提供了帮助。
目前破坏国家考试的“助考”活动主要呈现出以下特点:
一是高科技化。有的犯罪团伙使用秘拍设备窃取考题,使用民航或军用频率将答案传入考场,采用可以植入耳鼓、牙齿的耳机接收答案。在秘拍考题、将考题传出考场、组织枪手做题、将答案传回考场、考生接收等各环节,网络、无线器材等科技的运用发挥了重要的作用。二是团伙化。在公安机关侦破的案件中,大多是团伙作案,有的30多人,有的二三人。三是产业化。在各考试阶段团伙分工明确,有专门偷题的,有专门做题的,有专门做广告的,形成制售作弊器材、考试前或考试中窃取试题内容、雇佣枪手做答、传播答案等“一条龙”产业链。四是案件涉及地域广,人员结构复杂。目前,“助考”行为在全国各地、各类考试中均有发现,涉及人员结构复杂,有些国家公职人员也参与其中,背后隐藏着巨大的利益链条。
各部门一致认为,当前破坏国家考试的活动猖獗,在各类考试中均有发现,形势极其严峻。这种行为破坏了国家考试制度和人才选拔制度,妨碍公平竞争,威胁社会稳定,败坏社会风气,同时诱发其他犯罪行为,应当严厉打击。
有关部门反映,目前在查处“助考”行为时在法律上存在的问题主要是,由于刑法没有专门针对破坏国家考试制度的犯罪,目前打击这类行为大多通过迂回的方式,利用刑法规定的其他罪名。如非法使用窃听、窃照专用器材罪,泄露国家秘密罪,非法获取国家秘密罪,非法侵入计算机系统罪,破坏计算机系统罪,伪造公文、证件、印章罪,非法经营罪等。此外,有的还适用保密法、治安管理处罚法、居民身份证法、无线电管理条例来处罚。这样的打击针对性不强,不利于提高对考试作弊行为危害的认识。建议刑法将破坏国家考试制度的行为专门规定为犯罪。
刑法修正案(九)在刑法第二百八十四条后增加一条,作为第二百八十四条之一:“在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚。
“为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的,依照第一款的规定处罚。
“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,
并处或者单处罚金。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条共有四款:第一、二款的罪名为“组织考试作弊罪”,第三款的罪名为“非法出售、提供试题、答案罪”,第四款的罪名为“代替考试罪”。
本条在适用中应当注意以下问题:
1.必须是“在法律规定的国家考试中”有“组织作弊”的行为,才能构成“组织考试作弊罪”。刑法修正案(九)的一审草案,将“助考”规定在“国家规定的考试”范围内。有的部门提出,目前全国各类国家考试共有200多种,加上地方自己规定的考试达上千种。如不加限制,打击面太大。考虑到增加本罪主要是从维护社会诚信、惩治失信的角度出发,对组织考试作弊等犯罪专门作出规定,应当将纳入刑法惩罚的国家考试的范围作明确限定。同时,国务院正在进行行政审批项目的清理,今后要取消没有法律法规依据的准入类职业资格;有法律法规依据的准入类资格,如果与国家安全、公共安全、人民生命财产安全关系不密切,或者自身不宜采取职业资格方式进行管理的,将按程序提请修改法律法规后,予以取消。将来国务院行业部门、全国性的行业协会、学会自行设置的水平评价类职业资格,原则上予以取消。因此,对需入罪的国家考试范围予以明确就更有必要了。立法机关经与有关部门反复研究,最后将考试范围限定在“法律规定的国家考试中”。目前,大约近20部法律规定了国家考试。如法律对法官、检察官、律师的国家司法考试,医师资格考试,会计师资格考试,高考、研究生入学考试等。
2.关于“代替考试罪”问题。本条第四款将“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试”的行为规定为犯罪,这在草案研究、审议过程中引起了热烈讨论。不少地方、部门和专家提出,从实践看,替考者不少是在校大、中专学生,大多学习较好,应以教育为主,加大行政处罚力度,如采取罚款、取消成绩、取消资格、限考、终身禁考、开除等处罚措施,也能达到教育惩治效果,如对替考者一律入罪,恐会增加社会对立面;有的建议在替考行为入罪前增加“经行政处罚后又实施上述行为”,或者“情节严重”等入罪限制条件,有针对性地打击职业枪手。但另一种意见认为,“法律规定的国家考试”都是很重要的国家考试,替考不仅破坏国家考试制度,而且破坏了诚信,在当前替考比较普遍的严峻形势下,将替考行为规定为犯罪将会对威慑、遏制替考行为发挥积极作用,立法机关采纳了这个意见。
(四)新增“虚假诉讼罪”
早在2007年,最高人民检察院就曾向全国人大常委会法工委来函提出,实践中,当事人单独或者伙同他人通过伪造证据,提起民事诉讼,在获得人民法院胜诉判决后通过执行程序取得对方当事人财物的案例已有发生。这种“诉讼诈骗”行为由于有审判活动的介入,在诈骗的手段、获取对方当事人财物的方式等方面与传统的诈骗犯罪存在区别。但是,“诉讼诈骗”行为不仅侵犯了对方当事人的财产权,而且破坏了人民法院正常的诉讼活动,严重损害了司法权威,有必要予以刑法规制。建议在刑法中增加“诉讼诈骗罪”。
近年来,政法机关和一些地方反映,目前在民事诉讼中,不少地方出现了当事人为达到非法占有他人合法财产、逃避债务等目的,以捏造的证据、事实向法院提起诉讼,意图通过法院判决获得非法利益。从行为方式上来看,虚假诉讼主要有几种情形:一是以非法占有对方当事人财物为目的,通过伪造证据、虚假陈述或指使他人作伪证等方式,欺骗法院作出判决,非法获取对方当事人财产,而另一方当事人由于个人无力提供证明对方捏造事实的证据,失去合法财产;二是双方当事人之间恶意串通,利用虚假证据骗取法院裁判,以侵害第三人财产或对抗第三人合法债权,逃避法律义务。尤其是在离婚案件中,有的是夫妻双方假离婚以多分征地拆迁补偿,有的是真实离婚案件中,夫妻一方为达到多分共同财产或少承担债务的目的,采取与第三人虚构债务关系并到法院诉讼的方式,骗取法院判决;在驰名商标司法认定案件中,主要表现为与他人合谋,捏造虚假侵权事实,通过司法判决达到认定驰名商标的目的。在虚假诉讼案件中,一些司法人员为了个人私利与当事人串通伪造证据提起虚假诉讼,或者一方当事人与司法人员串通,对明知是伪造的证据仍然予以采信,作出损害另一方当事人合法权益的裁决,有的自己还从中获利,严重损害司法的公正和权威,损害了当事人的合法权益,建议从立法上明确对这种行为规定应当追究刑事责任。
政法机关和专家学者普遍认为,恶意虚假诉讼手段恶劣,危害严重。一是侵犯了他人财产,通过司法途径非法获取他人财物,受害人通常因无力对抗公权力或因蒙在鼓里而难以挽回财产损失;二是严重妨害司法秩序,利用公权力非法获取财物的行为极大破坏了司法公信力,损害了司法公正和法律权威;三是行为人主观恶性大,意图玩弄司法、欺骗法官,是缺失社会诚信极为恶劣的表现之一,应当依法追究刑事责任。
当前司法实践中对于恶意虚假诉讼行为的处理存在较大差别,有的认定为无罪,有的认定为诈骗罪,有的认定为妨害作证罪、伪造印章罪等。同一类案件不同
地区存在不同的判例,同一地区的公检法各家对恶意虚假诉讼行为的理解和定性也不统一。有部门建议,鉴于恶意虚假诉讼行为社会危害性较大,目前许多地方认识不一致,处理也不同,从罪刑法定原则出发,应当在立法上予以明确。
各部门和专家普遍认为,在目前理论界和司法实务界认识都不统一的情况下,应当尽快明确恶意虚假诉讼行为的定性,统一认识。恶意虚假诉讼侵犯的是复杂客体,既侵犯了财产权,又妨害了司法秩序,其社会危害性要大于普通的诈骗罪,应当运用刑法进行严厉打击,从而遏制这类行为的多发态势。
刑法修正案(九)在刑法第三百零七条后增加一条,作为第三百零七条之一:“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
“有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
“司法工作人员利用职权,与他人共同实施前三款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“虚假诉讼罪”。
修正案对虚假诉讼罪作了以下规定:
1.虚假诉讼罪的主体是一般主体,自然人和单位都可以构成。
2.行为人有“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为,并且达到了“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的程度。所谓“捏造的事实”常见的主要是通过伪造书证、物证、恶意串通、指使证人作假证等手段,以凭空捏造的、不存在的事实向法院提出诉讼请求,要求法院作出裁判。所谓“妨害司法秩序”,是指导致司法机关作出错误判决造成司法权威和司法公信力受损,以及造成司法资源浪费等情形。“严重侵害他人合法权益”主要是指由于虚假诉讼给被害人造成严重的财产损失,或者使被害人的合法债权得不到清偿等情形。
3.对于虚假诉讼犯罪规定了两档刑,并规定了单位犯罪。构成犯罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的。处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主
管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
4.对犯虚假诉讼罪同时又构成其他犯罪的,从一重罪从重处罚。在草案研究过程中,有的司法机关和法学专家提出,可以通过立法解释或者由司法机关出台司法解释,对于以捏造的事实提起诉讼的,应驳回其诉讼请求或者判决其败诉,对通过虚假诉讼诈骗他人财物的行为可以通过诈骗罪等罪名予以惩处。
一些部门和专家不赞成对虚假诉讼侵占他人财产或者逃避合法债务的情形以诈骗罪追究。认为虚假诉讼行为与传统诈骗罪的犯罪构成不相符,性质上也存在差别,能否作为诈骗,理论上也有争议,应当作为独立的犯罪,单独设定法定刑。建议将虚假诉讼方式侵占他人财产或者逃避合法债务的行为作为虚假诉讼罪的加重情节,予以处罚。也有专家认为,对以侵犯财产为目的的诉讼欺诈,应确定为“诉讼诈骗罪”,以防止与“民事欺诈”相混淆。
立法机关在广泛听取各方意见后,考虑到虚假诉讼行为,既妨碍了司法活动秩序,又可能非法占有他人合法财产,而且数额巨大,因此,在刑法修正案(九)中规定:实施虚假诉讼行为,“非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”笔者认为,对提起虚假诉讼非法占有他人合法财产,数额不大的,依照虚假诉讼罪定罪处罚。如果虚假诉讼非法占有他人合法财产,达到数额巨大或者数额特别巨大,可以诈骗罪(最高刑到无期)、职务侵占罪(最高刑到十五年)等处罚较重的其他犯罪定罪从重处罚。
5.对司法工作人员利用职权与他人共同犯虚假诉讼罪应如何处罚作了明确规定。“司法工作人员利用职权,与他人共同实施前三款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”司法人员利用职权与他人勾结搞虚假诉讼,不仅构成虚假诉讼罪,而且还可能构成民事枉法裁判罪、滥用职权罪等,根据本款的规定,应从一重罪从重处罚。
七、加强社会治理,维护社会秩序
(一)进一步完善惩治扰乱社会秩序犯罪的规定
1.修改完善“危险驾驶罪”
为了惩治严重的违法驾驶机动车造成的人员伤亡和财产损失行为,刑法修正案(八)在刑法第一百三十三条之一中规定了危险驾驶罪,将醉酒驾驶机动车和追逐竞驶规定为犯罪。有的常委委员、部门和地方提出,实践中有的接送学生的校车管理不规范,严重超员、超速从而发生恶性事故,严重危及学生的人身安全,社会影
响恶劣,应当增加规定为犯罪。一些公路客运、旅游客运等从事旅客运输业务的机动车超员、超速,极易造成重大人员伤亡。根据国务院颁布的《危险化学品安全管理条例》,具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品属于“危险化学品”。目前我国80%的危险化学品需要通过高速公路运输,种类超过3000,数量超过2亿吨。危险化学品由于其特殊化学特性,运输过程中一旦发生事故,损害结果远高于普通交通事故,瞬间就能覆盖整个事故现场,人员往往来不及逃生,致死率比普通交通事故高近十几个百分点。事故还往往造成土壤、水源严重污染等严重后果。因此,条例对从事危险化学品运输的企业从道路运输许可证的取得,办理工商登记手续,专职安全管理人员的配备,驾驶人员、装卸管理人员、押运人员的从业资格,应当根据危险化学品危险特性采取相应的安全防护措施、配备必要的防护用品、应急救援器材,到运输剧毒或易燃危险化学品限制通行的区域等都有明确的规定。但是一些从事危险化学品运输的相关人员,对国家的相关规定置若罔闻,以致发生事故,造成重大人员伤亡、财产损失和环境污染的重大事件。建议将校车、旅客运输严重超员、超速,危险化学品严重违反规定的行为规定为犯罪。一些地方和部门提出,一些从事校车业务、旅客运输、或者危险化学品运输企业的负责人、机动车所有人、管理人只关心如何赚取利润,一点也不把校车、旅客安全、危险化学品运输安全放在心上,有些对屡屡发生重大恶性事故,给旅客的生命安全、公共安全和财产安全造成严重危害。因此,应当对客运车辆、危险化学品运输车辆危险驾驶犯罪负有直接责任的机动车所有人、管理人也应增加规定追究刑事责任。
刑法修正案(九)将刑法第一百三十三条之一修改为:“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:
“(一)追逐竞驶,情节恶劣的;
“(二)醉酒驾驶机动车的;
“(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;
“(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。
“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。
“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
刑法修正案(九)对刑法第一百三十三条之一有以下几处修改:
(1)扩大了危险驾驶罪的行为范围。从原来的“追逐竞驶、醉酒驾驶机动车”
扩大到“从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶和违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品”等行为。
草案稿曾提出将危险驾驶行为扩大到“在公路上从事客运业务,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的”。在征求意见过程中,有的意见认为将危险驾驶行为限定在“公路上”范围过窄,客运车辆在城市道路上严重超速、超载,也严重危害公共安全,不必要限定在“公路上”。同时“从事客运业务”的表述过于宽泛。客运业务既包括旅客运输,也包括公司运营、场站管理、车辆维修经营等业务。为突出打击重点,建议限定在“旅客运输”范围内,将公路客运、旅游客运、校车接送学生、大中型客车载客、微型面包车载客、货车违反规定载人、拖拉机载人以及非法从事旅客运输等纳入“旅客运输”范围;将驾驶人、运输企业安全管理人员、小车安全管理人员等纳入犯罪主体,避免歧义。立法机关采纳了这个意见。
在征求意见过程中,也有人认为,超载在我国问题有复杂的原因,不应入罪,加大行政处罚力度即可。据统计我国拥有世界上约80%的收费站,平均每公里0.5元高速路收费标准过高,加大了企业的运输成本,有些企业不超载运输不仅没利润,甚至还将亏本。长此以往,企业的生存都将成为问题,这才是超载问题长期得不到解决的症结所在。因此,解决超载问题应当从降低高速路收费标准入手,绝非定罪就能解决。另外,对超载目前行政处罚都远没有到位。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十二条规定,“公路客运车辆载客超过额定乘员的,处二百元以上五百元以下罚款;超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的,处五百元以上二千元以下罚款。货运机动车超过核定载质量的,处二百元以上五百元以下罚款;超过核定载质量百分之三十或者违反规定载客的,处五百元以上二千元以下罚款。运输单位的车辆有本条第一款、第二款规定的情形,经处罚不改的,对直接负责的主管人员处二千元以上五千元以下罚款。”对目前超载最高仅行政处罚2000元,如果觉得处罚太轻,可以将罚款标准提高到3万或者5万元,不应规定为犯罪。因为对驾驶人员来说开车只是养家糊口的职业而已,超载并非是他所愿。一旦定罪成为罪犯,家庭生计也会成为问题,还会增加政府的负担,也不利于社会和谐。这个意见没有被采纳。
在草案审议过程中,要否将“毒驾”列为危险驾驶行为是一个讨论非常热烈的问题。一些常委委员、部门和专家强烈建议将吸毒后驾驶机动车的行为纳入危险驾驶罪。理由:据政府有关部门报告,我国现在吸毒人口达1400余万,吸毒人群中不少具有机动车驾驶资格,研究表明,酒后驾车比正常人反应时间慢12%,毒驾则
要慢21%,吸毒后使驾驶人意志力、判断力、反应力严重衰退,严重危害行车安全。相对于醉驾更容易导致交通事故,更具有社会危害性,而目前对此类行为只能给予行政处罚,明显偏轻,难以震慑和遏制“毒驾”行为的发生。驾驶能力严重削弱,为恶性交通事故埋下隐患。近年来国内因吸毒驾驶造成的交通事故数量呈爆发式增长态势已经表明,“毒驾”的危害远胜于酒驾。“毒驾”已成为继“酒驾”之后的又一重大社会安全隐患,对人们的人身安全和财产安全构成重大威胁,但由于“毒驾”行为尚未列入刑法,“毒驾’要承担的法律后果与酒驾行为相比明显偏轻,达不到震慑效果,这无形中会助长吸毒驾驶行为。从国际上看,“毒驾”行为因其严重的社会危害性使得不少国家和地区都通过立法的方式加以制裁,对其采取“零容忍”。建议将“吸食、注射毒品后驾驶机动车”规定为犯罪,以提高对吸毒人员驾驶机动车行为的震慑力。
法制工作委员会多次与有关方面研究论证,各方面一致认为,从严格禁毒、维护公共安全角度考虑,对吸食、注射毒品后驾驶机动车,危害公共安全的行为依法惩治是必要的。有的部门、专家提出,目前列入国家管制的精神药品和麻醉药品有200余种,吸食、注射哪些毒品应该入刑,尚需研究;同时目前只能对几种常见毒品做到快速检测,还有一些执法环节的技术问题需要解决,需要进一步完善执法手段,提高可执行性,以确保严格执法、公正执法。
针对上述担心,公安部表示,目前公安交管部门和禁毒部门已建立了查处“毒驾”协作机制,并完善了吸毒快检测技术和检验程序,查毒“毒驾”行为具有现实可操作性,不会存在操作上的问题。
对毒驾入罪问题,法律委员会在向常委会所作的审议说明里有如下解释:“经研究认为,考虑到目前有关方面对‘毒驾’入刑的认识尚不一致,对于‘毒驾’入刑罪与非罪的界限、可执行性等问题还需深入研究,目前可依法采取注销机动车驾驶证、强制隔离戒毒等措施,对‘毒驾’造成严重后果的还可以根据案件的具体情况追究其交通肇事、以危险犯法危害公共安全的刑事责任。因此,未将‘毒驾’列入刑法修正案九草案,继续深入研究。”
(2)增加了机动车所有人、管理人的刑事责任。明确规定,机动车所有人、管理人对校车或者旅客运输严重超员载客,或者严重超速行驶和违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品行为负有直接责任的,依照刑法危险驾驶罪的刑罚处罚,即处拘役,并处罚金。这里的“负有直接责任”,是指校车服务提供者或者从事旅客运输企业、车辆的所有人、实际管理人强令、指使或者放任车辆驾驶人超过额定乘员载客或者超过规定时速行驶的;危险化学品运输企业、车辆的所有人、实际管
理人要求或者放任车辆驾驶人、押运人违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公关安全等情形。机动车所有人、实际管理人对校车、旅客运输严重超载、超速或者对违反运输危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的,依照本条第一款的规定追究刑事责任。所谓“危及公共安全”,是“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品”行为罪与非罪的界限,应当注意区分和把握。在实践中,应当结合运输的危险化学品的性质、种类、数量和危险程度,运输的时间、行驶路线和区域,违反安全管理规定的具体内容及严重程度,以及发生事故的可能性及一旦发生事故可能造成的危害后果等情形综合作出判断。
2.修改完善“抢夺罪”
抢夺是一种常见多发的违法犯罪行为,有的犯罪分子甚至在光天化日之下抢夺,严重破坏社会秩序,影响群众安全感。抢夺还常常伴有对被害人人身侵害,例如,抢夺耳环、项链有可能造成被害人伤害的严重后果。刑法第二百六十七条规定,抢夺公私财物,数额较大的,追究刑事责任。
公安机关反映,在实际生活中,有些抢夺的财物数额没有达到定罪量刑的标准(目前是500~2000元),只能予以行政处罚;对于多次抢夺,但每一次抢夺数额都达不到定罪标准的,以前可以以违法治安管理屡教不改予以劳动教养。在劳动教养废止后,对多次实施抢夺这种严重危害人民群众人身安全和财产安全、具有常习性、主观恶性较大的惯犯,应当考虑追究刑事责任。目前刑法已经将多次盗窃、多次敲诈勒索行为规定为犯罪,建议将多次抢夺的行为增加规定为犯罪。
刑法修正案九将刑法第二百六十七条第一款修改为:“抢夺公私财物,数额较大的,或者多次抢夺的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”将“多次抢夺的”行为规定犯罪,更有利于打击抢夺犯罪行为。
3.修改完善“非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪”
间谍专用器材是国家安全机关用来进行秘密侦察、联络的工具,是进行技术侦察,履行安全保卫职责必不可少的手段。这些器材一旦流入社会,被不法之徒所利用会严重侵犯公民个人隐私,侵害商业秘密,同时也会给国家安全利益造成严重损害。2014年颁布的《中华人民共和国反间谍法》第二十五条明确规定:“任何个人和组织都不得非法持有、使用间谍活动特殊需要的专用间谍器材”。根据国家相关规定,“专用间谍器材”是指进行间谍活动特殊需要的下列器材:(1)暗藏式窃
听、窃照器材;(2)突发式收发报机,一次性密码本、密写工具;(3)用于获取情报的电子监听、接受器材;(4)其他专用间谍器材。专用间谍器材的确认,由国家安全部负责。
刑法原第二百八十三条规定:“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
执法机关反映,随着电子信息技术的迅速发展,密拍密录、跟踪定位等窃听、窃照专用器材的种类越来越多、功能越来越强,其性能、微型化程度等技术指标与间谍专用器材相差甚微。有的窃听窃照设备被伪装成日常生活的各类物品,可以全天候、不间断地远距离窃取他人信息;有的利用窃听窃照器材从事非法调查、非法讨债、敲诈勒索等违法犯罪活动,这种情况在有些地方还比较严重。非法使用窃听、窃照专用器材的行为严重扰乱社会管理秩序,侵害公民的合法权益,有些还危害到国家安全和公共安全。在司法实践中,两者在社会危害性上虽然难分伯仲,但由于对“窃听、窃照专用间谍器材”与“窃听、窃照专用器材”的界限如何划分有不同认识,影响了对这类违法犯罪行为的打击。为从源头上遏制此类行为,一些部门和专家建议将非法生产、销售窃听窃照专用器材的行为规定为犯罪。
公安机关反映,实践中查获的案件中,部分非法生产销售商生产、销售窃听、窃照专用器材数量极大,危害严重,应予以严惩。如在打掉非法生产、销售窃听窃照专用器材的专案行动中,深圳某公司在不到一年时间里,生产、销售窃听器材40余万部。销售批发范围覆盖北京、上海、天津、河北等27个省区市,建议增加单位犯罪。同时,刑法第二百八十三条规定的刑罚最高只有三年有期徒刑,打击犯罪力度不够。建议增加一档刑,“情节严重的,处三年以上七年以下,并处罚金。”
刑法修正案(九)将刑法第二百八十三条修改为:“非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改后本条的罪名确定为“非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪”,同时,取消“非法生产、销售间谍专用器材罪”罪名。
新增内容:(1)将非法生产、销售窃听、窃照专用器材规定为犯罪。(2)新增一档刑,最高刑由“三年有期徒刑”提高到“七年有期徒刑”,并增加了财产
刑。(3)增加了单位犯罪。
4.新增“扰乱国家机关工作秩序罪”“组织、资助非法聚集罪”
刑法原第二百九十条规定:“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
聚众冲击国家机关,致使国家机关工作无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
一些地方和部门反映,近些年,“医闹”问题引起全社会关注。一些人员受雇于医疗纠纷患者方,与患者家属一起采取非理性手段,如在医院设灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、堵塞大门、打砸财物、殴打医务人员以及在医疗机构病房、抢救室、重症监护室或公共开放区域违规停放尸体等行为,致使医疗无法正常进行。虽然聚众扰乱社会秩序罪包括扰乱医疗机构秩序的犯罪行为,但针对医闹事件频繁发生的情况,社会各方呼吁有必要从法律上对扰乱医疗秩序行为进一步明确,使法律更有针对性,提高对扰乱医疗秩序犯罪的震慑力。
有的部门反映,有一些扰乱国家机关工作秩序的不是采取聚众方式,而是个人以一些比较极端的方式制造事端,对这类行为目前只是予以行政处罚,惩戒、震慑效果有限,有的人虽经多次行政处罚仍然继续实施扰乱国家机关秩序,建议对多次扰乱国家机关工作秩序,经处罚后仍不改正,造成严重后果的,作为犯罪处罚。建议对刑法第二百九十条进行修改,建议删除“聚众”的条件,将个人冲击国家机关等扰乱公共秩序,情节严重的行为规定为犯罪,不应受“多次”“经处罚后仍不改正”等条件的限制。
刑法修正案(九)将刑法第二百九十条第一款修改为:“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
增加二款作为第三款、第四款:“多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
“多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严重的,依照前款的规定处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行
〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改完善后本条增加了2个新罪名,分别为“扰乱国家机关工作秩序罪”和“组织、资助非法聚集罪”。
刑法修正案(九)对刑法原条文作了如下修改完善:
(1)将聚众扰乱社会秩序罪的侵害范围从致使“工作、生产、营业和教学、科研”无法进行,又增加了“医疗”秩序,有利于全社会提高对“医闹”危害性的认识,也更有利于对“医闹”犯罪行为进行惩处。
(2)新增“扰乱国家机关工作秩序罪”,将“多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的”,规定为犯罪。需要指出的是,在征求意见过程中,有的意见认为,新增本款涉及民众申诉、批评建议权的行使,必须慎重,在目前社会管理不完善的条件下,会妨碍群众正常反映诉求,激化社会矛盾,极易引发新的问题,建议删除。如果保留,应当对入罪条件进行必要的限制,可设置“无正当理由”“违法国家规定”、增加“受到二次以上行政处罚”等前置条件,对于有正当理由、符合国家规定的申诉、上访行为不应按照犯罪处理。立法机关在与各方反复研究后,将扰乱国家机关秩序罪的构成条件明确限定为多次扰乱国家机关工作秩序、经行政处罚后仍不改正和造成严重后果三个条件,三个条件必须同时具备。所谓“多次扰乱国家机关工作秩序、经行政处罚后仍不改正”,是指行为人有多次扰乱国家机关秩序,并且受到过多次行政处罚。不能将有多次行为,未经处罚,以一次算总账直接作为犯罪处理。理由考虑是,此行为涉及公民申诉权利的行使,定罪应当慎重;如果行为人的行为真的扰乱了国家机关工作秩序,并且造成严重后果,是完全能够及时发现的,也应当及时予以处罚。
(3)新增“组织、资助非法聚集罪”。这是针对新出现的一些人组织、资助国家明令禁止的非法聚集的新情况而增加的犯罪。“组织”主要表现为领导策划、指挥、协调扰乱社会秩序和国家机关工作秩序的非法聚集活动;“资助”主要表现为为非法聚集提供经费、物资支持以及其他便利条件。构成组织、资助非法聚集罪必须同时符合三个条件:多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序并且情节严重。
5.修改完善“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪”
刑法原第三百条规定:“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑。
……
“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的,分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”
一些地方和部门提出,在处理组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的犯罪中,出现一些新情况:一是实践中出现了一些情节特别恶劣,造成特别严重后果的案件,需提高刑罚;二是对一些情节较轻的犯罪分子,可判处三年以下徒刑,以体现罪刑相适应;三是司法实践中出现了一些情况如何适用法律需进一步明确,如对组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人,致人重伤、死亡的,或者组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律实施又有奸淫妇女、诈骗财物的,是从一重还是数罪并罚不清楚,亟需从法律上明确。
刑法修正案(九)将刑法第三百条修改为:“组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处或者单处罚金。
“组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人,致人重伤、死亡的,依照前款的规定处罚。
“犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改后本条第二款的罪名确定为“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪”,同时,取消“取消组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”罪名。
修正案对刑法第三百条有以下五处修改完善:
第一,提高法定最高刑。将组织、利用邪教组织破坏国家法律实施罪法定最高刑由十五年有期徒刑提高到无期徒刑。
第二,增加了罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑。
第三,增加了数罪并罚的规定,对利用邪教等奸淫妇女、诈骗财物的,予以数罪并罚。
第四,明确对组织、利用邪教等蒙骗他人致人重伤的处罚规定。本条“组织、利用邪教等蒙骗他人致人重伤”,是指他人应受到会道门、邪教组织或者迷信的蒙骗,拒绝接受医疗救治、绝食、自杀、自焚等行为,造成死亡、重伤后果等情形。
“依照前款的规定处罚”,是指对组织、利用邪教等蒙骗他人致人重伤的,依照第一款规定的三档刑,分别情况判处刑罚。
第五,降低了对涉邪教犯罪的处罚下限。对犯组织、利用会道门、邪教组织、利用封建迷信破坏法律实施罪,情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处或者单处罚金,较好解决当前司法实践中出现的一些新情况、新问题,更好地适应了预防和惩治涉邪教犯罪的需要。
6.修改完善“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”
刑法原第三百零二条规定:“盗窃、侮辱尸体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
有些地方和部门指出,近年来,在有的农村地区发生私自挖掘他人坟墓、将尸骨抛撒在坟墓周围和毁弃、扬弃骨灰等行为。盗窃侮辱尸骨、骨灰的行为伤害了死者亲属的感情,有悖于我国风俗传统,而且是一种被社会伦理不能容忍的行为,有时会引起尖锐的群体、家族、宗族矛盾,甚至会引起较大规模的械斗,导致人员伤亡发生,影响社会稳定。司法机关曾就盗窃侮辱尸骨、骨灰的行为能否以盗窃侮辱尸体罪追究刑事责任向全国人大常委会法工委提出过法律询问,法工委也曾就此行为能否适用刑法第三百零二条盗窃侮辱尸体罪的规定或者通过司法解释将盗窃、侮辱尸骨、骨灰解释为盗窃侮辱尸体征求过司法机关和法律专家的意见。对此问题,有几种不同意见:
第一种意见认为,明确盗窃、侮辱尸骨、骨灰行行为适用刑法有关盗窃、侮辱尸体的规定,符合刑法该条的立法精神。
第二种意见认为,从概念上讲,尸骨与尸体是有区别的,但从法律保护的客体、社会价值取向和维护社会稳定的角度来看,尸骨应当等同于尸体。盗窃、侮辱尸骨和尸体所造成的社会危害性基本是相同的,赞成将尸体扩大解释包括尸骨。
第三种意见认为,尸体应当是针对死亡时间较短,且基本完整保持身体状况的情形。尸骨已经不存在肉体,有的是完整的尸骨,有的是不完整的尸骨,情况比较复杂,尸骨能否扩大解释为尸体,需要认真研究。尸体和骨灰具有不同含义,不能等同。骨灰不能视为尸体,因其已不具有人的形状,即便从维护社会稳定和人们风俗习惯角度看,将骨灰视为尸体还是比较牵强,不符合罪刑法定原则。对于盗窃、侮辱骨灰的行为,不能按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
政法机关和法学专家比较一致的意见是,根据实践中出现的新问题,从立法上而不是通过司法解释对盗窃侮辱尸骨、骨灰的法律适用问题作出规定,是一种比较理想的完善方式。
刑法修正案(九)将刑法第三百零二条修改为:“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改后本条的罪名确定为“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”,同时,取消“盗窃、侮辱尸体罪”罪名。
修正案对刑法原条文主要作了两处修改:一是犯罪行为方式上除“盗窃、侮辱”外,又新增了“毁坏”。“盗窃”是指秘密窃取;“侮辱”,主要指对死者尸体进行奸淫、猥亵、鞭打;对尸骨、骨灰进行遗弃、抛撒等凌辱行为;“毁坏”是指毁损、破坏、肢解、抛撒等行为;二是犯罪侵害对象上增加了“尸骨、骨灰”。
(二)维护司法权威
1.修改完善“扰乱法庭秩序罪”
法庭是依法行使国家审判权的场所。开庭审理案件是裁判的基础,也是诉讼参与人充分陈述和辩解的讲理平台。维护法庭秩序、有理有节地实施诉讼行为是所有诉讼参与人都应遵守的义务。法庭庭审能否正常进行,直接关系到人民法院能否有效行使审判权。树立法庭审判崇高权威,维护法庭审判正常秩序,是人民法院充分发挥审判职能,有效解决社会纷争的必要保障。
刑法原第三百零九条规定了扰乱法庭秩序罪:“聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”
法院普遍反映,刑法的规定在司法实践中遇到不少问题。我国目前正处于社会转型期,也是矛盾纠纷多发期,大量案件涌向法院,给审判安全埋下了隐患。法院是通过法律程序解决矛盾纠纷的机关,法官作为矛盾纠纷的调停人和裁判者,处于权益归属和利益划分的中心,极易在处理纠纷的过程中成为当事人迁怒的对象,以致遭受伤害,而且这种伤害的发生可能分布于各个时段、各种场合,令人防不胜防。在司法实践中,有的诉讼参与人或旁听人员,无视法庭纪律,在法庭上随意走动;有的对法官进行人身侮辱、诽谤、谩骂、威胁甚至殴打法官的现象时有发生,严重妨碍了法庭审判活动的正常进行;在离婚案件中,双方当事人为多年夫妻,昔日伴侣一朝对簿公堂,其中恩怨一言难尽,在争议过程中,往往悲怒交加、情绪失控,以至发生哭闹、满地打滚、厮打、自伤伤人等过激行为。在诉讼活动中,面临人身安全风险的不仅是法官,还有原、被告双方以及他们的诉讼代理人。在民事案件中,代理律师因代表着一方当事人的利益,也极易被卷入当事人之间的纷争,从
而成为被攻击的对象。打官司的双方通常都存在一定的利益冲突,处理不当就极易引发相互间的仇恨情绪,甚至酿成流血冲突事件。当诉讼参与人的一方或是双方人数众多时,他们的不满情绪往往容易相互传染、强化、放大,同时产生“法不责众”的侥幸心理,大打出手的过激举动发生的可能性也就随之增大。法官们还反映,在扰乱法庭秩序的各种情形中,在一些地方律师的“闹庭”现象日益突出。有的律师未经法官允许擅自发言;有的不顾法官制止,在庭上发微博、拍照;有的不服法官对其训诫决定,辱骂法官;有的在庭审中用言语鼓动旁听群众,干扰法官依法判案。有的律师在法庭上不与公诉人及对方当事人抗辩,反而同主持庭审的法官对抗,甚至演变成“对手”,与法官“死磕”,严重扰乱法庭秩序。
法院认为,扰乱法庭秩序是一种藐视国家司法权力,损害法庭尊严和司法权威的行为,不仅妨害法庭审理活动的正常进行,而且有时还对法官的人身安全带来威胁和侵害。如何有效规制扰乱法庭秩序的行为,以便更好地维护法庭秩序和保障庭审的顺利进行,已成为当前法院和法官面临的一个现实问题。应加大对扰乱法庭秩序行为的惩治力度,切实保障审判安全,对哄闹法庭、打砸法院、威胁、伤害法官及诉讼参与人等违法行为,依法追究行为人的法律责任。世界许多国家都普遍设立有“藐视法庭罪”,在法律中都明文加以规定,其目的就是为了打击那些恶意挑战司法权威,损害法治秩序的行为。因此,建议在我国刑法中增设藐视法庭罪,藐视的行为在时间上不局限于庭审过程中,也应包括判决执行;在空间上不局限于法庭内,还应包括在法庭外殴打法官、当事人,或在法院信访大厅殴打、辱骂接访人员;在表现形式上不局限于显性的直接暴力,还应包括语言等隐形暴力,从而对各类破坏审判工作安全的行为形成更有力的威慑,使得对于这些行为的处罚具备更为坚实明确的法律依据。让藐视法庭罪成为捍卫法庭秩序、法官尊严和司法权威的一个重要屏障和坚强后盾。
立法机关在提交全人大常委会审议的刑法修正案(九)一审草案中对刑法第三百零九条规定的扰乱法庭秩序罪进行了修改,增加规定了扰乱法庭秩序的行为种类,将“殴打司法工作人员”修改为“殴打司法工作人员或者其他诉讼参与人的”,同时增加规定了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止的”,以及“有其他严重扰乱法庭秩序行为”等兜底条款。
在向全国征求意见过程中,社会各界对本条的修改非常关注,以各种方式表达意见。法院认为:上述修改方案仍不能完全解决司法实践中的问题。宜借鉴其他国家经验,将该罪修改为藐视法庭罪,在行为列举上,还应扩大该罪的适用范围。从实践看,有些行为虽未严重扰乱法庭秩序,但严重挑战、损害了司法权威,如当庭
“训诫”法官,在法院门前搞“行为艺术”等,这些行为也应纳入刑法规制范围。对于在法庭内、在法官在场的情况下实施的藐视法庭罪,国外称之为“发生在法官眼前的犯罪”,可借鉴国外做法,设立特别的追诉程序,可由人民法院径行裁判,无须再经过侦查、审查起诉等环节。对于实践中经常发生的哄闹、冲击法庭以外的其他审判场所(如信访接待场所),以及非聚众哄闹、冲击审判场所,严重扰乱审判秩序的行为,有必要纳入刑事惩治范围。对藐视法庭,同时构成其他犯罪的,应当从一重处断。
司法行政机关建议对刑法第三百零九条不作修改。主要理由是:现行刑法对严重扰乱法庭秩序行为的规定得已经比较明确,也很有针对性。刑事诉讼法、民事诉讼法、律师法和行政规章对扰乱法庭秩序的行为已有相关罚则。同时,正在修订、即将出台的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》也拟重点解决此类问题。通过强化行政执法,严肃执业监管,可以有效解决存在的个别律师扰乱法庭秩序问题。如果作扩大性修改规定,动辄入罪,既无助于实际问题的解决,也不利于司法和谐。
全国广大律师对此条的修改最为关注,他们认真评估此条的修改将对律师执业产生的影响,以各种方式反映了他们的关切与担心,普遍认为:法官在诉讼中,本应在裁判中恪守公平、公正的司法底线,对参与诉讼的各方当事人的诉讼权利予以充分保障,以公正的程序和结果赢得当事人对法庭的尊重和信任。但在司法实践中,一些法官司法作风专横、霸道,对法律规定的当事人诉讼权利不予尊重和保障,反而任意拒绝。目前在刑事案件庭审过程中律师反映强烈的“发问难”“质证难”和“法庭辩论难”等“新三难”问题,均发生在法庭审理阶段,导致律师在法庭上常常因为刑诉法规定的诉讼权利得不到保障而与法官发生争执。一审草案中关于扰乱法庭秩序罪的兜底条款“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的表述过于原则,主观色彩过于浓厚,如由法官判断,随意性很大,会加剧刑事诉讼中控、辩双方诉讼地位的失衡,严重损害被告人的辩护权。在一些辩审意见分歧较大的案件中,律师发表的辩护意见,有可能被法庭以上述规定予以制止,会进一步加大刑事辩护的难度。对于草案中列举的庭审中出现的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者其他诉讼参与人”的行为,可以通过训诫、罚款、司法拘留、强行带出法庭等司法措施就能达到惩戒效果,或者通过吊销律师执业证等行政处罚的方式,就能够有效处置。此外,刑法中已经规定了侮辱罪、诽谤罪,若情节严重,构成犯罪的,完全可以依照刑法相关规定处罚,没有必要再在扰乱法庭秩序罪中作出规定。有的建议删除“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的规定或者对其含义作出明确界定,防止
法官滥用权力。还有的意见认为,有些法官严重违反法律,在庭审中对法律规定的辩护律师及其他诉讼参与人的诉讼权利的行使予以拒绝或者附加诸多限制,由此引起律师与法官在法庭上争执,才导致法庭秩序混乱,建议将法官故意违反法律规定不保障诉讼权利导致扰乱法庭秩序发生混乱的情形,也列入扰乱法庭秩序罪的具体行为之一,予以追究刑事责任。
刑法修正案(九)将刑法第三百零九条修改为:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:
“(一)聚众哄闹、冲击法庭的;
“(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;
“(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;
“(四)有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”
刑法修正案(九)对原条文的修改,主要是扩大了构成扰乱法庭秩序罪的具体行为范围,将原条文“殴打司法工作人员”扩大到“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”,并增加了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的”和“有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重”等行为。
应当指出的是,修改后该条的罪名仍然是“扰乱法庭秩序罪”,而且仍然是公诉罪。立法机关之所以未采纳对扰乱法庭秩序罪“由法院当庭径行判决,无需再经过侦查、审查起诉”的方案,主要是考虑到,办理刑事案件由公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约是宪法、刑诉法规定的基本原则。扰乱法庭秩序罪如由法院直接审理、径行作出判决,在程序上制约不充分,也不利于提高司法公信力。
应当指出的是,立法机关在最后通过的条文中删除了一审草案提出的“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的原则性表述,代之以“毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序的行为,情节严重的”的规定,不仅含义更加具体明确、而且对防止司法实践中对扰乱法庭秩序罪条文的滥用,有重要实际意义。
还应当强调指出的是,该罪修改的目的是为了维护司法的权威,并不是针对任何群体,所有参加庭审和旁听审判的人也都应当遵守法律规定和法庭纪律。
2.新增“泄露不应公开的案件信息罪”和“披露、报道不应公开的案件信息罪”
我国法律虽然确立了公开审判制度,但同时考虑到有些案件因为特殊情况,如
果公开审理,可能会对国家利益、公共利益或者当事人的合法权益造成不利影响,因此,法律也明确规定对涉及国家秘密的案件、个人隐私的案件、未成年人犯罪的案件和涉及商业秘密的案件不公开审理。不公开审理有两层含义:一是未经法庭允许的人员不得旁听庭审;二是案件诉讼参与人不得公开传播诉讼中知悉的不应当公开的信息。
法院和一些地方提出,当前泄露审判信息和国家秘密的情况时有发生,一些依法不公开审理的案件的诉讼参与人,借助媒体或者自媒体,将案件中不应当公开的信息向公众传播;有的司法工作人员违反保密纪律,向他人或媒体泄露不公开审理的案件信息。有的当事人、辩护人、诉讼代理人或者当事人的亲属、为向司法机关和对方当事人施加压力,公开传播涉及当事人的隐私和犯罪细节,制造舆论,试图影响司法裁判结果。有的媒体为追求轰动效应,对依法不公开审理的案件的内容公开报道,有的还进行案件情况还进行所谓深度挖掘、内幕采访、独家报道等。
泄露和公开传播依法不公开审理的案件中不应当公开的信息的行为造成的社会危害是多方面的;首先,它使办案机关成为社会舆论的焦点,尤其在现阶段社会公众思考问题还比较容易作出情绪化反应的社会环境下,通过泄露案件信息炒作,舆论对垒给办案机关带来的压力巨大,也给法院依法独立公正行使审判权造成严重干扰。其次,给涉案当事人的个人隐私、人格尊严、身心健康及商业秘密等合法权益也不可避免的造成损害。有关部门建议在刑法中增加泄露不公开审理的案件信息的犯罪,以保障法院依法独立公正行使审判权,维护当事人的合法权益。
在立法机关就此立法建议广泛征求意见的过程中,司法部、有些地方、专家学者建议,对增加此罪要做慎重研究。主要理由:一是律师对不公开审理案件的披露禁止,律师法和司法部部颁规章、全国律协相关行业规范已有明确规定,即将出台的律师制度改革的文件也将对此细化和作出有针对性的规定。少数律师违法披露不公开审理案件信息,侵犯个人隐私,属于违反律师职业道德和律师行业规则,可通过律师法、律师行业规章予以规范,予以行政处罚即可,从加强职业规范管理角度就可以解决。二是在当前律师的执业环境和法制环境较差,辩护权利得不到有效保证的情况下,片面地强调和动用刑法来维护司法的权威,是否符合当前实际情况,需要进一步研究。三是目前法院的审判公开只满足于选择性公开,公开内容不多、公开力度不大,甚至流于形式。法律对依法不公开审理的案件中那些信息“不应当公开”并没有明确规定,实践中有可能被扩大适用。四是法律明确规定不公开审理的案件包括国家秘密、商业秘密和个人隐私三种类型,如泄露前两种案件信息,构成犯罪的,可以适用泄露国家秘密罪、侵犯商业秘密罪予以惩处;对于披露涉及个
人隐私和未成年刑事案件中有关案情如何处理,在目前社会上仍存在较大争议的情况下,建议深入研究动用刑罚手段的必要性、可行性,充分评估其可能产生的后果,慎重决定。
有的建议建议将本罪的主体应仅限于“司法工作人员和律师”,如把“其他诉讼参与人”包括在内,则要求过高、不合理。有的认为将“公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”的规定,主要是针对媒体或者自媒体人群,要求过高,不利于媒体对司法的监督,建议删除。
有的建议对“泄露”案件信息构成犯罪的要件的作进一步明确“造成严重后果”是指那些具体情形,以防司法实践中被任意扩大适用。
刑法修正案(九)在刑法第三百零八条后增加一条,作为第三百零八条之一:“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
“有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。
“公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚”。
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“泄露不应公开的案件信息罪”和“披露、报道不应公开的案件信息罪”。
修正案对这两个罪分别作了如下规定:
(1)犯罪的主体是特殊主体。“泄露不应公开的案件信息罪”的主体是参与依法不公开审理的案件的诉讼活动的司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人。“披露、报道不应公开的案件信息罪”的犯罪主体是虽然没有参与依法不公开审理的案件的诉讼活动,但是通过一定途径获得了依法不公开审理案件信息的个人、媒体或者单位。
(2)“泄露不应公开的案件信息罪”的行为人实施了泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息的行为。“泄露”包括由于故意和过失,造成不应知悉的人员知悉了案件信息。泄露行为可以是以口头告知、电话告知、发电子邮件或者其他信息传播手段;泄露的对象可以是向个人、媒体,也可以是对单位。“依法不公开审理的案件”,是指依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、未成年人保护法
等法律规定,应当不公开审理的案件。“不应当公开的信息”,是指公开以后可能对国家安全和利益、当事人隐私权、商业秘密以及对涉案未成年人身心健康造成不利影响的信息。既包括案件涉及的国家秘密、商业秘密、个人隐私本身,也包括与案件有关但不宜为诉讼参与人以外人员知悉的其他信息。
“披露、报道不应公开的案件信息罪”的行为人对其获得的依法不应公开的案件信息具有“公开披露、报道”的行为。所谓“公开披露”,主要是指通过一定途径向公众发布案件有关信息;“报道”是指利用报刊、杂志、广播、电视、网站等向社会公众公开传播案件有关信息。
(3)“泄露不应公开的案件信息”的行为只有“造成信息公开传播或者其他严重后果”,才构成犯罪。造成信息在一定数量的公众中广泛传播是构成犯罪的要件之一。如果虽有泄露行为,只是个别或者少量人知道,没有造成信息公开传播,不构成犯罪。“其他严重后果”,是指信息公开传播后引起的危害后果,如造成被害人不堪受辱而自己了结生命,或造成审判活动受到严重干扰致使庭审无法顺利进行等。当然,判断是否达到“造成信息公开传播”或者“其他严重后果”的具体标准,需要司法解释予以明确。
“披露、报道不应公开的案件信息”行为,情节严重的,才构成犯罪。“情节严重”,是指不应公开的案件信息传播后,给当事人合法权益造成严重损害以及其他类似的严重后果等情形。
(4)规定了刑罚。自然人犯“泄露不应公开的案件信息罪”“披露、报道不应公开的案件信息罪”的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。单位犯“披露、报道不应公开的案件信息罪”的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照对自然人的刑罚规定处罚。
3.修改完善“拒不执行判决裁定罪”
刑法原第三百一十三条规定:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”为解决法院判决执行过程中,有些国家机关工作人员搞部门和地方保护主义,利用职权严重干扰人民法院的执行工作,2002年8月29日全国人大常委会对刑法第三百一十三条作出立法解释,进一步明确了刑法条文中“人民法院的判决、裁定”和“有能力执行而拒不执行,情节严重”的含义,并对国家机关工作人员利用职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的情形如何追究刑事责任作了具体规定。
一些人大代表、部门指出,实践中“执行难”问题尚未根本解决,对树立司法权威和维护债权人合法权益都无益处。建议加大对拒不执行判决裁定罪的处罚力
度,加大威慑力。同时增加单位犯罪,解决对单位拒不执行法院判决裁定无处罚依据问题。
法院建议将拒执罪规定为自诉罪,认为拒不执行判决裁定罪是打击逃避执行的“老赖”,这是破解“执行难”的关键举措。现在全国法院判决“执行难”问题虽然普遍存在,但据统计,近三年全国法院年均只受理624起拒不执行判决裁定案件,究其原因,是拒不执行判决裁定案件完全走公诉程序,因部门之间的衔接、配合存在问题,导致程序很难启动。拒不执行判决裁定的被害人与该行为侵害的利益密切相关,控诉犯罪的积极性高,其往往也是最先发现该行为并掌握相关证据,从有利于打击此类犯罪的角度,建议将该罪设置为可自诉犯罪,即在人民检察院没有提起公诉的情况下允许被害人直接向人民法院起诉。这个意见没有被采纳。
刑法修正案(九)将刑法第三百一十三条修改为:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
刑法修正案(九)对原条文修改完善的主要内容有两点:对拒不执行判决、裁定罪,增加了一档法定刑,使最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑。同时,增加规定了单位犯罪。
(三)修改完善“非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪”
司法机关反映,目前打击易制毒化学品犯罪在法律适用方面存在一些问题:
1.缺少打击非法制造易制毒化学品犯罪的直接法律依据。刑法第三百五十条规定了走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪,没有规定非法制造、运输制毒物品罪。根据有关司法解释规定,对于为了制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪而非法制造易制毒化学品的,按照其制造易制毒化学品的不同目的,分别以制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品的预备行为论处;对于明知是他人制造毒品、走私制毒物品或者非法买卖制毒物品,而向其提供易制毒化学品,为其非法制造易制毒化学品的,分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。
司法机关认为,用预备犯、共犯的方式打击非法制造易制毒化学品犯罪,比较绕,且不好认定。一是,按照共犯处理,司法实践中难以认定犯罪分子“明知”他人实施制造毒品、走私、非法买卖制毒物品等犯罪而为其非法制造制毒物品,在查找不到下线,主犯不到案的情况下,很难将非法制造易制毒化学品的犯罪分子认定
为上述犯罪的共犯。二是,按照预备犯处理也存在问题。非法制造易制毒化学品的犯罪分子,基本上自己不制造毒品,难以认定其为非法制造毒品罪的预备犯。一般来说,非法制造易制毒化学品的,如果自己不用于制造毒品,必然要将制造出的易制毒化学品销售出去。如果以非法买卖制毒物品罪的预备论处,证据上需证明其具有销售目的。对于一些只购买了设备和原料,尚未开始制造易制毒化学品或者还未制造出易制毒化学品的,属于预备的预备,不好定罪处罚。非法制造制毒物品是源头,危害性重于走私、非法买卖制毒物品。考虑到目前实践中存在大量非法制造、运输制毒物品的情况,以预备犯、共犯处理不好认定,不够直接,建议在刑法第三百五十条中增加规定非法制造、运输制毒物品罪。
2.处罚偏轻,难以有效打击犯罪。据介绍,目前司法实践中,对于非法制造易制毒化学品犯罪大多以非法买卖制毒物品罪的预备犯论处。根据刑法第三百五十条规定,非法买卖制毒物品罪的法定刑分为两档,最高刑只有十年。由于又是预备犯,一般要比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚,不好顶格处罚,再加上一些地方执法不严,实践中对此类犯罪处罚偏轻。有的省刑事办案中破获的非法制造易制毒化学品近200吨,可以制造150吨K粉。主犯仅被判处七年有期徒刑。由于从事非法制造易制毒化学品可以在短短数日内暴富,即使被抓,二三年释放后又可以重操旧业,只要不交代幕后老板,坐牢期间家里每年还可得到10~20万元补贴。违法犯罪成本低,促使一些人以身试法,致富后购买豪宅以及高档轿车,在群众中造成恶劣影响。
针对以上问题,刑法修正案(九)将刑法第三百五十条第一款、第二款修改为:“违反国家规定,非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂,或者携带上述物品进出境,情节较重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改后本条的罪名确定为“非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪”,同时,取消“走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪”罪名。
修正案对本条作了如下修改完善:
1.将“非法生产”制毒物品行为增加规定为犯罪。修正案九除保留刑法原条
文中“非法运输、携带、买卖制毒物品”行为外,还增加了在境内“非法生产”制毒物品行为,但需要特别指出的是,与刑法原条文相比,对于上述行为构成犯罪,修正案增加了“情节较重”的条件限制,这种条件限制是必要的。在草案讨论的过程中,有的意见担心,国务院规定的易制毒化学品范围确实宽泛,一些易制毒化学品特别是制毒配剂、辅料等具有生产生活正当用途,既可作为制毒原料,同时具有生产生活合法用途,如盐酸、硫酸、高锰酸钾等,将非法“生产”行为规定为犯罪后是否会导致对合法企业、人员非制毒目的的制造行为追究刑事责任,罪与非罪范围难以合理划定的问题。对于此担心,最高人民法院、最高人民检察院和公安部在《关于办理制毒物品案件适用法律若干问题的意见》中曾明确规定,易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明,购买、销售易制毒化学品,如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要,依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明,且未造成严重社会危害的,可不以非法买卖制毒物品罪论处。为进一步合理控制范围,建议在条文中对行为构成犯罪增加“情节”的限制,合理限制范围。立法机关采纳了这个意见,在条文中增加了“情节较重”,作为区分罪与非罪的界限。
2.对非法生产、买卖、运输制毒物品罪增加了一档刑,加大处罚。在草案征求意见过程中,一些执法一线的干警指出,麻黄碱与冰毒在物质成分和生产工艺上接近,前者只要进行脱氧甚至水解处理即可成为冰毒,转化率是1.5∶1,羟亚胺转化为K粉产率为1∶0.9。非法生产制毒物品的危害与制造毒品犯罪危害差距并不大,但非法生产制毒物品数量无论多大,按照目前法律规定和司法解释,以非法买卖制毒物品罪预备犯论处,最高只能判处十年有期徒刑,而制造冰毒等毒品50克以上的,即可判处死刑,处罚上差异很大。没有制毒物品就没有毒品,严厉打击制造制毒物品犯罪,才能有效打击毒品犯罪。建议在将“非法生产制毒物品”行为规定为犯罪的同时,对其规定严厉的刑罚,最高处十五年有期徒刑或者无期徒刑,同时并处没收财产刑。犯罪分子反侦查意识强,很难将其实质上非法获得的财产认定为违法所得,增加没收财产后可以有效打击犯罪分子一夜暴富的侥幸心理。立法机关采纳了这个意见,将最高刑从十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑,“并处罚金或者没收财产”。
3.明确规定:“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”
八、维护信息网络安全,完善惩处网络犯罪的法律规定
1.修改完善“侵犯公民个人信息罪”
为了加强公民个人信息安全的保护,2009年2月28日全人大常委会通过的刑法修正案(七)在刑法第二百五十三条之一中增加了出售、非法获取公民个人信息罪:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
近年来,随着信息网络技术的发展,出售、非法提供和非法获取公民个人信息的违法犯罪活动猖獗的程度令人触目惊心。公安机关专项行动破获一大批出售、非法提供和非法获取公民个人信息的案件,涉及公安、工商、税务、金融、保险、电信、教育、医疗、交通、房产、商业、物业、快递等部门、行业和领域公民个人信息数十亿条。
将公民个人信息出售、非法提供给他人,对公民的人身、财产安全、个人隐私以及正常的工作、生活构成严重威胁,还极易引发其他违法犯罪。政法机关反映,执法实践中遇到的问题:一是出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪主体仅限于国家机关和提供社会公共服务的单位及其工作人员,主体范围过小,难以适应打击侵犯公民个人信息安全犯罪的需要,建议扩大犯罪主体范围;二是对侵犯公民个人信息安全的犯罪最高刑为三年有期徒刑,没有体现罪刑相适应原则,建议提高该罪的刑罚。
刑法修正案(九)将刑法第二百五十三条之一修改为:“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。
“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。
“单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,修改后本条的罪名确定为“侵犯公民个人信息罪”,同时,取消了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”罪名。
修正案对本条作了如下修改完善:
(1)将该罪的犯罪主体扩大为一般主体,主体不再仅限于国家机关和向社会提供公共服务的单位和机构的工作人员。凡年满16周岁的人,违反国家有关规定向他人出售或者非法提供公民个人信息的行为,不论信息来源如何,只要符合本条规定,都构成犯罪。
(2)将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”,比“国家规定”的范围更宽,主要是指违反了法律、行政法规、部门规章等关于公民个人信息安全保护的有关规定,更有利于加大对公民个人信息的保护力度。
(3)提高了刑罚。增加一档刑,最高刑由三年有期徒刑提高到“七年有期徒刑”,加大了处罚力度。并规定对出售、泄露在履行职责和提供服务中获取的公民个人信息的从重处罚。
2.新增“拒不履行信息网络安全管理义务罪”
网络运营商认真履行法定的网络安全管理义务,是保障网络系统安全和网络信息安全必不可少前提条件。执法机关反映,在实践中,一些网络运营商受利益驱动,不履行法律法规规定的网络安全管理义务,如对违法信息不采取屏蔽过滤措施、不审核查验接入网站主体资格,有的明知他人利用网络从事违法犯罪活动仍为其提供加密代理等服务,有的甚至以此为招徕客户的手段进行牟利;有的不按照规定对网上信息内容和日志信息记录进行备份和留存,影响了对网络违法犯罪的证据的查处和打击。有的对在为客户提供服务的过程中收集、保存的大量客户信息不采取相应的保护措施,导致公民个人信息泄露,有的造成严重后果。建议按照“谁提供服务谁负责”“谁获利谁负责”的原则,要求网络服务提供者加强事前身份审核、事中行为监管、事后日志记录。对那些为网络犯罪提供便利,从犯罪活动中获得利益,履行监管职责不到位,或者在公安机关等监管机关责令整改后拒不整改,造成严重后果的,追究刑事责任。对网络运营商不履行管理义务,
刑法修正案(九)在刑法第二百八十六条后增加一条,作为第二百八十六条之一:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:
“(一)致使违法信息大量传播的;
“(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;
“(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;
“(四)有其他严重情节的。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。
本罪在适用中应当注意准确把握好犯罪构成要件:
(1)犯罪主体是“网络服务提供者”。不仅限于计算机互联网,而且还包括向公众提供广播电视网、固定通讯网、移动通讯网等信息网络服务(提供互联网接入服务和互联网内容服务)的机构和个人。
(2)行为人具有“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”的行为。关于网络安全管理义务的法律法规,主要有《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》《互联网服务管理办法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《中华人民共和国电信条例》等。这些法律法规对网络服务提供者的网络安全管理义务有比较明确的规定。比如互联网服务提供者应当落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施,建立网站安全保障制度、信息安全保密制度、用户信息安全管理制度等。网络服务提供者为用户办理网站接入服务,办理固定电话、移动电话等入网手续,或者为用户提供信息发布服务,在于用户签订协议或者确认提供服务时,应当要求用户提供真实身份信息;应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止在业务活动中收集的公民个人信息泄露、毁损、丢失;应当及时发现、处置违法信息(如发现违法信息,应当立即采取停止传输该信息、删除网络中含有上述内容的地址、目录或关闭服务器,同时保留原始记录、向主管部门报告等措施);在提供服务过程中,对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存,如应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名、主叫号码等信息。互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供。
(3)行为人不履行网络安全管理义务,“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,并导致了特定危害后果的发生,才构成犯罪。本条的“监管部门”,是指依据法律、行政法规的规定对网络服务提供者负有监督管理职责的相关部门,主要有:国家互联网信息办公室、国务院信息产业主管部门和各省、自治区、直辖市电信管理机构,新闻、出版、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等部门。“责令采取改正措施”,是指上述负有监督管理职责的部门,根据网络服务
提供者在安全管理方面存在的问题,依法提出的改正错误、堵塞漏洞、加强防范等要求。“拒不改正”,是指明知存在问题而拒绝改正。当然,认定是否“拒绝改正”,不应当只看结果,还应当考虑其他因素,比如监管部门提供出的责令改正措施是否明确具体,网络服务提供者是否具有采取相应改正措施的能力和条件等综合判断,行为人是否有故意拖延情形等。如果监管部门只原则要求改正,而具体改正措施并不明确具体,或者网络服务提供者因为资源、技术等条件限制,一时难以达到要求的,不宜认定为“拒不改正”。根据本条规定,有以上行为,并且还要造成下列特定危害后果的发生,才构成犯罪:致使违法信息大量传播的;致使用户信息泄露,造成严重后果的;致使刑事案件证据灭失,情节严重的,或者有其他严重情节的。
3.新增“非法利用信息网络罪”
由于网络的特点,利用网络犯罪与传统犯罪相比,有一些崭新的特点。一是犯罪行为隐蔽。表现为身份隐蔽和作案现场隐蔽。网络犯罪多数属于非接触性犯罪,犯罪分子通过电脑、通信设备作案,整个过程不与受害人直接接触,受害人往往对犯罪分子的相貌等基本情况一无所知。另外,犯罪分子通常具有较强的反侦查意识,多采用非实名办理的手机卡、银行卡以及能隐蔽真实IP地址的网络电话作案,即使后期查到了电话号码、通话记录、IP地址等也难以确认嫌疑人的真实身份。通过网络实施犯罪,没有明显的犯罪现场,没有传统的痕迹物证,案发后也难以提取到有用的证据。二是跨地域犯罪突出。网络空间的虚拟化,使得网络犯罪的主体和侵害对象突破了地域、领域限制。不同地点的犯罪分子可以利用网络快速聚集起来,相互勾联,共同对千里之外的受害人实施诈骗等犯罪。三是网络犯罪集团化。互联网与传统犯罪深度融合,使犯罪逐步向犯罪集团方向发展,分工越来越细,形成了完整的产业链、利益链。且链条呈网状分布,错综复杂,具有组织严密、分工明确等特点。以钓鱼网站诈骗为例,从域名徐策和服务器租用、网站的制作与推广,银行卡办理到赃款提取,每个步骤都由不同人实施,且横向间无直接联系。
公安机关反映,网络犯罪案件在侦办中存在不少困难。
(1)网络犯罪案件取证难。电子数据本身具有难固定、难恢复、难提取,易删除、易篡改、易丢失的特点,对电子数据的采集也有不同于传统证据的规范和技术要求。一些犯罪分子利用电子数据的上述特性,在犯罪过程中不断更新、删除有关数据,将设备毁弃、丢入水中等,造成公安机关无法恢复电子数据,取证困难。一些犯罪分子利用一些网络服务商非法提供的反侦查技术,隐匿犯罪行为,造成查证困难。例如,使用VPN代理(隐匿上网记录和登录IP),VPS(逃避网警追踪)和
电话透传服务(修改或者冒用任何电话号码)等,逃避网警的追踪和取证。有的犯罪分子采取手机上网或利用公共无线网络上网,定位难度大。
(2)按照对传统犯罪的查办要求侦办处理网络犯罪存在打击不力问题。网络犯罪网络的跨地域性、违法犯罪行为后果难以查证和受害人范围的不确定性使侦办网络犯罪案件遇到了困难。根据刑法第二百八十七条规定,对利用互联网实施传统犯罪的,应当按照相应的具体犯罪定罪处罚。对于网上充斥的大量的各种诈骗、贩毒等违法犯罪信息,如都要一一查证、核实其在现实社会中造成的具体犯罪后果才处理,不利于及时净化网络环境和尽早打击犯罪,防止被害人受害。且在网上发现贩卖枪支、毒品、卖淫等线索后,等到查清毒品、枪支、卖淫等现实交易活动时,通过前期的网上的组织、联络,犯罪通常已蔓延到较大规模,不利于将犯罪扼杀在萌芽阶段。网络犯罪如不在预备阶段就予以打击,一旦进入实施阶段,公安机关客观上也无力跟踪所有的犯罪线索。目前大量案件可以查明行为人通过网络实施的联络或违法犯罪的行为,但难以查清网络违法犯罪的被害人有多少及其受害的具体情况和证据,实践中一些司法机关还坚持传统犯罪由受害人到罪犯的查证思路,影响了对犯罪的打击。例如,一些公诉机关决定批捕和起诉网络诈骗犯罪时,往往要求以事主报案作为事实认定标准,事主与每个环节的犯罪嫌疑人要一一对应,要逐一核实每一笔涉案金额。但办案中即便能查实一个或者数个被害人被诈骗的事实,也很难通过这个事实将所有的帮助环节和嫌疑人都纳入到证据链条之中,难以形成完整的证据链,使大多数网络诈骗犯罪行为人未受到应有的惩罚。针对在惩治利用网络诈骗犯罪司法实践中面临的新情况,2011年3月最高人民法院、最高人民检察院就在发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的,可以认定为刑法第266条的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪量刑,以解决对网络诈骗犯罪难以查清具体危害后果的行为的法律适用问题。
一些部门和专家提出,根据网络犯罪的新情况,有必要将刑法对利用网络进行犯罪活动的打击环节前移,可借鉴最高人民法院、最高人民检察院司法解释的规定,将为组织、针对不特定多数人员实施犯罪,而在信息网络上大量发布大量违法犯罪信息,或者设立用于策划、组织、实施犯罪的网站、通讯群组,情节严重的行为规定为刑法中的独立犯罪,不再依附于传统犯罪定罪处罚。情节是否严重可以从传播范围、后果、点击量等方面确定。对于同时查清现实传统犯罪活动的,依照处罚较重的规定处罚。以适应惩治网络犯罪的实际需要,立法机关采纳了这个意见。
刑法修正案(九)在刑法第二百八十七条后增加了第二百八十七条之一:“利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
“(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;
“(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;
“(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“非法利用信息网络罪”。
本罪是对利用信息网络设立实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,以及发布违法犯罪信息、为实施违法犯罪活动而发布信息的犯罪规定,在法律适用中应当注意把握好以下几个问题:
(1)“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。“网站”是指在互联网上根据一定的规则,使用HTML(超文本标记语言)等工具制作用于展示特定内容的相关网页的集合;“通讯群组”是指网上供具有相同需求的人群集合在一起进行交流的平台,如QQ群、微信群等。“设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”是指行为人利用网站作为实施违法犯罪的工具和手段,包括两种情况:行为人设立网站、通讯群组的目的就是实施违法犯罪活动,或者设立之初是为了合法目的,但后来发生了变化,逐渐将其作为实施违法犯罪活动的工具的情形,都属于本条所说的设立实施违法犯罪的网站、通讯群组。比如设立“钓鱼网站”窃取、记录用户网上银行账号、密码等数据;假冒网上购物、在线支付网站,欺骗用户将钱打入专门账户;设立网站、通讯群组传授杀人技巧、制毒技术、买卖人体器官经验;建立网站销售枪支弹药、毒品、迷幻剂、假币等。
应当指出的是,如果行为人本人设置网站、通讯群组的目的是为了正常社交活动或者正常网购,但被别人用于从事违法犯罪活动,对设立网站、通讯群组的人不能以犯罪追究。
(2)将“发布”违法犯罪信息行为明确规定为犯罪。只要实施“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”,或者“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”,将“发布”行为前移,有利于打击网络犯罪。“发布”不仅包括在互联网站、通讯群组,还包括通过广播、电视等其他信息网络发布。本条“其他违法犯罪信息”不仅限于条文具体列举这几种,还包括销售假发票、假证、赌博、传销信息等违法犯罪信息。
(3)实施上述行为“情节严重”,才构成犯罪。这应根据行为人发布信息的具体内容、数量、发布范围、获取的非法利益、受害人的多少、造成的社会影响等因素综合考虑。
4.新增“帮助信息网络犯罪活动罪”
利用信息网络实施犯罪,离不开网络的支持,否则,网络犯罪无法完成。公安机关反映,在互联网上为他人犯罪提供帮助的行为涉及包括从组织、物色目标、实施犯罪到获取利益、分赃、洗钱的整个过程。主要方式有:一是提供网络技术支持,包括为他人实施犯罪提供从域名注册、服务器租用和托管、互联网接入、通讯传输通道、网络储存空间、帮助设立网站、维护网站等;二是提供犯罪资金和资金运行平台。如通过在犯罪网站上投放广告,以支付广告费形式对犯罪行为提供资金支持。还有一些支付平台,为网络犯罪行为人提供资金支付结算服务或者利用平台洗钱;三是犯罪推广服务。如为色情、赌博或私服游戏网站等作广告推广或者在百度等搜索引擎上提供搜索排名。
根据刑法规定,帮助他人实施犯罪的,应当按照共同犯罪追究其刑事责任。公安机关反映,按照共犯理论和实践打击网络犯罪帮助行为,存在困难:
一是主犯如不到案,难以追究帮助犯的刑事责任。一方面,由于网络犯罪的跨地域特点,主犯往往分散在全国各地,有的甚至身在国外,抓获主犯十分困难,有些无法抓获归案。司法实践中对主犯不能到案的,较少追究帮助犯的刑事责任。另一方面,一些案件中在主犯的犯罪证据不完整,不能对主犯定罪的情况下,即使帮助行为能够查实,但对帮助犯往往不作处理,对网络帮助犯罪打击不力。
二是共同犯罪故意难以查明,对帮助者难照共犯处理。对网络帮助者以共犯处罚,要求帮助者主观上明知他人实施犯罪并与之形成犯罪意思联络。但在网络犯罪中,网络技术支持只是整个犯罪产业链中的一个环节,网络技术支持虽然对于行为人利用网络实施犯罪起到重要帮助作用,网络技术提供者从网络犯罪链条中也获益匪浅,但实践中帮助者与被帮助者往往互不认识,没有明确的犯意联络,难以证明二者有共同的犯罪故意。提供网络帮助的人,包括一些搜索引擎公司、支付结算平
台、互联网接入服务商等,通常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究。网络犯罪出现集团化、专业化后,内部分工细化,分层众多,集团结构严密但内部人员不固定,相互间往往单线联系,司法实践中对于集团内部人员很难查证相互间的犯罪意思联络,对单个环节和人员难以作为共同犯罪打击。
三是按共犯处理,难以体现网络帮助的独立危害性。网络帮助行为是当前网络犯罪泛滥的主要原因。从传统刑法理论上看,这些帮助犯只是为他人实施犯罪提供技术支持等帮助,但从网络犯罪的角度看,很多帮助行为实际上是整个犯罪链条上的上游犯罪,帮助者也是整个网络犯罪最大的获利环节,实质上是网络犯罪不可或缺的主要角色,具有自身特征和独立的社会危害性,应当对其行为单独定罪处罚,不宜再按照传统共犯处理。
为有效打击网络犯罪帮助行为,刑法修正案(九)在刑法中增加了第二百八十七条之二:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
根据最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》的规定,新增本条的罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”。
本条在适用中应当注意以下问题:
(1)行为人在主观上必须“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。对他人利用网络实施犯罪不知情的,不构成犯罪。是否“明知”,可结合对他人实施的犯罪行为的认知情况、信息往来、联络情况、收取的费用等综合判断。如为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、通讯传输通道、资金结算等服务,收取服务费明显异常的;执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或通风报信等证据的,可认定为“明知”。
(2)行为人实施了帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为。主要是为网络犯罪“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助”,刑法修正案九将提供“支付结算”行为明确规定为犯罪行为,有很强的针对性,有利于切断网络犯罪的资金流动。
5.新增“编造、故意传播虚假信息罪”
“9.11”之后,一些国家出现了投放炭疽菌病毒的恐怖活动,引起社会恐慌。继而又在一些地方出现投放虚假炭疽菌等危险物质、散布虚假恐怖信息,造成社会恐慌的事件。为惩治这种扰乱社会秩序的行为,全国人大常委会在2001年12月29日通过的刑法修正案(三)中新增刑法第二百九十一条之一,将“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序”的行为规定为犯罪。
近年来,随着信息技术的发展,尤其是微博、微信等自媒体的兴起,使信息传播的速度更快、范围更广、影响面更大。一些地方和执法机关反映,近年来,一些人出于种种目的,利用信息网络传播其编造的虚假信息,如在某航班上、商场、体育场内安放有炸弹等虚假“警情”,宣称化工厂爆炸、水库决口、即将发生强烈地震等虚假“险情”,传播口蹄疫、H5N9禽流感大暴发等虚假“疫情”信息等情况在社会上时有发生,这些虚假信息有的导致动用大量警力去现场处置,耗费大量人力、物力;有的引起群众心中恐慌,离乡避险;有的引起某些产品严重滞销或抢购潮,严重扰乱社会秩序。地方和部门认为目前对这些行为仅给予治安处罚,太轻。建议增加追究刑事责任的条款。
刑法修正案(九)在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款,将第二百九十一条之一修改为:“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。
“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
本条在适用中应当注意以下问题:
(1)本罪是故意犯罪。可以从行为人“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播”等行为上判断出来。“编造”是指虚构、捏造。“传播”特指在信息网络发布、转发、转帖或者在其他媒体上发布、刊发等;“险情”是指可能造成重大人员伤亡或者财产损失的危险情况;“疫情”是指传染病发生和流行的情况;“灾情”是指对人类赖以生存的环境造成破坏性影响的情况;“警情”是指违反治
安行为或犯罪发生后,必须由警察来处置的事件。
本罪在执行中应当注意区分明知是虚假信息而传播与确实不知信息真伪而传播。目前信息公开还不到位,信息真伪有时确实难以辨别,尤其是有的信息曾经被辟谣,但后来被证实是真实的。对有些信息如果行为人当时确实无法辨别信息真伪,主观上认为可能是真实信息而传播的,不构成犯罪。本罪把行为明确限定在自己“编造”并传播和“明知”是虚假信息而传播范围内,就是考虑到对信息真伪辨别的复杂性,对于办案机关和人员正确把握本罪的犯罪界限有现实指导意义。对于“编造”并传播或者“明知”是虚假信息而传播的,不论出于何种动机,不影响本罪的定性。
(2)行为人的行为需达到“严重扰乱社会秩序”的程度才构成犯罪。“严重扰乱社会秩序”主要是指由于虚假险情、灾情、疫情、警情的广泛传播造成社会公众的严重恐慌,致使工作、生产、科研、医疗、生活秩序无法正常进行或造成人员密集场所的秩序严重混乱或需采取紧急人员疏散措施;导致市场出现抢购、囤积或抛售;因虚假警情导致调用大批警力进行处置,或严重影响到航班、轮船、列车正常运行等情况。
6.明确对通过网络实施侮辱、诽谤的,法院可要求公安机关提供协助
刑法原第二百四十六条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
侮辱、诽谤罪属于当事人到法院起诉法院才受理的案件。网络侮辱、诽谤的特殊性在于,被侮辱、诽谤的人通常搞不清谁实施了侮辱、诽谤行为,如到法院起诉时提供不出证据,就无法使实施侮辱、诽谤的人受到法律制裁。因此在草案征求意见的过程中,对于网络侮辱、诽谤行为的被害人提供证据如果确有困难,可否要求公安机关提供协助成为一个讨论热烈的问题。
有意见提出,对于通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。
对此,法院认为并不妥当:其一,根据刑事诉讼法规定和司法实践,自诉人提起自诉须有一定证据要求,至少能提供被告人的有关信息。而一些通过信息网络实施的侮辱、诽谤案件,被害人依靠自己的能力无法获知行为人的信息,甚至无法知道行为人的名字,无法提起自诉。建议规定公安机关在被害方向法院告诉之前可以协助收集证据。其二,如规定由人民法院要求公安机关协助被害方收集证据,容易出现推诿、扯皮现象,不利于有效维护被害人权益。建议规定自诉案件的“被害人
提供证据确有困难的,可以要求公安机关提供协助。”
公安机关认为:对自诉案件公安机关不应介入。理由:一是此通过网络实施侮辱、诽谤,同传统、侮辱诽谤的手段相比,虽然使用的手段不同,但实质仍然是侮辱、诽谤,属于自诉案件,程序也与公诉案件不同。比如自诉案件当事人可以和解、撤诉,不宜将自诉案件因被害人提供证据有困难就作为公诉案件。二是自诉案件与公诉案件保护的法意不同。公诉案件为了保护国家、社会公共利益,侵害公法益,可以通过客观后果确定行为的社会危害程度,而自诉案件侵害的是私法益,其危害程度多取决于被害人的看法和感受,将此类行为规定为自诉案件,有利于被害人对其权利行使处分权。三是诽谤类案件有时同公民行使言论自由、舆论监督、批评难以划清界限。如对网络举报贪污贿赂案件,公安机关职能查明谁发布的信息,但难以查明举报的贪污犯罪事实是否属实。如果将此类案件转化为公诉案件,这会给对举报人进行打击报复提供便利。至于涉及公民个人隐私方面的内容,公安机关就更难以进行查证了。公安机关立案后很可能还会采取刑事强制措施,又有可能会引起社会舆论炒作,影响政府公信力。因此建议不改变案件自诉性质,法院可以降低立案标准,必要时要求公安机关协助调查取证等方式加以解决。四是如果只是规定公安机关协助调取相应的短信、邮件、查找相关的网页等一些证据,是可以的。但如果对网络侮辱、诽谤案件像公诉案件一样,由公安机关进行调查取证、移送审查起诉,工作量大,警力上存在困难。2012年12月,全国人大常委会通过了《关于加强网络信息保护的决定》,对于网络实名制等都作了规定,认真落实这些要求,可以在一定程度上解决网络侮辱、诽谤取证困难的问题,建议暂不规定。
刑法修正案(九)在刑法第二百四十六条中增加一款作为第三款:“通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”
立法机关在条文中之所以规定对网络侮辱、诽谤犯罪案件法院可以要求公安机关提供协助,主要还是出于以下考虑:根据警察法的规定,人民警察负有制止、预防和侦查违法犯罪活动的职责,为惩治犯罪,在人民法院要求公安机关提供协助的情况下,人民警察可以行使法律赋予的职权,开展相应的调查工作。
本条在适用中应注意以下问题:
(1)被害人“提供证据确有困难”,是指由于通过网络实施侮辱、诽谤犯罪的特殊性,被害人受个人调查能力所限,通过正常途径难以查明行为人的身份,收集、调取相关证据等情形。对于非通过网络实施的侮辱、诽谤犯罪,公安机关不应介入。
(2)“公安机关提供协助”,这里的“协助”主要还是针对自诉人个人由于能力所限,对网络侮辱诽谤案件无法收集到相关证据的实际情况,公安机关可以利用对网络实施犯罪调查取证的先进技术手段等优势,向互联网企业调取相关犯罪证据,查明犯罪嫌疑人的身份,或者协助人民法院查明有关案情等情况,公安机关对此类案件的协助主要还是在提供证据收集上的协助。应当指出的是,自诉案件一般无需对犯罪嫌疑人采取强制措施,虽然本条规定“法院可以要求公安机关提供协助”,但并没有改变案件的自诉性质。因此,在一般情况下,不涉及对嫌疑人采取强制措施的问题,公安机关对采取强制措施必须十分谨慎。
7.修改完善“扰乱无线电通讯管理秩序罪”
国家无线电管理部门提出,无线电通讯在国家政治、经济、军事、文化、社会、交通等各领域都发挥着非常重要的作用。无线电频率作为国家的一种有限资源,其使用具有排他性。任何用户在一定时间、地点对一定频段的占用,都将排斥其他用户在该时间、地点内对这一频段的使用。因此,《中华人民共和国无线电管理条例》规定,国家无线电管理机构对于无线电频率实行统一划分和分配。设置、使用无线电台(站)的单位和个人必须提出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电台执照。到2012年底我国办理电台执照的无线电台站近300万。国家和地方无线电管理机构根据设台(站)审批权限对于无线电频率进行指配。非经指配而占用频率的行为即构成无线电通讯秩序的妨害。
刑法原第二百八十八条规定:“违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,经责令停止使用后拒不停止使用,干扰无线电通讯正常进行,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
国家无线电管理部门反映,刑法上述规定在实践中存在以下问题:
(1)构成犯罪要求必须经过“经责令停止后拒不停止使用”的前置程序,使大量犯罪行为难以受到应有惩罚。随着无线电技术的发展,该前置程序成为适用该罪的一大障碍。许多非法使用无线电频率的个人及组织具有很强的隐蔽性及流动性,甚至还存在人为远程遥控非法无线电台进行播报的情况,很难发现,更难对其责令停止使用。虽然违法行为在行政机关发现并责令停止使用前已经造成了较为严重的后果,但因未经这一前置程序,难以追究刑事责任。而法律行政法规对上述行为规定的行政处罚最多只能处以500元的罚款,十日以上十五日以下行政拘留,这
使得对一些严重扰乱无线电管理秩序的行为,起不到较好的制裁效果。特别是在一些情形下,行为人通过实施上述扰乱无线电管理秩序的行为获得的收益远远高于违法成本,造成对扰乱无线电管理秩序违法犯罪行为的放纵。实践中查获的擅自设置、使用“伪基站”进行违法活动的案件就是其中的典型。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备,能够搜索一定半径范围内的手机信号,可以任意冒用他人电话号码强行向用户手机群发各类短信。由于“伪基站”设备体积小、易携带、设备费用低廉,这些利用“伪基站”设备的违法行为人流动性较强,不法分子在人口密集的公共场所伪装成通信运营商、银行客服,甚至是司法机关、行政机关,强行向不特定人群发短消息,几小时即可收回成本。现实中,使用“伪基站”等方式扰乱无线电通讯秩序的大量出现并呈爆发之势,要求相关行政机关及时发现这些非法使用无线电行为并责令其停止使用,十分困难,难以适用。据有关部门介绍,1997年刑法典颁行以来,我国处理了大量妨害无线电管理秩序的违法犯罪行为,基本上均以刑法第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施罪追究刑事责任,尚无适用刑法第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪的判例,实属无奈之举。因此,建议删除“经责令停止后拒不停止使用”前置程序。
(2)需要“造成严重后果”才能入罪,条件过于苛刻。所谓“干扰无线电通讯正常进行”,是指对依法开展无线电通讯业务的无线电信号接收产生有害影响,通常表现为无线电信号接收性能下降、误解或者信息遗漏;所谓造成“严重后果”,一般是指由于干扰造成重要无线电通讯系统无法接收,造成重大误解或信息遗漏,危害严重的;干扰无线电导航或者其他安全业务的正常进行,造成人身伤亡或者财产损失的;由于干扰严重损害、阻碍或一再阻断广播电视的接受,后果严重的;由于干扰严重妨害公安机关对重大案犯的抓捕行动、妨害了军事行动,等等。无线电管理机关反映,刑法对于构成扰乱无线电通讯管理秩序罪设置了“造成严重后果”的构成条件,不能适应当下我国日益严重的扰乱无线电通讯管理秩序的现实情况。干扰无线电通讯的行为,既有可能带来实实在在的危害后果,如导致卫星通讯联络中断,也有可能只造成一种发生严重后果的潜在危险,如擅自使用专用频率,可能对民航、高铁导航造成干扰,影响到不特定多数人的生命财产安全。对于这些行为,严重后果虽然未实际上发生,却造成了很大的现实危险。如在我国已经发生过多次的非法电台的广播信号严重干扰机场的航空频率,导致飞机在落地时与机场方面的通话几乎中断,这种事故征候的严重程度仅次于飞机坠毁。如果等实际危害结果发生后再追究刑事责任,恐怕为时已晚,建议将“造成严重后果”修改为“情
节严重”。
(3)法定刑过轻。实践中扰乱无线电通讯管理秩序的行为形形色色,其社会危害性也各不相同,刑法对扰乱无线电通信管理秩序罪设置的最高刑只有三年,法定性偏低,且缺乏一定的弹性和层次,不利于惩治那些严重扰乱无线电通讯管理秩序的行为,建议在该罪“情节严重”刑罚基础上,再对“情节特别严重”情形增加一档刑。
刑法修正案(九)将刑法第二百八十八条第一款修改为:“违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
修正案对刑法原条文作了以下修改:
(1)删除了构成犯罪需有“经责令停止后拒不停止使用”的前置条件。
(2)将构成犯罪的条件由原来的“干扰无线电通讯正常进行,造成严重后果的”修改为“干扰无线电通信管理秩序,情节严重的”,不仅在罪状表述上更加科学准确,涵盖面更宽,即可包括干扰造成一定的危害后果,又可包括多次或多人实施干扰无线电通信行为、针对特殊无线电业务领域实施干扰行为,或者实施的干扰行为有造成严重后果的实际危险等情形,更能适应已经变化了的犯罪新情况。
(3)针对实践中可能出现“情节特别严重的”的情形,增加一档刑,最高刑可到七年有期徒刑,以更有利于惩治扰乱无线电通讯秩序的犯罪。
九、修改完善其他犯罪法律规定
1.废除“嫖宿幼女罪”
刑法原第三百六十条规定:“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
20世纪90年代打击黄赌毒,司法机关在一些色情场所查处卖淫嫖娼时,发现有不满14周岁幼女涉及其中,有的故意隐瞒、虚报年龄。一些嫖客便以不知道对方是幼女,没有违背女方意志为借口,企图逃避强奸罪的处罚。为了严厉打击这种犯罪行为,1997年修订刑法时增加了嫖宿幼女罪,尽管对方表示同意,也接受了钱物,但只要嫖宿不满14周岁的幼女的,对嫖客也要定嫖宿幼女罪,起刑点为五年,重于强奸罪的起点刑三年。
然而该罪在实践中一直争议不断。尤其是贵州习水公职人员嫖宿幼女案披露后,媒体又曝光多起类似案件,引发了社会对该罪存废的激烈争论。
有的主张废除嫖宿幼女罪,主要理由:首先,嫖宿幼女罪把卖淫幼女从幼女中独立出来,一旦给嫖客定了嫖宿幼女罪,同时也给被害人贴上了卖淫女的标签,是对受害人的污名化,造成二次伤害。其次,“嫖宿幼女罪”其实是将收受金钱、财物与异性发生性关系的幼女视作具有性自主决定能力的人。而实际上,未满14周岁的幼女由于心智尚未成熟,不具有性自主能力。以“收钱就是嫖宿”来认定罪行,明显与强奸罪不认为幼女有性自主权相冲突;另外,嫖宿幼女罪最高刑只有十五年有期徒刑,而刑法第二百三十六条强奸罪最高刑到死刑,嫖宿幼女罪处罚明显偏轻。
不少刑法专家不同意上述观点,主张保留嫖宿幼女罪:首先,针对该罪是对幼女污名化观点,反驳意见认为,儿童卖淫各国都有,客观存在,联合国儿童权利公约中有禁止“利用儿童卖淫”表述;有的国际协定中有反“雏妓”的提法。刑法规定嫖宿幼女罪是为了严厉打击嫖宿幼女的人,并非将卖淫幼女作为处罚对象,而是将其作为被害人保护。刑事诉讼法明确规定对这类案件不公开审理,不存在所谓“污名化”问题。所谓“二次伤害”是因对本不应公开的被害人的情况公开后造成的。其次,关于嫖宿幼女罪实际上认定幼女有性自主权问题,反驳意见认为,本罪不论被害人是否同意和有无金钱交易,都要给嫖客定罪,恰恰清楚表明法律不认为被嫖宿的幼女有性自主权。另外,关于所谓嫖宿幼女罪刑法太轻问题,反驳者认为此观点是对刑法不了解。强奸罪起刑点为三年有期徒刑,比嫖宿幼女罪五年有期徒刑的起刑点低;现有法律对嫖宿幼女罪的法定刑是五到十五年。而强奸罪则规定:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。也就是说,一般的强奸幼女情节,是在法定刑(三年至十年)内从重处罚,最高只判10年。强奸罪虽有死刑而嫖宿幼女罪没死刑,但强奸罪中的死刑适用是有条件限制的。根据刑法规定,强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3)在公共场所当众强奸妇女的;(4)二人以上轮奸的;(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。根据2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见》,奸淫幼女一人次,量刑起点为三到五年的幅度之内。各地制定的量刑指导意见,对于奸淫幼女的量刑起点,也大多未超过五年。嫖宿幼女罪废除以后,将涉及幼女的性犯罪都归到强奸罪,实际上对于一般的嫖宿幼女行为,按强奸罪判处罚反而轻了。
立法机关对各方面意见认真研究后,决定在刑法修正案九中删去刑法第三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规定。
2.关于要否增加“袭警罪”
刑法原第二百七十七条规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。……
“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。”
一些人大代表和执法机关认为,当前处于改革深水区,各种利益诉求纷繁复杂,由于人民警察处在社会矛盾冲突的前沿,很容易受到个别不正当意愿不能得到满足或利益受挫的社会成员的攻击,成为他们发泄的对象。据有关部门提供的数据显示,2010年至2014年,警察因同犯罪分子作斗争而遭受暴力袭击负伤8880人,连续五年总体上升,其中2014年2417人,比2013年上升24.1%。阻碍执法、暴力袭警案件侵害的对象主要是基层一线民警,伤亡数量较多的警种依次是派出所民警、交警、巡警、治安民警和刑警。目前我国保护公安民警合法权益的法律尚不完善,警察挨打和普通群众挨打没有区别,一般轻微伤只能行政拘留,构成轻伤以上才可以刑事拘留。这对身为执法者的警察来说,无疑是不够的。未来一段时间,人民警察所承受的职业风险会更大、所承担的社会责任会更重,如果警察无法得到应有保护,国家权威必将随着警察遇袭事件的增多而削弱。世界许多国家法律都规定有“袭警罪”,对警察执法活动予以特殊保护。我国刑法中也应单设“袭警罪”,这样有利于让公众都清楚,暴力抗法、袭击警察是一种犯罪行为,绝不可以触碰到这条红线。从2003年起,连续十二年,每年全国两会期间都有代表委员建议增设袭警罪。
对于是否在刑法中增设袭警罪无论在全国征求意见还是在常委委员们审议过程中都一个热烈讨论的问题。针对上述增加“袭警罪”的建议,不主张增加“袭警罪”的意见认为:刑法对暴力妨害国家机关工作人员执行职务,规定有“妨害公务罪”。此外,还有故意伤害罪、故意杀人罪等罪名,对于“袭警”行为并非无法可依。不仅对警察,对法官、检察官和其他行政执法人员执行职务行为也需一体保护。袭警事件的发生,有相当一部分是由于警察滥用职权,不公正、不文明、不严格执法引起。因此,遏制袭警事件频发态势的关键不在于是否增加“袭警罪”,而在提高警察的整体素质和公正文明执法的水平。
刑法修正案(九)在刑法第二百七十七条中增加一款作为第五款:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。”
修正案没有专门规定“袭警罪”,而是在妨害公务罪中将暴力“袭警”行为明确列举出来,作为从重处罚的情形,这样有利于对执法机关依法执行职务的行为给
予一体保护。同时,也针对当前社会矛盾多发、暴力袭警案件时有发生的情况,对暴力袭警行为明确作出规定,更好震慑和预防这类犯罪,积极回应各方面关切。
3.修改完善“绑架罪”
1997年刑法第二百三十九条规定:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”有关部门反映,绑架罪起刑点就是十年有期徒刑,难以适应绑架罪出现的各种情况,体现罪刑相适应。根据有关部门的意见,2009年2月29日通过的刑法修正案(七)增加了一档刑,“情节较轻的,处处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
一些地方、部门和专家认为,刑法条文中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑”规定过于绝对,司法机关在量刑时无余地,不能适应各类案件的复杂情况,难以体现罪责刑相适应的原则。在实际发生的绑架案件中,“致使被绑架人死亡”的情况比较复杂:有的被绑架人由于惊吓,心脏病发作死亡;有的人嘴被封,导致呼吸不畅死亡;有的人乘看管人困睡之际试图翻窗跳楼时被摔死;有的遭绑架后受到惊吓心脏病发作死亡等。行为人对死亡的后果在主观上可能是间接故意,也可能是过失,不加区分地与直接撕票杀害被绑架人的情形一样对待,一律处死刑,不合理。除“致被绑架人死亡”或者“杀害被绑架人”的以外,对于“故意伤害被绑架人、致人重伤的”,也应当根据其犯罪情节,规定相应的刑罚。
刑法修正案(九)将刑法第二百三十九条第二款修改为:“犯前款罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”
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