公安部经济犯罪侦查局
(2013年9月11日 公经知产[2013]299号)
江苏省公安厅经侦总队：
你总队《关于侵犯商业秘密案件如何计算损失的请示》(苏公经[2013]525号)收悉。经征求最高人民法院、最高人民检察院有关部门意见，现批复如下：
对于侵犯技术信息的商业秘密刑事案件，行为人已将权利人商业秘密用于生产侵权产品的，在计算权利人损失数额时可以参照商业秘密专利民事司法解释中规定的损害赔偿额的计算方法进行。侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的作用等因素合理确定权利人的损失数额。
附一
公安部经济犯罪侦查局关于就一起涉嫌
侵犯商业秘密案征求意见的函
(2013年8月20日 公经知产[2013]268号)
高法院刑二庭、高检院侦监厅：
近期，江苏省公安机关就一起涉嫌侵犯商业秘密案请示我局意见。鉴于该案中反映出的问题涉及对刑法、相关司法解释的理解和适用，在实践中带有一定的普遍性，现特征求贵庭、厅意见。
一、基本案情
2012年7月28日，江苏省盐城市公安机关立案侦办汪××涉嫌侵犯商业秘密案。经查，犯罪嫌疑人汪××原系江苏甲工程机械装备有限公司(以下简称甲公司)技术员。2011年3月，该汪从甲公司辞职到江苏乙机械制造有限公司(以下简称乙公司)担任技术部工程师，利用从甲公司带出的280T非开挖水平定向钻机零部件工作图，设计出乙公司300T非开挖水平定向钻机。乙公司累计售出该型号钻机3台，其中1台销售到江苏盐城。经上海科技咨询服务中心鉴定，甲公司钻机产品中“GD2800-L型水平定向钻机的整体设计与技术集成”“履带行走装置及其技术参数”等6项技术信息为“不为公众所知悉”;其中，乙公司钻机中的相关技术信息与甲公司钻机中“GD2800-L型水平定向钻机的整机设计与技术集成”构成“基本相同”，与“履带行走装置及其技术参数”构成“相同”。经江苏明达司法会计鉴定所鉴定，乙公司的侵权行为造成甲公司经济损失1210994.19元。
二、争议问题
本案争议的焦点在于如何准确计算甲公司因被侵权产生的损失数额。对此有两种不同观点。
一种观点认为，甲公司的损失数额应当以该公司钻机产品整机的合理利润为基础进行计算。理由是:(一)我国法律规定的损害赔偿制度采用的是填平式的原则，损失与赔偿在数额上应当是基本相等的。因此，司法实践中，可以参照高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定的商业秘密案件损害赔偿额计算方法确定权利人损失数额。(二)本案中，甲公司产品销售量因被侵权而减少，但难以确定其销售量减少的具体数量。参照高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条第2款之规定，可以侵权钻机销售总数乘以甲公司每台钻机的合理利润之积来计算其损失数额。(三)涉案两公司销售的均为钻机整机，并不单独销售钻机履带等零部件;甲公司商业秘密被侵犯的后果是其钻机整机销售量的减少，而非“履带行走装置”等零配件销售量减少。在具体计算损失数额时，应当以侵权钻机销售数量乘以甲公司每台钻机整机利润。本案中，江苏明达司法会计鉴定所在计算损失数额时即采用此种观点。
另一种观点认为，甲公司损失数额应当以钻机产品中被侵权部件的价值或利润为基础进行计算。理由是:(一)本案中乙公司钻机中的相关技术信息与甲公司“GD2800-L型水平定向钻机的整机设计与技术集成”仅为“基本相同”，不能认定两项技术信息之间具有“同一性”，乙公司侵犯的商业秘密点应为“履带行走装置及其技术参数”一项。(二)高法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条第2款规定，“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”。(三)涉案两公司生产的钻机由钻头、发动机、液压泵、分动箱等多项设备组装而成，履带行走装置”仅为钻机产品的一部分。在计算甲公司损失时，应当参照高法院上述司法解释的规定，按照“履带行走装置”在整台钻机中的价值比例或者其在实现整台钻机成品利润中的作用比例来计算甲公司的损失数额。
三、我局研究意见
我局经研究，拟同意上述第二种观点。对于侵犯技术信息的商业秘密刑事案件，侵权人已将权利人商业秘密用于生产侵权产品的，在计算权利人损失数额时可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的赔偿数额的计算方法。侵犯产品整机中的一项技术信息，与侵犯其中若干项乃至全部技术信息，两种情形下侵权人获得的不法利益并不相同，对权利人造成的损失也不尽一致。对此，应当参照专利民事司法解释的有关规定，以被侵犯的商业秘密在产品整机中的价值或者在实现整机利润中的比例合理计算权利人的损失数额。
为准确适用法律，现就如何计算甲公司因商业秘密被侵犯产生的损失数额征求贵庭、厅意见，并请于8月30日前回复我局。
附二
江苏省公安厅经济犯罪侦查总队关于侵犯
商业秘密案件如何计算损失的请示
(2013年7月29日 苏公经[2013]525号)
公安部经侦局：
2012年7月，盐城市公安局经侦支队对汪××涉嫌侵犯商业秘密案立案侦查。在法院审理过程中，当地公安、检察与法院对如何计算侵犯商业秘密犯罪给权利人造成的实际直接损失存在分歧，现就有关事项请示如下:
一、基本案情
2011年3月，原江苏甲工程机械装备有限公司(下称甲公司)技术员汪×× (男，30岁，现为江苏乙机械制造有限公司机械工程师，湖北省随州市人，2012年9月28日因涉嫌侵犯商业秘密罪被逮捕)接受江苏乙机械制造有限公司(下称乙公司)聘请，在乙公司技术部担任工程师。期间，汪××利用从甲公司带出的相关图纸设计出300T水平定向钻机。2011年9月20日，上海科技咨询服务中心出具鉴定结论:甲公司生产的280T非开挖水平定向钻机拥有6个商业秘密点，乙公司所生产的300T非开挖水平定向钻机共侵犯其中2个商业秘密点，即“GD2800-L型水平定向钻机的整机设计与技术集成”与“履带行走装置及其技术参数”。乙公司共销售此300T型号的钻机3台经盐城明达司法会计鉴定所鉴定，乙公司共计造成甲公司1210994.19元的损失。
ニ、存在的分歧
该案件在法庭审理阶段，盐城市中级法院审查认为:乙公司生产的300T非开挖水平定向钻机仅侵犯甲公司280T非开挖水平定向钻机的1个商业秘密点，即“履带行走装置及其技术参数”侵犯商业秘密，“GD2800-型水平定向钻机的整机设计与技术集成”不侵犯商业秘密。并据此认为此案的损失只能按照“履带行走装置及其技术参数”所侵犯的产品部件履带行走装置)来进行损失认定，而不是整机来认定。
依据经济犯罪案件立案追诉标准的规定，侵犯商业秘密罪的追诉标准有4个选项，常用的是第一项“给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的”。但到目前为止，如何计算损失尚没有统一标准，司法实践一般采用以下三种方法进行计算：1.以权利人因侵权行为受到的实际直接损失计算;2.以侵权人因侵权行为获得的利润计算;3.参照技术许可使用费合理计算造成的损失数额。
对汪涉嫌侵犯商业秘密案，当地公安机关和检察院一致认为，权利人因侵权行为受到的实际直接损失应当按照“侵权人销售侵权产品的数量”而不是“侵权人销售产品的侵权部件数量”来计算，理由是:一是按照追诉标准的规定，损失是给商业秘密权利人造成的损失，本案中汪××侵犯商业秘密给权利人甲公司造成的后果是甲公司的整机销售减少，而不是履带行走装置的销售量减少;二是权利人甲公司销售的是整机，履带行走装置是无法单独进行销售的。本案中，盐城明达司法会计鉴定所按照“侵权人销售侵权产品的数量乘以被侵权人单个产品的利润”的方式来计算确定权利人因侵权行为受到的实际直接损失，这也是当前司法实践中使用最多的计算方式。如仅按照产品部件来计算损失，其损失数额大大降低，该案已经达不到追诉标准。
三、请示事项
为有力打击犯罪，维护知识产权人的合法权益，现就确定侵犯商业秘密犯罪的损失计算方式问题请示部局，即以“侵权人销售侵权产品的数量”还是“侵权人销售产品的侵权部件数量”来计算侵犯商业秘密犯罪给权利人造成的实际直接损失。
特此请示。
【相关链接一】
最高人民法院刑事审判第二庭关于汪××
侵犯商业秘密案损失数额计算的意见
(2013年9月9日)
公安部经侦局：
贵局《关于就一起涉嫌侵犯商业秘密案征求意见的函》(公经知产，[2013]268号)收悉。经研究，对汪××侵犯商业秘密案损失数额的计算方法，我庭同意贵局的意见。
【相关链接二】
最高人民检察院侦查监督厅关于对
《征求意见函》的复函
(2013年8月26日)
公安部经侦局：
贵局《关于就一起涉嫌侵犯商业秘密案征求意见的函》(公经知产[2013]268号)收悉。经研究，同意贵局的研究意见。对于侵犯技术信息商业秘密的刑事案件，侵权人已将权利人商业秘密用于生产侵权产品的，应当参照专利民事司法解释的有关规定，以被侵犯的商业秘密在产品整机中的价值或者在实现整机利润中的作用等因素，合理确定权利人的损失数额。
以上意见供参考。