适用旧法中有利于被告人的规定，即在新法施行期间的司法解释能否与旧法交叉适用。 其三，在同一罪状中主刑和附加刑能否分别援引新旧刑法。

一、 关于法定刑轻重比较的方法

从旧兼从轻是我国刑法溯及力的基本原则。敲诈勒索罪被《刑法修正案（八）》修 订，行为时的旧法、裁判时的新法均规定为犯罪。但是，裁判时的新法变更了刑罚处罚 的规定，只有处罚变轻的，才具有溯及力，处罚变重的无溯及力。关于如何认定“处刑 较轻”的问题，《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定：“刑法第 十二条规定的’处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。 法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。” “如果 刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的 最髙刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或 者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”这一司法解释 基本上解决了司法实践中如何比较刑罚处罚轻重的问题：通常是比较主刑最高刑的高低， 最高刑相同时比较最低刑，主刑相同时再比较附加刑。所以，主刑最高刑轻者，属于处 刑较轻；最高刑相同最低刑轻者，属于处刑较轻；主刑量刑幅度相同，附加刑轻者，属 于处刑较轻。如果法条中有两个以上法定刑幅度，应当以具体犯罪行为所适用的法定刑 幅度的最高刑或者最低刑来区分“处刑较轻”。

二、 相关司法解释如何援引的问题

“处刑较轻”并非简单比较法定刑的结果，而是先将具体的刑事个案适用新旧刑法 检验，确定其应当适用的法定刑（量刑幅度），然后综合考虑新、旧刑法所有的影响个 案处理结果的定罪判刑标准——实体刑法规范。刑法立法规范与刑法司法解释共同构成 的刑事法律规范，是我国刑事司法的基本法律依据。刑法规范对行为性质进行定性，通 过司法解释，对行为性质进行定量。我国现行的司法解释，具有细化犯罪构成标准和统 一司法裁判尺度的功能。在新旧刑法更替、与之相关的司法解释也相应发生新旧更替 的情形之下，司法解释与刑法规定之间的关系变得尤为复杂。根据《最高人民法院、 最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：司法解释“效力适用 于法律的施行期间”。该规定明确了司法解释适用的时间起点——应当与正在施行法律 的时间起点相同步。即最高人民法院于2000年5月12日印发《关于敲诈勒索罪数额 认定标准问题的规定》适用于当时施行的旧法；最高人民法院、最高人民检察院于 2013年4月23日印发《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》适用 于正在施行的新法。在同种司法解释出台前，旧法关于敲诈勒索罪的规定已经停止施 行，新法开始施行，旧的司法解释仍然适用于新法施行期间。在新的司法解释出台后， 旧的司法解释因新的同种司法解释出台而当然废止。否则，如果适用旧刑法定罪，但 却援引新法施行后出台的新司法解释，即用新的司法解释对已经停止施行的旧法进行 解释，则既无意义，也不符合逻辑，更与“司法解释效力适用于法律的施行期间”的 规定相背离。

解决了相关司法解释如何援引的问题之后，笔者借助规定敲诈勒索罪数额认定标准 的相关司法解释来确定被告人的行为处于哪一量刑幅度内。为直观地比较新旧法及司法

解释对敲诈勒索罪法定刑及定罪量刑标准的规定，笔者将敲诈勒索罪新旧法的变化用图 表表75:

敲诈勒索罪新旧法及司法解释对比简表

新法规定了 “数额特别巨大或其他特别严重情节”，并配置了十年以上有期徒刑和 并处罚金的量刑档次，从整体上看，新法重于旧法。但敲诈勒索罪中有两个以上法定刑 幅度，根据司法解释的规定，应当以具体犯罪行为所适用的法定刑幅度的最高刑或者最 低刑来区分“处刑较轻”。本案发生在2009年8月，敲诈勒索犯罪数额6万元。如果在 案发当时，根据旧法、旧司法解释和当时浙江省高院定罪量刑的规定，被告人陈卫吉犯 敲诈勒索罪属于数额巨大，刑期为三至十年有期徒刑，但不能判处罚金。现因陈卫吉于 2014年1月3日到案，根据新法、新的司法解释和浙江省高院定罪量刑的规定，陈卫吉 敲诈勒索数额6万元，不满8万元，刑期为三年以下有期徒刑、拘役或管制，应并处或 者单处罚金。显然，主刑法定刑幅度由三年以上降格为三年以下（最低甚至可单处罚 金），依照“从轻”原则，应当适用新法。但新法增加了附加刑罚金，是否也应当一并 判处，这就是笔者接下来要讨论的问题。

三、同一罪状中主刑和附加刑能否分别援引新旧刑法

《刑法修正案（八）》对敲诈勒索罪规定了附加刑，即并处或单处罚金，而旧法未规 定罚金刑，如前分析，本案应适用新法定罪量刑，那么量刑时附加刑是否应一并适用？ 在同一个案件中主刑与附加刑是否可以分别适用于新旧刑法？司法解释对此问题未作明 确规定，实践中主要存在两种不同观点：

第一种观点认为，“从旧兼从轻原则”以“有利于被告原则”为基础。为充分体现 有利被告原则，本案主刑和附加刑可以分别适用，即主刑有溯及力，附加刑没有溯及力。 本案主刑适用新刑法及其司法解释关于敲诈勒索罪的规定，附加刑则可适用旧刑法的有 关规定不判处罚金。第二种观点认为，从旧兼从轻原则只能决定适用一部刑法，不能在 同一判决中同时适用不同效力位阶的刑法。主刑和附加刑应“一揽子”适用“从旧兼从 轻”原则，不可分别适用，且并处的附加刑是从属于主刑的，本案应适用新刑法敲诈勒 索罪的量刑规定并处罚金。

笔者同意第二种观点，主要理由如下：

其一，溯及力问题的本质是应选择适用新法还是旧法处理具体刑事案件。虽然笔 者并不否认在一个案件中，存在同时适用两个不同效力位阶的总则、分则条款的可能 性，如在同一案件中，依照从旧兼从轻原则，适用新法认定被告人的行为构成自首、 立功、坦白，而对于具体定罪量刑，如果适用旧法有利被告人，则可以适用旧法。但 这指的是在整部刑法的层面上，而在具体刑法规范的层面上则恰好相反，即对某一具 体分则条款所规定的罪名，则不得以有利被告人为借口，交叉适用新旧刑法。理由在 于：“罪状与法定刑是不可分的，因为罪状与法定刑结合在一起，以’……的， 处……’的结构形式具体地表达抽象的刑事禁令，所以，法官不可以引用某一个法律所 规定的罪状定罪，而引用另一个法律规定的法定刑量刑，更不能将数个法律分别规定的 罪状加以综合，以东拼西凑的方式得岀最有利于被告人的判决，否则，就成了法官制定 新的刑法规范了。”①即对被告人陈卫吉所犯敲诈勒索罪要么选择旧法对敲诈勒索罪的 规定进行定罪量刑，要么选择新法，不可交替引用新旧法规定的敲诈勒索罪。如果确 定了适用新法或者旧法，就必须严格依照新法或者旧法相应条款所规定的主刑以及附 加刑进行处理。对同一个具体的刑事案件，既适用新刑法的某一个条文定罪并科以主 刑，同时又选择适用旧刑法的同某些规定对案件量刑，将新旧法律对同一罪名规定的 刑罚进行排列组合，从而“杂糅”出量刑结论，是对罪刑法定原则的破坏，实质上是 法官造法。

其二，立法者在法条中配置的主刑与附加刑，是经过统筹考虑的，规定主刑和附加 刑相结合的处罚方式，目的在于体现处罚轻重与犯罪分子所犯罪行和应承担的刑事责任 相适应。敲诈勒索罪属于侵财型犯罪，《刑法修正案（八）》对敲诈勒索定罪量刑数额标 准的设定与经济社会发展状况相适应。随着经济的发展，对敲诈勒索罪犯罪数额定罪量 刑的标准更加宽缓，同时，为了从经济上打击敲诈勒索犯罪，剥夺敲诈勒索行为人再犯 资本，立法者对敲诈勒索罪增加了罚金刑的规定，这也是罪刑相适应原则的体现。故主 刑+并处或单处罚金的立法模式构成一个完整的处罚体系。如果仅选择主刑而不附加并 处罚金，则会破坏犯罪和刑事责任以及刑罚之间内在对应的平衡关系，使刑法规定的具 体罪状的法定刑与具体罪状不相适应，造成立法上的不协调和司法上的不公正。本案对 陈卫吉在主刑上适用修订后的刑法，使其主刑降档，已经得到了从轻处罚，如果在罚金 方面再援引旧刑法，不处罚金，实际上对其双重从轻处罚，导致罪刑失衡，不符合立法 本意。

其三，在同一罪状中主刑和附加刑分别援引新旧刑法的规定处理案件，显得不伦不 类——既非“从旧”适用旧刑法，也非“从轻”适用新刑法，与“从旧兼从轻原则”精 神相悖，是对“从旧兼从轻原则”中“从轻”原则的误解。最高人民法院于1997年通 过的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》明确规定：“刑法第十二条规定的’处 刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。”可见，上述司法 解释已明确所谓“处刑轻重”的含义，是指就同一种罪状中新旧刑法所规定的法定刑的 轻重比较，而一个法条中对某种罪状所规定的主刑和附加刑整体构成了该种罪状法定刑

审稿人：裴显鼎） 原载《人民法院案例选》2015年第2辑（总第92辑）