司法实践中,往往存在行为人非法获取试题、答案,而后组织考试作弊或者向他人非法出售、提供试题、答案的情形,是否应当数罪并罚,存在不同认识。经研究认为,此种情形实际上是数个行为触犯数个罪名,应当予以数罪并罚,以体现对此类行为的严惩立场。基于此,《解释》第九条规定:“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案,又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案,分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的,以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”
此外,根据《刑法》第二百八十七条之一第一款的规定,设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组或者发布有关违法犯罪信息,情节严重的,构成非法利用信息网络罪。在法律规定的国家考试以外的其他考试中组织作弊,为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助,或者出售、提供试题、答案,不构成组织考试作弊罪、非法提供试题、答案罪,也可能不构成非法获取国家秘密罪等其他犯罪。此种情形下,如果设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息的,可以视情适用非法利用信息网络罪。基于此,根据考试作弊犯罪的具体情况,《解释》第十一条规定:“设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息,情节严重的,应当依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚;同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”