2016年，苹果公司推出了颠覆性产品：AirPods蓝牙耳机，这款耳机采用双通道传输技术搭配充电仓的解决方案，迅速占领TWS耳机市场半壁江山。

随着耳机主控芯片、电源管理IC、无线充电接收芯片、充电盒电池、耳机电池等供应链技术不断成熟，国内TWS耳机已形成完整产业链。

一些厂家为了规避商标侵权，生产了外观与AirPods蓝牙耳机相似、未激光镭雕苹果商标的耳机，即“白牌”耳机，俗称华强北版AirPods。这些耳机降噪、定位、弹窗等功能一应俱全。

2019年，苹果公司加大了打假维权力度。一批生产、销售假冒AirPods蓝牙耳机的案件陆续进入司法程序。裁判文书网的判例显示，已有6件10人因犯假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪被法院定罪处罚。

这些被判刑的被告人，既有生产、销售激光镭雕假冒苹果商标耳机的，也有生产、销售华强北版AirPods耳机的。

一、苹果公司AirPods耳机注册商标情况

苹果公司是商标注册证第12611326号“DESIGNEDBYAPPLEINCALIFORNIA”的所有人，核定使用商标范围为第9类，包括计算机，头戴耳机，耳塞机，声音、数据或影像传送用无线通讯器，注册有效期自2015年8月28日至2025年8月27日。

苹果公司是商标注册证第17636443号“AIRPODS”的所有人，核定使用商标范围为第9类，包括计算机，头戴耳机，耳塞机，声音、数据或影像传送用无线通讯器，注册有效期自2016年9月28日至2026年9月27日。

制造者未经苹果公司许可，在耳机上激光镭雕苹果“DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA”、“AIRPODS”等商标标识，无疑属于假冒注册商标行为。销售者明知耳机系侵权商品，仍予以销售，无疑属于销售侵权商品的行为。

但是，那些并未激光镭雕苹果商标的“白牌”耳机，能认定为“假冒注册商标”吗？

二、祸起“电子弹窗”

以被告人万晴、冯明、王启学销售假冒注册商标的商品罪一案为例，法院认定：被告人销售的耳机，效果、功能、耳机打开后与苹果手机连接的方式、图案和真正的苹果无线耳机一样。且弹窗显示耳机名为“AIRPODS”。耳机有的打标，有的不打标。但是法院在判决书中并未说明为什么不打标的耳机属于侵权商品。

从公开报道的信息看，苹果公司和公诉机关认为，虽然涉案耳机外观没有打苹果商标，但是涉案耳机与苹果手机连接后，出现的电子弹窗呈现的内容与苹果公司注册商标“AIRPODS”完全相同。侵犯以电子弹窗形式呈现的商标，实质上也是假冒注册商标的行为。

我们在办理同类案件时认为，苹果公司的打假逻辑和公诉机关的指控逻辑，均值得商榷。

三、电子弹窗的技术原理和商标使用行为

什么是AirPods的电子弹窗？AirPods耳机内置了苹果专门开发的W1或H1芯片。通过蓝牙与与搭载最新版本IOS设备配对时，手机屏幕会弹出动画，动画内会显示耳机名称和残存电量。

开盖有弹窗，连接有动画，这些功能一度被认为是AirPods耳机与苹果iOS手机连接时所独有的功能。但是，华强北版的白牌耳机，主要使用杰理，瑞昱、洛达等品牌芯片。白牌耳机通过蓝牙与苹果iOS手机连接后，也可实现弹窗功能。

《商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

要判定某行为构成商标侵权，必须要以认定该行为构成“商标使用”行为为前提。我们认为，苹果公司和白牌耳机的弹窗中显示“airpods”或其他相关信息，均不属于商标使用行为。

第一，电子弹窗，本质上是保存于耳机芯片中的一串代码、一个软件，是耳机与手机连接成功后的一个信息反馈，它并不具有“识别商品来源”的功能。电子弹窗信息中显示AirPods字样的耳机，不一定是正品AirPods耳机；不能显示电子弹窗信息的耳机，也可能是正品AirPods耳机（因为当AirPods耳机在非 Apple 设备上使用时，不会显示弹窗）。

第二，无论是AirPods耳机，还是涉案的白牌耳机，耳机本体都没有显示屏，它们自身无法显示信息，在手机屏幕的弹窗信息里显示含有“AirPods”字样的信息，不属于“商标用于商品上”的七种具体形式。

第三，电子弹窗的信息能否被显示，不确定、不稳定。耳机通过蓝牙与手机连接时，受制于设备电量、电磁干扰、空间距离、操作系统、屏幕硬件等诸多因素的影响。比如耳机与手机距离较远，就无法显示弹窗信息。另外，弹窗信息中的耳机名称，可以编辑、修改。比如，弹窗中显示耳机名称是AirPods，你可以把名称修改为SONY。一个无法稳定、持续显示的信息，显然会影响消费者对其来源的判断，不宜用于识别商品来源。

四、电子商标的说法不能成立

有观点认为，苹果公司在弹窗中显示“airpods”，这是一种电子商标。嫌疑人在弹窗中也显示“airpods”，就属于商标侵权。我们认为，首先，我国《商标法》并不承认电子商标的说法。其次，从法条的含义看，商标法规定的商标展示，仅限于商标在物理空间中肉眼可以辨识的实物显示，不包括以软件代码形式的虚拟存在。

综上，我们认为，耳机芯片，是电子弹窗信息的根源。没有芯片，也就没有弹窗功能。在司法机关未认定白牌耳机的芯片涉嫌假冒苹果公司W1、H1芯片的前提下，不宜认定白牌耳机属于假冒注册商标的耳机。

生产、销售白牌耳机的行为，不构成犯罪。