《刑法》第六十八条规定,“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”。从该条来看,并没有明确规定立功的时间条件,犯罪分子到案前协助公安机关抓获犯罪嫌疑人是否构成立功,实践中存在争议。1998年5月《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对立功的处断原则作出了具体规定,其中第五条明确规定:“……犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为或提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实……应当认定为有立功表现”。2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对“关于协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具体认定”规定了四种情形,其中第一种情形为“按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的”,第二种情形为“按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的”,第三种情形为“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的”,第四种情形为“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”,从该四种情形的内容来看,犯罪分子只有在归案后,才可能存在按照司法机关安排或带领侦查人员实施抓捕的行为。即根据上述司法解释规定,立功设定的时间条件是将立功发生的时间限定在“到案后”。因此,犯罪分子的立功表现应当视为其归案后的行为。

此外,无论是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,还是最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》,之所以将立功的开始时间限定在犯罪分子到案之后,笔者认为,是符合立法本意和司法实践的。一是符合《刑法》规定立功的立法本意。《刑法》规定立功的本意是为了给予犯罪分子悔罪的机会,鼓励和引导犯罪分子改恶从善,通过立功获得从宽处罚的机会。犯罪分子不及时归案,其是否有悔罪表现,值得怀疑。因此,立功作为重要的量刑情节,其构成理应在归案后。二是符合司法的功利性原则。如果将立功开始时间过早地设定为犯罪后甚至犯罪前,会导致立功认定的泛滥,甚至导致立功认定具有追溯性,如将犯罪分子到案前或者潜逃期间所实施的见义勇为、举报等行为认定为立功,容易导致司法机关在立功查证上的困难和适用上的混乱,有违《刑法》规定立功的宗旨。

综上,本案中江昌黔协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的行为发生在其因本案犯罪归案之前,而立功必须是犯罪分子到案后的表现,因此江昌黔在到案前协助抓获赖某的行为不应构成立功,二审对一审错误认定上诉人江昌黔有立功表现予以纠正是正确的。但基于“上诉不加刑”原则,江昌黔量刑不存在明显畸轻,二审将江昌黔归案前协助抓捕嫌疑人的行为视为酌定从轻情节,未将本案发回重审,而对一审判决予以维持,也符合司法经济性原则。