一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚,又实施容留、介绍卖淫行为的,能否比照适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第四项关于“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的”规定?
来源:刑事审判参考(总第117集) | 作者:Tony | 发布时间: 2021-05-02 | 454 次浏览 | 分享到:
《涉卖淫刑案解释》的规定,不宜适用“举轻以明重”规则
有观点认为,“举重以明轻”“举轻以明重”是长期以来坚持的司法规则。既然行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的”,都要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚,那么,一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚,又实施容留、介绍卖淫行为的,更要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。
  我们不同意这个观点。主要理由是:
  其一,对《涉卖淫刑案解释》规定的入罪门槛,不宜突破。司法解释对引诱、容留、介绍卖淫罪的构成条件在第八条第一款已经作了明确而详尽的规定,司法实践中应当严格依照该规定执行。《涉卖淫刑案解释》对于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准主要从以下几个方面考虑:一是从卖淫人数考虑;二是从卖淫人员的类别考虑;三是参照其他司法解释的范例,对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低入罪门槛的规定;四是根据行为人获利情况确定入罪标准。因此,《涉卖淫刑案解释》对于本罪的入罪门槛问题,已经考虑到方方面面的情况。
  其二,《涉卖淫刑案解释》的规定不宜适用“举轻以明重”规则。“举轻以明重”指的是对危害轻的行为都要进行处罚,对危害重的行为更要进行处罚。这种理解,在类推制度存在的环境下还说得过去。自从1997年刑法废除了类推制度,实行严格的罪刑法定原则后,适用“举轻以明重”规则要非常谨慎。《涉卖淫刑案解释》将行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的”作为入罪条件,并不是单纯从社会危害角度考虑,而更多的是从行为人的主观恶性考虑,主要目的是较好地评价主观恶性较深的容留、介绍卖淫行为。而一年内如果曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被判处刑罚,又实施容留、介绍卖淫行为的,则对后一次行为只能严格适用《涉卖淫刑案解释》的入罪条件判断是否构罪,对前一次的犯罪行为,不能再作为评价后一次行为是否构成犯罪的标准。如果后一行为构成犯罪,且属于累犯的,则应当依法从重处罚。也就是说,不能对前一次构成犯罪的行为先后进行两次犯罪评价,这是禁止重复评价原理的基本要义。
  需要明确的是,这里的“一年内”的时间起止如何计算。我们认为,所谓一年内,不是历法上的1月1日至当年的12月31日,而是前一次行为与后一次行为的时间跨度在12个月内,如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一个行为发生在2017年3月2日,第二个行为发生在2018年3月2日,此时两个行为就比一年多一天,就不属于“一年内”了。另外,一年内,指的是两个行为在一年内,而不是前一个行为的行政处罚时间和后一个行为的发生时间在一年内。这主要是因为前一次行为的时间是固定的,而行政处罚的时间则可能由于行政执法机关的原因有较长的拖延,从有利于被告人的原则出发,我们认为应理解为两个行为之间的时间跨度在一年内。