挂靠私营企业资质申请到探矿权、采矿权后将该权利变更至自己的关联公司，并在添附后转让收益的行为定性？

基本案情：2001年底经B同意，A借用某煤矿公司（2000年9月某煤矿公司经当地人民政府主导转制为私营企业，法人：B）名义，向当地相关部门申请探矿权，当地人民政府相关部门层报至上级相关部门批准，2002年3月该煤矿取得了申请探矿权。取得探矿权后A委托地质勘探队进行了探矿。2003年2月探矿成功，该煤矿申请并取得了采矿权。随后A与B以煤矿矿务会议纪要的形式确认，并与该煤矿签订了协议将采矿权变更至A的煤焦化公司。2008年9月，某集团出价1亿元将A持有的煤焦化公司股份收购。在此之前A建矿共投入1500万资金，已经在该矿打造主井1口，附井2口，并开始出产工程煤。该起案例中，A与B的行为是否构成诈骗罪？

研究意见：对一个存疑案件的定性把握，可以借助这一思维模式，即首先正向判断这个行为整体性质是什么，然后反向检视这个行为如果认定有罪是否违背基本逻辑和常识常情常理。

    一、正向判断：本案的行为整体性质是挂靠其他企业资质申请探矿权、采矿权，然后转让给自己关联的公司，添附后再转让收益

       借用他人资质申请探矿权、采矿权，实质上是一种挂靠行为。这种借用资质的情况在房地产、电力等行业投标过程中比较常见。虽然不正规，但目前纳入刑法规制的案件少之又少。以借用建筑资质投标（挂靠投标）为例，甲借用乙的建筑一级资质投标，约定乙收取挂靠管理费。甲中标后自己开发。一段时间后，甲将中标项目转让给其他主体，从中收取转让费。甲虽然挂靠乙投标中标，但中标后的项目处置权一般归甲行使，这在行业内基本形成共识。乙收取了挂靠管理费，甲的挂靠行为没有侵害乙的利益，不涉嫌刑事犯罪。

在此类案件中，有观点提出，挂靠经营国家特许行业，可能构成非法经营罪。这种提法，确实有必要引起重视。我们认为，对特许行业挂靠经营，在形式上确实有触犯非法经营罪的嫌疑，但挂靠在我国有其特定的历史背景，需要从根源上治理，重点在于加强前置行政执法管理。如果对挂靠特许行业动辄定罪，打击面太大，可能引发市场经济的动荡。即使确定对挂靠行为入罪规制，也应当划一条线，最好是划一条时间线，重点治理顶风作案的行为，而不是回溯性的规制。

本案涉及的是探矿权、采矿权，属于国家特许的行业，国务院已出台专门的《探矿权采矿权转让管理办法》（2014年国务院令第653号），明确了不得转让的情形，探矿权、采矿权转让的条件以及受让的条件。如果本案A的行为符合本文件规定，则属于合法转让；如果A的行为不符合规定，则属于不合法转让，转让合同违反了强制性规定，属于无效合同。关于本案是否涉嫌触犯非法经营罪，我们认为，要看受让主体是否具有特许许可资质。如果有，自然不触犯。但如果没有，此类行为是否纳入刑法规制，依然值得慎重研究。

    本案的转让主体如果换成是国有公司，转让主体相关人员可能会涉嫌滥用职权、玩忽职守的问题。然而，本案转让主体是已完成改制的私营公司，自然不涉及国有公司人员滥用职权、玩忽职守的问题。

附《探矿权采矿权转让管理办法》（2014年国务院令第653号）相关规定：

第三条  除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。(二)已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。 

第五条 转让探矿权，应当具备下列条件：(一)自颁发勘查许可证之日起满2年，或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；(二)完成规定的最低勘查投入；(三)探矿权属无争议；(四)按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款；(五)国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。

第六条 转让采矿权，应当具备下列条件：(一)矿山企业投入采矿生产满1年；(二)采矿权属无争议；(三)按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；(四)国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。国有矿山企业在申请转让采矿权前，应当征得矿山企业主管部门的同意。 

第七条 探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。

    二、反向检视：将本案认定诈骗罪必然面临的考问

关于本案是否构成诈骗罪的问题，多少有点超出基本逻辑和常识常情常理。如果将本案指控为诈骗罪，必然引发一些考问：如果将本案A的行为以诈骗罪论处，那么谁是被害人？遭受的经济损失是什么？

显然，煤矿公司不能算是被害人，A没有对其虚构事实，煤矿公司也没有陷入认识错误。如果将国家作为被害主体，那么国家遭受的经济损失如何认定？煤矿探矿、采矿与A探矿、采矿，或其他主体探矿、采矿，只要按照国家有关规定缴纳探矿权、采矿权使用费、价款，就不存在给国家带来经济损失。