我国刑法虽未明确规定何者为珍贵动物,但根据《走私案件应用法律解释》第4条第1款的规定,珍贵动物是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此,从立法本意或司法解释的精神来看,不论野生或驯养繁殖,也不论是否为濒危动物,只要是列入上述名录或公约附录的动物,均应认定属于我国刑法保护的珍贵动物。其次,我国于1981年加入《国际贸易公约》,作为该公约的参加国,理应积极履行国际义务,保护濒危的野生动物物种。本案中的窄吻鳄既属该国际公约附录Ⅰ中的物种,走私窄吻鳄即应按走私珍贵动物查处。对此,最高人民法院刑二庭在2003年10月15日《关于对海关总署缉私局“关于请予明确走私马来西亚闭壳龟定性问题”的答复意见》中也认为,马来西亚闭壳龟属于国际公约附录Ⅱ所列珍贵物种,也即属于我国刑法保护的珍贵动物;走私马来西亚闭壳龟的行为可参照上述司法解释附表中对走私凹甲陆龟(与马来西亚闭壳龟同目不同科)的规定定性查处。再次,一般认为,我国刑法对犯罪是采用“定性+定量”的立法模式,犯罪是具有严重社会危害性的行为,成立犯罪需要一定的量的要求。但因立法技术等方面的限制,数额或者数量一般由司法解释予以规定。因此,《走私案件应用法律解释》为解决司法实务中的具体适用问题,在该解释第4条中对认定一般情节、情节较轻和情节特别严重三个不同情节的数额或者数量标准予以明确细化。具体到本案,由于走私对象窄吻鳄在该解释附表中没有可作为参照标准的同属或同科动物,导致无法依照解释来认定属于何种犯罪情节以及如何量刑,但并非意味着刑法对该行为也缺乏认定构成犯罪的定性标准。换言之,在刑法第一百五十一条第二款已规定实施走私珍贵动物行为即可定罪的前提下,窄吻鳄依照立法及司法解释既然属于我国刑法保护的珍贵动物,走私窄吻鳄当然构成走私珍贵动物罪。司法解释附表中缺乏与窄吻鳄同属或同科的动物作为量刑的参照标准,我们可以理解为现行立法对走私窄吻鳄的构罪标准其实并无数额或者数量要求,只是缺乏认定犯罪情节究竟属于情节较轻或情节特别严重的依据,不影响案件的定性。因此,走私窄吻鳄应认定构成走私珍贵动物罪,而不论其数额或数量有多少。
起诉认为可参照扬子鳄的量刑标准执行,认定本案犯罪情节属特别严重,是对现行司法解释的一种不当扩张适用。《走私案件应用法律解释》第4条第5款明确规定,走私公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的动物及其制品的,参照该解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行。附表中列明的与窄吻鳄最为相近的动物扬子鳄,虽与窄吻鳄同属鳄目,但却不同属不同科,两者的珍贵程度也不可同日而语。该扩张适用缺乏法律依据,违反罪刑法定原则,显属不当。其次,在罪名成立的情况下,既然现行司法解释附表中缺乏与窄吻鳄同属或同科的动物作为参照标准,自然也就缺乏认定本案犯罪情节究竟属于情节较轻或情节特别严重的依据。要解决量刑问题,我们只能再回到刑法条文本身寻找量刑依据。从刑法第一百五十一条第二款的条文看,首先明确了构成走私珍贵动物罪应处五年以上有期徒刑的量刑幅度,其次规定属于情节较轻的,才处五年以下有期徒刑;再从该条第四款的规定看,又规定情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。具体到个案,如依现行立法和司法解释无法找到认定为情节较轻或情节特别严重的依据,则当然可理解为情节一般,直接适用刑法第一百五十一条第二款的规定,在五年以上有期徒刑的幅度内量刑。换言之,在现行立法和司法解释的框架下,走私窄吻鳄或其他在解释附表中无同属或同科动物可供参照的《国际贸易公约》附录中的物种的行为,均不存在情节较轻或情节特别严重的情形。综上,起诉认定本案属于走私珍贵动物情节特别严重不当,不应予以支持。