【案件焦点】

已被上网追逃的犯罪嫌疑人，尚未掌握其身份及罪行的情况下对其进行盘问时，其即主动交代其身份及犯罪事实，可视为自动投案，且到案后能如实供述了其主要犯罪事实，应认定为自首。

本案的争议焦点是，已被上网追逃的犯罪嫌疑人，因形迹可疑被公安机关盘问时主动交代其身份信息及犯罪事实，能否认定为自首。对此，一审公诉机关与一审法院有不同认识。

根据《刑法》第六十七条第一款的规定，自首须同时具备两个条件，一是自动投案，二是如实供述。关于自动投案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。具体到本案，马栋梁在内蒙古自治区额济纳旗纳林高勒边防派出所附近将舌头划伤并趴在地上时，内蒙古自治区警方并没有发觉其罪行，但北京警方已发觉其罪行并将其上网追逃。此时，认定马栋梁的罪行已被司法机关发觉是否妥当？这就涉及如何认定司法机关是否掌握犯罪嫌疑人、被告人的罪行的问题。对此，抗诉机关认为，可参考《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）的相关规定，即犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。再回到本案，结合前述《意见》的规定，如果把身份信息是否录入了全国公安信息网络在逃人员信息数据库作为是否掌握罪行的标准，则形式上确可以视为公安机关已经发觉了马栋梁的罪行。但是，本案与《意见》所设定的条件有所不同：首先，《意见》针对的是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，而马栋梁并非已被采取强制措施的人员，故不能适用《意见》的相关规定。其次，马栋梁已将证明其身份的证件销毁，如果其不主动供述其身份和犯罪事实，内蒙古自治区额济纳旗纳林高勒边防派出所民警很难查实，因此，客观上该派出所民警并不掌握其身份及罪行。再次，自首的认定并不以司法机关是否掌握犯罪嫌疑人、被告人的罪行为要件。对于未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，即便司法机关已经掌握其罪行，该嫌疑人自动到公安机关投案，并如实供述了其所犯罪行，仍然成立自首。

综上，本案中，马栋梁在内蒙古自治区警方尚未掌握其身份及罪行的情况下对其进行盘问时，其即主动交代其身份及犯罪事实，可视为自动投案，且到案后能如实供述了其主要犯罪事实，应认定为自首。