研究意见：本案被告人的行为可以划分为两个阶段：一是使用自己的外汇质押贷款；第二阶段高利转贷。需要注意的是，被告人是偶然行为还是多次行为，应当区别处理。

    一、如果被告人多次实施外汇质押行为

被告人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，无论是偶然一次行为还是多次行为，依然构成高利转贷罪。这点似乎无争议。如果被告人多次使用自己的外汇质押贷款，此类行为是否构成非法经营罪，虽有部分争议，但认定构成非法经营罪的理由比较充分。（1）从相关规定禁止律令分析，中国公民、企业在中国大陆境内不得使用外汇质押贷款。中国银行、中国人民银行在广东省高级法院审理的刘泽谦合同诈骗一案中关于对票据质押贷款的复函和国家外汇管理局文件，均证明外汇质押人民币贷款，仅限于境内外商投资企业提供外汇质押，贷款发放对象仅限于外商投资企业。且只能由境外金融机构或境内外资金金融机构提供信用保证或用外商投资企业自有外汇进行质押。目前暂不允许以境内个人外汇收入质押发放人民币贷款。（参考刘泽谦合同诈骗案广东省高级人民法院（2009）粤高法刑二终字第20号）（2）其次，如何确定此类案件中的“国家规定”。非法经营罪的构成，必须以违反国家规定为前提。此类案件中，虽有中国银行、国家外汇管理局的文件，但该类文件均不属于刑法意义上的“国家规定”。然而，笔者认为，从严厉打击非法买卖外汇的角度出发，为加强金融监管，对境内个人以外汇收入多次质押申请贷款的，可以扩张解释为变相买卖外汇。多次质押，看似是一种使用外汇行为，不涉及买卖外汇。但多次质押外汇，实质上是利用外汇的交易价值谋取利益，属于一种变相买卖。如在质押后无力偿还的，质押权人只能主张外汇变现，这也意味着从整体行为评价质押并不必然排除最终买卖。

二、如果被告人是偶然一次、二次实施外汇质押行为

此种情形需要审慎对待。质押毕竟不同于直接的换汇行为，尤其是在质押过程中，质押权人尚未主张质押权的情况下。国家对外汇质押是采取限制措施，限制的是中国境内企业、公民，禁止强度毕竟不同于严厉禁止。如果被告人基于客观原因，偶尔一次将外汇质押套现，可罚性是否达到刑罚处罚的程序，需要结合具体情况进一步分析研究。同时，关于外汇质押套取银行贷款的问题，从监管角度看，并不是一定要通过刑罚打击外汇持有者的质押行为，还可以从银行层面加强审查监管。对于境内企业、个人使用自己的外汇质押的，相关银行应当主动发挥监管职能。只要稍微加强规范审查，此类行为就可以有效加以防范。

如果被告人使用虚假的外汇、境外票据凭证质押，骗取银行或者其他金融机构，情节特别严重或者造成重大损失的，构成骗取贷款罪；具有非法占有目的，骗取金融机构或者其他单位、个人的，则构成贷款诈骗罪、票据诈骗罪。如刘泽谦合同诈骗一案。2002年起，刘泽谦假称美国银商基金融资特使，伙同欧**、王堃兆（均另案处理）使用不可质押贷款的美国银商基金签发的票据进行诈骗活动，诱骗急需融资的上海圣展公司、天津天丰公司与其签订合同，骗取对方当事人合同定金、开票费等共计人民币406万元后逃匿。法院刘泽谦以非法占有为目的，使用不真实的票据进行票据诈骗活动，骗取上海圣展公司、天津天丰公司财产，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。

对于多次冒充境外公司主体使用自己的外汇质押，或者使用虚假的外汇质押，套取银行等金融机构的贷款的，可能同时构成骗取贷款罪、非法经营罪，鉴于该类行为整体上属于同一行为，可以按照想象竞合犯的处断原则，处罚较重的罪名处罚。对于贷款后高利转贷的，触犯的是不同种保护程度的法益和法秩序，且违反外汇管理制度与违反贷款管理制度不是必然关联行为，根据罪责刑相适应原则，如果单独对其中一罪定罪处罚不足以体现罪责刑相适应原则的，可以数罪并罚。

对于偶然使用外汇质押的情形，笔者不建议认定非法经营罪。如果行为人冒充境外公司使用自己的外汇质押，或者使用虚假的外汇质押，构成骗取贷款罪的，可以认定骗取贷款罪。骗取贷款与高利转贷侵犯的是近似法益，此类行为属于比较典型的手段与目的关系的牵连犯，可以按照处罚较重的罪名定罪处罚。