“刑法从其产生之日,定罪量刑就是围绕一定量的主观恶性上下波动的。不同时期刑法实践的差异仅仅在于是重视‘纯正’的主观恶性,还是重视以行为体现出来的主观恶性。”[1]可见,主观恶性对于行为人刑事责任确定有着重要意义。然而,理论界对主观恶性却存争议。有论者指出:“主观恶性是指犯罪者因其犯罪应受的道德谴责。”[2]有论者认为:“主观恶性是指犯罪者恶劣的思想品质,即思想上的反社会性以及应受道义上和法律上责难的程度。”[3]还有学者主张:“主观恶性是指由犯前、犯中、犯后行为再现出来的犯罪人的恶劣思想品质,具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度。”[4]还有论者认为:“主观恶性是指已犯者实施犯罪时的心理状态或心理事实在伦理上和法律上的可谴责性。”[5]作者认为,上述观点不同程度具有合理性,但又都存在共通之缺陷,即将主观恶性与“道德、道义或伦理”等范畴相关联,从而使主观恶性的规范品质丧失。因为,“道德规则必然是不稳定的,在精确性上几乎始终是欠缺的,并且经常处于变动之中”。[6]而主观恶性作为对刑事责任产生影响之范畴,要求具有统一内涵和划一标准的规范品质,如此才能保证刑事责任裁量之统一。鉴此,作者认为上述定义均不恰当。作者认为,主观恶性是指犯罪人在犯罪实施过程中所表征出来的对刑法所保护法益的轻蔑、否定的恶劣品性,反映了犯罪人主观上应受法律谴责的程度。影响犯罪人主观恶性的主观因素有刑事责任能力、罪过形式、犯罪目的、犯罪动机和期待可能性。[7]作者还认为,犯罪的一些客观情状,如犯罪时间、地点、方式与对象,同样对犯罪人主观恶性产生影响。下面作者就从影响犯罪人主观恶性的主观因素和客观因素着手,对纯正雇佣共同犯罪中犯罪人主观恶性进行分析。
在纯正雇佣共同犯罪中,一般情形下,雇主与受雇人刑事责任能力和罪过形式相同,对主观恶性影响一致。雇主与受雇人的犯罪目的、犯罪动机、期待可能性存在差异,并对雇主与受雇人主观恶性会产生不同程度的影响,对此当详加分析。
犯罪目的是犯罪人希望通过实施犯罪行为而达到的危害结果。“犯罪目的是犯罪人主观恶性的直接体现,它对于行为的性质具有决定性意义。”[8]在丰富多彩的司法事案中,“犯罪目的实际上分为两类:一是指直接故意中的意志因素,即行为人对自己行为直接造成危害结果的希望(第一种意义的目的)……二是指在故意犯罪中,行为人通过实现行为的直接后果后,所进一步追求的某种非法利益或结果(第二种意义的目的)”。显然,具有“第二种意义的目的”的犯罪人主观恶性更恶劣。在纯正雇佣共同犯罪中,雇主与受雇人均具有通过实施具体犯罪行为而制造危害结果的“第一种意义的目的”,然而,受雇人除了具备“第一种意义的目的”外,还具有“第二种意义的目的”,即通过实施犯罪行为,制造危害结果以获取犯罪报酬的营利目的。当行为人“在直接故意所追求的危害结果之外,还具有进一步追求其他非法利益或危害结果的目的,这就表明了行为人在进行行为选择时所具有的更为恶劣的心理态度”。[9]由于受雇人的“营利目的说明行为人以犯罪为手段而获取非法利润,同没有这种心理态度的犯罪相比,更加说明行为人应当受到谴责与非难”。[10]因此,对于纯正雇佣犯罪,犯罪目的所表征的主观恶性中,受雇人主观恶性更大。
犯罪动机是刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因和思想冲动。人的目的性活动总是有一定内心起因的,中立察审动机,其并无好坏善恶之分。然而将其置放于具体犯罪中时,则因动机刺激、促使犯罪人实施犯罪,使其不可避免地进入司法者的评价视野而成为影响犯罪人主观恶性的因素。于是“不同的犯罪动机反映不同程度的主观恶性”。[11]犯罪动机的意义就在于“它是测定犯罪人的主观恶性的心理指数”,[12]“不同的犯罪动机反映不同程度的主观恶性”。[13]因此,分析犯罪人主观恶性,必须分析其犯罪动机。在雇佣共同犯罪中,雇主的犯罪动机是多样的,体现为与被害人有仇、有怨、有利益冲突、有矛盾对立等因素,因此,雇主的犯罪动机体现为矛盾性动机,其肇始于与被害人之矛盾与对立。相较于雇主,受雇人的犯罪动机则显单一,受雇人实施犯罪的动机并非与被害人存在矛盾冲突与利益对立,更多情况下,受雇人甚至不认识、不了解被害人,受雇人实施犯罪的内心起因就是为了获取犯罪报酬。因此,受雇人的犯罪动机可称之为谋利性动机,即为了谋取利益而实施犯罪。作者认为,雇主和受雇人具备的不同犯罪动机,所表征的主观恶性是不同的。受雇人的谋利性动机表征的主观恶性更为恶劣。因为,在雇佣犯罪中,雇主实施犯罪的动机是因与被害对象之间存在对立的矛盾冲突,从社会相当性立场出发,其实施犯罪具有一定的合理性和可谅性。这种合理性和可谅性,虽不能消除其主观恶性,但在一定程度上却降低其主观恶性。而对于受雇人而言,其与被害人无任何形式的矛盾与对立,仅因谋取犯罪报酬而实施犯罪。受雇人为了谋取利益而对与其“无冤无仇”的被害对象实施犯罪,其犯罪动机从社会相当性角度审视,则更难以为公众所谅解和宽宥。因此,受雇人的犯罪动机较之雇主之犯罪动机,更为卑劣,其表征的主观恶性较雇主之主观恶性则更大。
“所谓期待可能性,是指在行为时的具体情况之下,能够期待行为人避免实施犯罪而实施合法行为。”[14]即期待可能性是指犯罪人在实施犯罪行为时,期待其实施合法行为而放弃犯罪行为的可能性。行为人合法行为的期待可能性与行为人主观恶性紧密相关。日本学者大塚仁曾指出:“对期待可能性,也可以进行程度的考虑。适法行为的期待可能性大时刑事责任就重,期待可能性小时责任就轻。”[15]详加分析该论者的观点可知,该观点实指期待可能性的程度也影响犯罪人主观恶性的程度,从而最终影响犯罪人刑事责任。即犯罪人适法行为期待可能性高,其主观恶性就大;犯罪人适法行为期待可能性低,其主观恶性就小。在纯正雇佣共同犯罪中,受雇人适法行为期待可能性高于雇主。因为,在雇佣共同犯罪中,受雇人与侵害对象没有任何利益冲突或矛盾对抗,同侵害对象无冤无仇,甚至素不相识。因此,法律对其有更高的适法期待可能性。从雇主角度看,其之所以雇佣他人实施犯罪,总是与侵害对象之间存在利益冲突或矛盾对抗,法律对其适法期待可能性相对较低。因此,从期待可能性立场判断,受雇人主观恶性较大。