一、关于生产、销售假烟行为的定性
（一）生产、销售假烟的行为通常同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应当依照处罚较重的刑法规定定罪处罚
首先，假烟，通常是一种“以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”的伪劣烟草制品，销售金额在5万元以上的，当然可以按照刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于2003年12月23日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）再一次予以肯定，并具体规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”
其次，根据《中华人民共和国商标法》第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十四条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝，应当使用注册商标。”所有的卷烟均属于注册商标的商品。生产假烟的单位或者个人，必然要假冒他人的注册商标；明知是假烟而销售假烟的单位或者个人，也应当知道其所销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此，对于生产、销售假烟，销售金额在5万元以上的，也可以按照假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
再次，根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草制品属于国家规定的专卖物品，其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。从司法实践已查处的生产、销售假烟案件来看，生产假烟的单位或者个人，一般没有取得烟草专卖生产企业许可证；销售假烟的批发单位或者个人，一般没有取得烟草专卖批发企业许可证，或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务；而从事假烟零售业务的单位或者个人，一般没有烟草专卖零售许可证，或者不是在当地的烟草批发企业进货；运输假烟的单位或者个人，一般没有准运证。没有相应的烟草专卖许可证或者准运证，从事烟草制品的生产、销售、运输业务，属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的……专卖物品”，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。参照《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定的精神，这里的“处罚较重”，应理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则是指附加刑。由于刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪、第二百一十三条规定的假冒注册商标罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪和第二百二十五条规定的非法经营罪，均有两个以上的法定刑幅度，因此，在比较法定刑时，应当结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度进行比较。不能由于刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有的生产、销售假烟案件均以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。在具体的案件中，有时应当以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚，例如，对于没有烟草专卖零售许可证而销售十几种假冒伪劣卷烟，销售金额为5万元的，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑为二年有期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑为三年有期徒刑；而以非法经营罪定罪，法定最高刑为五年有期徒刑。显然，以非法经营罪定罪处罚，才符合《解释》第十条的规定。
（二）对于生产、销售假烟的犯罪行为，在没有证据证实假烟属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”的情况下，不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚
由于刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，即“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，不包括只“假”不“劣”的产品，因此，在没有证据证实假烟属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”的情况下，人民法院审理生产、销售假烟案件只能以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚。由于假烟的鉴定是一项专业性很强的工作，为了正确处理生产、销售假烟案件，《纪要》明确：“假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。”
二、关于生产、销售伪劣烟用烟丝、烟用烟叶以及非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为的定性
《纪要》明确：“生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚：1.生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤上的；生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的……”“非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。”实践中，应当注意的是，《纪要》只是明确了对于生产、销售伪劣烟用烟丝、烟叶以及非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚的工作思路，能否以生产、销售伪劣产品罪定罪追究刑事责任，必须取决于是否符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。
就生产伪劣烟用烟丝、烟叶而言，仅有生产数量，没有销售金额，也难以确定货值金额的，不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。即使属于生产、销售伪劣产品罪（未遂），也必须按照《解释》第二条第三款的规定，委托指定的估价机构确定货值金额。
就非法生产、拼装、销售烟草专用机械来说，能否构成生产、销售伪劣产品罪，不仅需要查明销售金额或者货值金额，还需要法律、行政法规规定的质量检验机构对烟草专用机械是否属于伪劣产品进行鉴定。对此，《纪要》明确：“假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。”
然而，烟用烟丝、烟用烟叶和烟草专用机械均属于《中华人民共和国烟草专卖法》第二条第一款规定的烟草专卖品，由国家实行许可经营、统一管理。对于未经许可而生产（拼装也属于生产）、销售，情节严重的，可以按照非法经营罪定罪处罚。由于经营数量也是衡量非法经营情节是否严重的重要依据，对于未经许可，生产伪劣烟用烟丝数量在100公斤以上，或者生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的，可以直接认定为非法经营“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。