为维护公用电信设施的安全和通讯管理秩序,依法惩治破坏公用电信设施的犯罪活动,2004年8月26日,最高人民法院审判委员会第1322次会议讨论通过了《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕21号)(以下简称《解释》),自2005年1月11日起施行。现就《解释》涉及的有关问题解读说明如下:
一、《解释》出台的背景(问题产生的背景)
近年来,我国信息产业得到了极大发展,已经成为国民经济的支柱产业,特别是电信业的迅速发展,对我国经济、社会生活等各个方面的发展产生了极大的影响力和推动力。但是,随着我国电信业改革的深入,市场竞争的日趋激烈,也引发了电信运营商之间的恶性竞争。其中,为破坏互联互通而故意破坏公用电信设施的违法犯罪行为在实践中较为突出。
所谓互联互通,根据《公用电信网间互联管理规定》(信息产业部第9号2001年5月10日)第五条规定:“互联,是指建立电信网间的有效连接,以使一个电信业务经营者的用户能够与另一个电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者的各种电信业务。互联包括两个电信网网间直接相联实施业务互通的方式,以及两个电信网通过第三方的网络转接实现业务互通的方式。”该《规定》第二章规定了电信业务经营者的互联义务。电信网间互联互通政策是为了维护国家利益和电信用户的合法权益,保护电信业务经营者之间公平、有效竞争,保障公用电信网间及时、合理互联而制定的重要政策。
但是近年来,电信运营商之间的互联互通问题比较突出,不时出现联而不通、通而不畅的问题。一些电信运营公司及其员工,出于自身利益考虑,为破坏电信网间互联互通,甚至采用砍断光缆或者修改软件、数据的手段破坏公用电信设施,造成网间通信严重障碍和阻断,给国家和人民造成了严重经济损失,也在社会上造成了恶劣影响。
破坏电信网间互联互通的行为实践中主要表现为两大类:一是采用砍断电缆、光缆,锯断移动通信铁塔,毁坏通信电源等物理性手段破坏其他电信公司的公用电信设施,导致电信网及网间通信中断。例如,2004年4月30日至5月27日,延安移动公司王坪基站,在不到一个月时间内先后6次被剪断电源线路,造成基站通信中断累计达60余小时,当地移动用户反响强烈,案件侦破,犯罪嫌疑人是另一电信巨头的线路巡检员及有关部门负责人。
二是采用修改软件、数据等技术手段人为设置障碍破坏电信网间互联互通,如2003年6月16日下午,江苏无锡电信通过修改数据,中断了无锡通信和无锡电信之间的通信,接通率从100%突然下降至0%。采用修改软件、数据等手段进行破坏的行为,破坏的手段容易控制,易于操作,隐蔽性强。《京华时报》的有关报道可以让人清楚地看到这种破坏情况的存在。据《京华时报》报道,2003年2月13日,信息产业部原部长吴基传和原副部长张春江视察河南互联互通情况期间,河南联通IP接通率突然恢复正常,接通成功率基本达到100%,但14日晚,两位部长离开后,接通率迅速下降到10%左右。
破坏互联互通的行为严重影响了公共安全、一定地区的社会稳定和电信业正常的管理秩序,也引起广大用户的强烈不满和社会各界的广泛关注。新闻媒体对互联互通问题已经有了相当多的报道,《中国青年报》《京华时报》《经济观察报》等许多新闻媒体,都曾用大半个版面做过比较详细的报道。2004年6月7日,人民日报第十五版用了大半个版面对互联互通问题作了报道。党中央、国务院对此高度重视,国务院领导同志多次作出重要批示,要求坚决采用有力措施保障公用电信设施的安全。
刑法第一百二十四条对破坏公用电信设施的犯罪行为作了规定,但由于对于采用修改数据、软件等方式破坏公用电信设施是否适用刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪,司法实践中存在不同认识,加之刑法第一百二十四条仅规定“破坏公用电信设施,危害公共安全的”和“造成严重后果的”,比较原则和笼统,没有明确的定罪量刑标准,缺少操作性,导致实践中出现的破坏公用电信设施的案件难以进入到司法程序,或者进入了司法程序也经常不了了之。由于缺乏有效的惩治手段,致使实践中破坏公用电信设施的问题无法得到有效解决,破坏公用电信设施的行为屡屡出现,一度还呈现愈演愈烈的态势。
二、《解释》出台的过程及意义
2003年4月,为解决实践中存在的问题,信息产业部致函最高人民法院,提请对破坏电信网间互联互通行为的刑事责任作出司法解释。最高人民法院研究室对此非常重视,立即组织开展了对破坏电信网间互联互通问题的研究、起草工作。在对破坏电信网间互联互通行为的主要表现、破坏互联互通的危害性等问题经过初步调查研究工作后,拟出《解释》的初稿。2003年7月在北京召开了座谈会,全国人大法工委、最高人民检察院、公安部、信息产业部以及中国电信、中国移动、中国网通、中国联通、中国铁通、中国卫通等有关单位的同志参加了座谈会。座谈会上就《解释》(稿)进行了研究和讨论。
2003年8月,最高人民法院研究室先后赴成都、深圳、郑州、银川等地进行调研,与当地公检法机关以及通信管理机关和电信运营商等有关单位的同志进行座谈,全面、深入了解了实践中破坏公用电信设施的现状及法律适用方面存在的问题等有关情况,并就《解释》(稿)征求了意见。根据调研中各方面的意见,对《解释》(稿)进行了修改,并书面征求了全国人大法工委刑法室、全国人大内司委司法室、最高人民检察院法律政策研究室、公安部法制局、信息产业部政策法规司及六家电信运营商的意见。
2004年5月,在北京就《解释》(稿)召开了专家论证会。中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、社科院法学所等高校和科研机构的专家学者,以及全国人大法工委、最高人民检察院、公安部、信息产业部等有关单位的同志参加了专家论证会。各位专家学者以及各个单位的同志在专家论证会上就《解释》(稿)涉及的一些问题进行了认真研究和讨论。专家论证会后,根据大家提出的意见,对《解释》(稿)作了最后的补充、修改后,报最高人民法院审判委员会讨论通过。
《解释》明确了司法机关审理破坏公用电信设施犯罪案件的主要法律适用问题和定罪量刑的标准。《解释》公布施行后,通过对破坏公用电信设施犯罪的依法惩治和威慑,将有效地遏制这类犯罪的蔓延和再次发生,对严厉打击破坏公用电信设施及电信网间互联互通的犯罪行为将启动重要而积极的作用,从而有利于保障公共安全和公用电信设施的安全运行,维护社会秩序的稳定,有利于维护电信业的正常管理秩序、电信市场的良性竞争环境,保障和促进电信业的健康发展。
三、《解释》的主要内容
《解释》共五条,主要围绕刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪,针对司法实践中存在的主要问题,明确了采用修改软件、数据等手段破坏正在使用的公用电信设施的,应当依法适用刑法第一百二十四条,以破坏公用电信设施罪定罪量刑,解决了此种情形下的法律适用问题;明确了刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪的定罪量刑标准,对刑法第一百二十四条中的“危害公共安全”和“造成严重后果”的情形作了具体规定,便于司法实践中的操作,从根本上解决了司法实践中如何处理破坏公用电信设施刑事案件的具体适用法律的依据问题;此外,还区分了破坏公用电信设施罪与其他一些相近犯罪的界线,明确了不同情形下的法律适用问题。现就《解释》涉及的主要问题说明如下:
(一)关于采用修改软件、数据等非物理性手段破坏正在使用的公用电信设施行为的法律适用问题
具体来看,就是对于采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段(以下简称采用修改软件、数据等手段),阻碍或者破坏电信网间互联互通的行为,是否可以适用刑法第一百二十四条的规定,以破坏公用电信设施罪定罪处罚的问题。这个问题是司法实践中存在的主要问题,也是《解释》着重要解决的问题。对此问题,司法实践中存在不同的认识,主要有两种意见:
一种意见认为,刑法第一百二十四条规定的破坏公用电信设施应当是物理性破坏,如砍断通讯电缆、锯断通信铁塔等,采用修改软件、数据等手段破坏的,公用电信设施本身并未破坏,而且1979年刑法立法时考虑的也是采用物理性手段进行破坏的情形,因此,对于采用修改软件、数据等手段进行破坏的,不能适用刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪。
另一种意见认为,破坏不能仅仅理解为传统意义上的物理性破坏、毁坏手段,破坏应当做广义理解,不仅包括物理性破坏,也包括功能性的破坏,因为功能性破坏能够达到影响电信设施功能的作用,而且有些时候其破坏性可能会更大,因此采用修改软件、数据等手段进行功能性破坏的,也应当适用刑法第一百二十四条。
不可否认,1979年刑法立法时,由于当时社会上还没有采用计算机技术操作公用电信设施,因此立法考虑的主要是采用砍断光缆、损毁设备等手段破坏公用电信设施硬件的情形。按照当时社会发展的状况和人们认识的水平,还无法考虑到采用修改软件、数据等方式进行破坏的情形。不过,刑法第一百二十四条罪状表述中,规定的是“破坏公用电信设施”,这是原则性的规定。采用修改软件、数据等手段进行破坏,实际上破坏的是公用电信设施的功能,虽然公用电信设施的硬件没有遭到破坏,但是公用电信设施的功能却受到了实际的破坏,客观上导致正在使用的公用电信设施无法正常运行和工作,其直接危害后果是危害了公共安全。因此,在公用电信设施已经广泛使用计算机技术的今天,对于故意实施破坏正在使用的公用电信设施的功能,使公用电信设施由于功能受到损坏而无法正常运行和工作的行为,应当认定为刑法第一百二十四条规定的“破坏”,构成犯罪的,应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
《解释》采纳了后一种意见。《解释》第一条中明确规定,破坏的手段既包括“采用截断通信线路、损毁通信设备”的手段,也包括“采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段”,从而明确了刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪中的“破坏”,包括采用修改软件、数据这种进行功能性破坏的行为。专家论证会对此问题也进行了讨论,大家普遍赞同并且认为,这种解释能够正确、及时反映社会现实的不断变化,符合立法精神和刑法原理,体现了司法解释的价值。
(二)关于破坏公用电信设施罪的“危害公共安全”是否要求发生实害后果问题
一般而言,刑法理论通常认为危害公共安全犯罪是危险犯,也就是说,并不要求发生实际的危害后果,只要产生实际危险性即可成立犯罪。这是刑法理论界的一种通说。刑法分则有关危害公共安全犯罪的罪状表述中,通常都是“危害公共安全,尚未造成严重后果”的表述,是这一理论通说的法律依据。
《解释》对于成立破坏公用电信设施罪这种危害公共安全的犯罪,明确规定了几种具体的实际危害后果作为该犯罪的构成要件之一,表面上似乎与上述刑法理论通说相矛盾,《解释》第一条之所以如此规定,理由如下:
一是刑法第一百二十四条与刑法第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十七条、第一百一十八条等其他涉及危害公共安全犯罪条文的表述不同,后四条都明确表述为“危害公共安全,尚未造成严重后果的”,而唯独刑法第一百二十四条的表述只是规定了“危害公共安全的”,并没有“尚未造成严重后果的”的规定。这表明,破坏公用电信设施罪的构成要件与其他危害公共安全犯罪的构成要件是不同的。
二是破坏公用电信设施就一定危害公共安全的认识不符合客观实际情况,因为仅仅破坏了一个公用电话亭或者某一住户的家用电话线,并不会产生危害公共安全的危险性,更不可能危害到公共安全,因此,只有破坏行为造成了一定程度或者范围的实际危害后果,才可能符合刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全的”的要求。
三是明确规定具体发生的实际危害后果,增加了司法实践中具体处理破坏公用电信设施刑事案件的可操作性,有利于依法打击这类犯罪。
四是从理论上看,危险犯包括抽象危险犯和具体危险犯,抽象危险犯不要求造成一定后果,而具体危险犯则不同,具体危险犯要求发生的危险是具体的,还是要求发生一定的危害后果。破坏公用电信设施罪是具体危险犯,因此,应当对实施该犯罪行为造成的具体危险进行解释,明确具体的标准。
(三)关于《解释》第一条、第二条中“危害公共安全”和“严重后果”的具体情形
《解释》第一条对什么情形属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”作了列举式的具体规定,解决了破坏公用电信设施罪的定罪量刑标准问题。第二条对什么情形属于“严重后果”作了列举式的具体规定,解决了在上一档次量刑的标准问题。《解释》对“危害公共安全”和“严重后果”都列举了五种情形,内容基本对应,只是第二条的危害程度重于第一条。下面仅就《解释》第一条列举的五种情形的主要考虑予以简要说明:
1.造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的(第一条第一项)
危害公共安全犯罪的基本特征是危害了不特定多数人的生命、健康和财产的安全。火警、匪警、医疗急救、交通事故报警是社会生活中常用的紧急性公益通信,救灾、抢险、防汛等通信关系到救灾、抢险、防汛等事宜的顺利进行,都关系到人民群众的基本生活安全,事关重大。破坏公用电信设施造成这些通信中断,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的,无疑危害了公共安全,因此《解释》第一条第(一)项明确此种情形属于危害公共安全。
2.造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上不满五小时,或者一万以上用户通信中断一小时的(第一条第二项)
破坏公用电信设施没有造成第一条第一项的后果,但造成用户通信中断的,同样危害了社会广大用户的通信安全。考虑到此种情形下,既然危害的是“公共安全”,那么用户通信中断需要有范围和时长的界定,即通信中断达到一定范围或者一定时长的程度,才属于危害公共安全。《解释》中第一条第二项主要是从通信中断的用户范围(空间)和中断时长(时间)两个角度结合,使得表述尽可能周延,能够涵盖实践中出现的各种情形。
3.在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断二小时以上或者直接影响范围不满五万(用户×小时)的(第一条第三项);以及造成网间通信严重障碍,一日内累计二小时以上不满十二小时的(第一条第四项)
按照信息产业部《公用电信网间互联互通质量监督管理办法(试行)》(信部电〔2003〕499号)第五条的规定,公用电信网间技术故障按照严重程度分为障碍、严重障碍、事故和重大事故。《解释》第一条第三项和第四项基本参照上述文件中事故、重大事故规定的具体情形。无论是事故还是重大事故,都表明行为人破坏公用电信设施的程度是严重的,范围是很广的,客观上都危害了公共安全或者造成了严重后果。同时,考虑到破坏公用电信设施罪毕竟是危害公共安全的犯罪,社会危害性较大,刑罚也较重,因此与信息产业部的上述规定比,《解释》适当提高了标准。
4.其他危害公共安全的情形(第一条第五项)
这是兜底条款。列举总是有限的,实践中可能出现没有列举到但危害性较大的情形,此时可以考虑适用兜底条款。
(四)关于破坏公用电信设施罪与相近犯罪的区分
《解释》第三条主要是区分了破坏公用电信设施罪与其他一些相近犯罪的界线,明确了在何种情形下应当确定何种罪名以及实行的处罚原则的问题。
行为人故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十五条规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。也就是说,行为人实施了故意破坏公用电信设施的行为,由于没有危害公共安全,不能以破坏公用电信设施罪定罪处罚,但是如果其毁坏财物的价值数额如果达到了犯罪的程度,应当以故意毁坏财物罪定罪处罚。比如,实践中故意破坏光缆、电缆等公用电信设施,没有危害公共安全,但如果电信设施价值较高,造成的损失数额较大,构成故意毁坏财物罪。
此外,实践中盗窃公用电信设施的犯罪活动较多,而盗窃公用电信设施涉及盗窃罪与破坏公用电信设施罪的竞合问题,在征求意见中许多部门的同志都建议在《解释》中对此问题予以明确。实践中犯罪人盗窃公用电信设施,可能只构成盗窃罪,也可能只构成破坏公用电信设施罪,还可能既构成盗窃罪,同时又构成破坏公用电信设施罪,因此《解释》第三条第二款区分不同情形作了相应规定。对于行为人盗窃公用电信设施价值数额不大,但是构成了危害公共安全犯罪的,应当依照刑法第一百二十四条规定以破坏公用电信设施罪定罪处罚;对于同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的,依照刑法原理,择一重罪处罚,因此《解释》规定,这种情形“依照处罚较重的规定定罪处罚”。
需要说明的是,对于盗窃公用电信设施行为的法律适用问题,《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4号)第十二条第(一)项对此已有明确规定,因此在这个问题上,《解释》第五条第二款主要是重申了该司法解释的相关规定。
(五)关于《解释》第四条有关共犯的规定
《解释》第四条规定了有关共犯的内容,即“指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的,按照共犯定罪处罚”。《解释》第四条之所以规定有关共犯的内容,主要是考虑,故意破坏公用电信设施进而破坏互联互通的,许多是电信运营商的主管人员组织、策划、指使有关人员实施破坏公用电信设施的行为,为避免实践中仅仅处罚具体实施破坏行为的人,而放纵背后的组织者、策划者和指使者,《解释》第四条有关共犯的问题予以明确规定。
(六)关于《解释》第五条
《解释》第一条、第二条规定的具体情形中,涉及许多电信行业方面的专业用语,比如公用电信设施的范围,用户数,通信中断以及严重障碍的标准和时间长度。这些专业用语,普通人以至公检法的办案人员都不熟悉,但电信行业主管部门对这些内容都有具体规定。
信息产业部《公用电信网互联互通质量监督管理办法(试行)》(信部电〔2003〕499号)中对严重障碍、用户数有明确规定,如该办法第五条中第三款对严重障碍作了明确规定:“本办法所称严重障碍是指符合下列条件之一且不属于事故和重大事故的情况:(1)在一个固定本地电话网范围内,过网呼叫的受端网络来话接通率低于30%,和发端网络呼损高于70%:(2)在一个固定本地电话网范围内,过网呼叫在发(受)端网络中的呼叫建立时延,与发(受)端网络中同种可比业务。连接建立时延的差异大于6秒。”第五条第五款明确规定:“用户数是指严重障碍(事故、重大事故)发生前7日内在相同时段使用相关业务的主叫用户数的平均值。”
由于电信行业主管部门的有关规定对这些专业用语有明确规定,因此,《解释》第五条明确了判断专业用语的依据,即“依据国家电信行业主管部门的有关规定确定。”