将他人资金通过境外合作公司换汇至他人境外账户未获取违法所得的行为定性?
来源: | 作者:刘晓虎 | 发布时间: 2021-06-28 | 723 次浏览 | 分享到:

基本案情:甲某在担任出国咨询公司总经理期间,接受客户乙某的委托代办投资移民事项,后乙某家属将350万元转入甲某账户。甲某遂指令公司员工与澳大利亚合作公司联系换汇,将其中280万元汇入澳大利亚方公司指定的中国境内账户。澳大利亚方公司在中国的账户收到款项后,遂安排向乙某的澳大利亚账户汇款。后乙某在甲某个人账户中的剩余投资移民款由甲某通过其他途径换汇至境外,最终汇入乙某澳大利亚账户50余万美元。经查,甲某还存在类似的行为,将丙某的境内资金换汇为欧元,汇入赛普洛斯账户。后查明丙某换汇资金系合同诈骗所得,但其辩解其受欺骗,不知丙某换汇资金系合同诈骗所得。问题:此类行为如何定性?违法所得如何认定?如何看待甲某的辩解?


研究意见:此类行为属于违反国家规定,实施变相买卖外汇行为,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)第二条、第六条的规定,应当以非法经营定罪处罚,非法经营数额或者违法所得数额累计计算。

本案中,如果甲某没有赚取任何差价,意味着其没有获取违法所得。但未获取违法所得,并不意味着其行为不构成犯罪。甲某的行为依然扰乱金融市场秩序,且达到情节严重,应当依照《刑法》第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。对于没有违法所得或者违法所得难以确定的,依照以上司法解释第七条,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额,依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

关于甲某所涉第二笔换汇资金,其辩解不知丙某资金系犯罪所得的问题,属于合理解释。如果甲某明知丙某实施合同诈骗,将其违法所得转移境外,其可能构成共犯,或者按新的刑法规定可能构成洗钱罪。但综合全案看,甲某第一次未获取换汇差价,第二次也没有对丙某加价处理,意味着其对于共犯风险后果未纳入考虑,从事实存疑有利被告角度分析,可以认定甲某不明知,其辩解属于合理解释,除非有充分证据推翻甲某的辩解。