公安部经济犯罪侦查局
(2010年10月26日 公经商贸[2010]259号)
江西省公安厅经侦总队：
你总队《关于对周××、邱××职务侵占案有关法律适用问题的请示》(赣公经[2010]14号)收悉。根据你总队提供的材料，我局经研究，批复如下:
根据《刑法》第92条、第271条规定和参照最高人民法院研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》(法研[2008]79号)，上海奉先环保投资有限公司各股东以及对所属子公司的实际出资情况与公司有关人员是否涉嫌职务侵占罪无关。
工作中遇到的有关问题请及时商检察机关。
附
江西省公安厅经济犯罪侦查总队
关于对周××、邱××职务侵占案有关
法律适用问题的请示
(2010年8月11日 赣公经[2010]14号)
公安部二局：
今年4月2日我们依法办理了周××、邱××职务侵占案，在案件办理过程中，就相关法律适用问题存在一定的分歧。现将该案情况及有关问题报告如下:
一、案件来源
2010年元月，受害人奉先××(南昌)环保科技园有限公司法定代表人、董事长翁××反映2008年在公司进行资产重组期间，公司高管周××邱××等人通过到当地公安机关报案，将翁××羁押(共关押137天，后经检察院作出不起诉决定释放)，其间，仿冒翁××和黄×的签名欺骗工商管理部门，非法变更公司法定代表人，随后又召开所谓的股东大会，用该公司的母公司(全额控股)奉先××环保投资有限公司的假印章，将该公司在奉先× × (南昌)环保科技园有限公司的股份全部转让到周××、邱××等其他一些自然人名下，严重侵害了奉先××环保投资有限公司和其他投资人的利益。
为打击犯罪、维护企业的合法权益，总队领导对此十分重视，立即组织人员对有关材料进行审查，于4月2日受理了此案。
二、受害单位奉先××环保投资有限公司及其相关企业基本情况
根据工商资料显示:2005年3月，翁××、黄×、周××、陈××、严××、袁×等6人在上海浦东共同设立了上海奉先××环保投资有限公司，注册资本为3000万元，翁××为公司法定代表人。
2005年10月，上海奉先××环保投资有限公司出资300万元在江西省萍乡市设立萍乡市奉先××医废处置有限公司，该公司为上海奉先×环保投资有限公司的全资子公司，翁××为公司法定代表人;2005年12月，上海奉先××环保投资有限公司出资350万元在江西省宜春市设立宜春市奉先××医废处置有限公司，该公司亦为上海奉先××环保投资有限公司的全资子公司，翁××为公司法定代表人。
2006年6月，上海奉先××环保投资有限公司注册资本由3000万元人民币变更为6000万元人民币，股东变更为翁×、黄×、周××、陈××、严××、袁××、周×、袁×、邓××、任××等10人，法定代表人为黄×。2007年1月17日，上海奉先××环保投资有限公司更名为奉先××环保投资有限公司(简称上海奉先××)，法定代表人为黄×。
2007年6月上海奉先××出资1500万元在南昌市设立奉先××(南昌)环保科技园有限公司(简称南昌奉先××)，翁×为公司法定代表人，该公司为上海奉先××的全资子公司。后经查明，上海奉先××设立南昌奉先××时的1500万元出资为虚假出资，但2007年10月，上海奉先××将其所持的萍乡市奉先××医废处置有限公司和宜春市奉先××医废处置有限公司的100％股权作为资产注入，无偿转让到南昌奉先××名下。
2007年9月11日，上海奉先××股东变更为翁、周××、严××、袁××、邱××等5人，法定代表人为翁××。
2007年10月29日，经上海浦东工商局核实并裁定，上海奉先注册资本核准为840万元，由翁××任法定代表人，翁×占20.95％股份，严××占16.43％股份，邱××占35.83％股份，周×占8.93％股份，袁××占17.86％股份。
2007年11月，南昌奉先的股东由上海奉先××变更为翁××、黄×、邱××3个自然人。
2008年6月14日，周××、邱××等人制作了南昌奉先××股东会决议，免去翁××执行董事、法定代表人职务，选举周××为执行董事、法定代表人，邱××为经理。
2008年12月，南昌奉先××的股东由翁黄邱××3个自然人变更回上海奉先××。
2009年4月30日，周××、邱××、袁××等18人在南昌召开南昌奉先××股东会，决定将占南昌奉先××52.13％的股份计人民币782万元分别转让给邓××等17个自然人，于2009年7月1日办理了工商变更登记;2009年5月21日，周××、邱××、袁××等22人再次在南昌召开南昌奉先股东会，决定将该公司28.53％的股份计人民币428万元分别转让给袁××等8个自然人，同年7月16日办理了工商变更登记;2009年6月1日，周××、邱××、袁××等27人仍在南昌召开南昌奉先××股东会，决定将公司0.67％的股份计人民币160万元分别转让给袁××等6个自然人，同年7月1日办理了工商变更登记。至此，上海奉先××在南昌奉先××仅占8.67％的股份。工商资料显示:同样是2009年6月1日，周××、邱××、袁××等27人在南昌召开南昌奉先××股东会，将南昌奉先的注册资本由1500万元减至1370万元(上海奉先在南昌奉先××所占8.67％的股份计130万元通过减资予以剔除)，股东构成为周××、邱××、袁××等26个自然人，于2009年12月1日办理了工商变更登记。至此，周××、邱××等人经过以上三次股东变更和一次减资，将上海奉先在南昌奉先××的100％股权全部瓜分，上海奉先××完全丧失了其在南昌奉先××中的股份。
三、案件基本情况
经依法侦查查明:2008年6月14日，时任上海奉先××董事周××(副总裁级)、邱××(副总裁)等人假冒南昌奉先××董事长翁××和另一股东黄签名，非法制作所谓《奉先×× (南昌)环保科技园有限公司股东会决议》及《奉先×× (南昌)环保科技园有限公司选举证明》，欺骗工商登记部门，于2008年7月3日变更周××为南昌奉先××法定代表人邱××为公司经理，并随后将该公司在宜春、萍乡、新余、九江等地的全资子公司法定代表人全部变更为周××。
在周××、邱××二人任职期间，未经出让人上海奉先××同意，用虚假的上海奉先××公司印章，虚构并非法制作四次所谓南昌奉先〤×股东会决议，修改该公司章程，擅自将出让人上海奉先在南昌奉先×全额控股的股权全部变更到周××、邱××等26位自然人名下，严重侵犯了上海奉先××在南昌奉先的权益。尤为恶劣的是，在办理股权变更过程中，周××邱××等部分出资人采取将南昌奉先及属下全资子公司宜春奉先医废处置有限公司的资金转入南昌××环保有限公司和于都××建筑有限公司账上进行周转，后转入部分出资人名下，再以自然人股东的名义作为股东入股款转回南昌奉先××账上，验资后到工商部门办理了股权变更登记。采用这种方式取得公司股权认缴出资额目前已经查实的达569万元，严重侵害了上海奉先××及公司相关股东的权益。
四、法律分析
经对以上事实分析，周××、邱××已涉嫌职务侵占罪，理由是:
(一)周××、邱××等人属公司人员，符合职务侵占罪的主体要件。
(二)主观上他们以侵占股权为目的，符合职务侵占罪主观方面的要件。职务侵占罪在主观方面是故意。本案中，周××、邱××为了达到侵占上海奉先××在南昌奉先××中股权的目的，采取非法变更法定代表人，非法召开股东会，“转让”上海奉先××在南昌奉先××中的股权的方式，使上海奉先××在南昌奉先××中的股权丧失殆尽。其主观故意非常明显，符合职务侵占罪的主观要件。
(三)客观方面采取欺骗手段，变更法定代表人，然后利用职务之便，实施了侵占他人股权的行为，符合职务侵占罪客观方面的要件。
1.周××、邱××等人无权召开股东会。
工商资料显示，2009年4月30日以前，南昌奉先××是上海奉先××的全资子公司，上海奉先××是南昌奉先××的唯一股东。也就是说，南昌奉先×属于一人有限责任公司。根据《公司法》第62条之规定，一人有限责任公司不设股东会。因此，周××、邱××等人根本无权召开南昌奉先股东会，其召开的四次“股东会”也不具有法律效力。
2.“转让”股权的行为无效。
周××、邱××等人于2009年4～6月间陆续在南昌召开了四次南昌奉先× × “股东会”，通过这四次“股东会决议”，将上海奉先××在南昌奉先中100％的股权全额转让给26位自然人，并最终完成了“转让”行为。上海奉先××是南昌奉先××唯一的股东，拥有南昌奉先××100％的股权，转让其在南昌奉先××的股权，应当由上海奉先××以股东会决议的方式作出决定。否则，任何人都无权处分。南昌奉先无权决定将自己股东上海奉先的股权转让给他人。因此，2009年4月30日、2009年月21日2009年6月1日，南昌奉先××作出的三次股权转让和一次减资，将上海奉先××在南昌奉先××中的股权转让给他人的“股东会决议”是违法的。
3.行为人的行为以非法占有他人财物为目的，已经侵害了他人的财产权利。
周××、邱×××等人在没有上海奉先××股东会决议同意转让其在南昌奉先××中的股份的情况下，擅自违法召开南昌奉先×ד股东会”，将上海奉先××在南昌奉先××中的股份转让给周××、邱×等26名自然人，其股权“转让”行为已得到工商部门的认可，并办理了工商变更登记，客观上实施了侵犯上海奉先××在南昌奉先××中股权的行为。
2008年4月，香港上市公司——××环保(0309HK)与南昌奉先××订立谅解备忘录，拟以2400万元人民币的价格收购其所属全资子公司萍乡市奉先××医废处置有限公司和宜春市奉先××医废处置有限公司60％的股权。由此可估算南昌奉先××股权的价值。
(四)公安部已明确批复指出此种行为构成职务侵占罪。
2005年6月24日，公安部经济犯罪侦查局在《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》中明确指出:“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”
五、存在的分歧
上述案件事实已涉嫌职务侵占犯罪，但在具体法律适用过程中存在分歧。主要分歧在于:
(一)南昌奉先××及上海奉先××投资人实际出资情况是否影响本案的定性。
一种观点认为，南昌奉先××及上海奉先投资人实际出资尚未完全查明，在此情况下，不宜认定嫌疑人构成职务侵占罪。
另一种观点认为，本案的受害人是上海奉先××，犯罪对象是上海奉先在南昌奉先××中的股权，因此，南昌奉先和上海奉先××投资人的实际出资与本案没有直接关系，不影响本案的定性。周××邱××对上海奉先××确实有过实际出资，但其出资已在上海奉先××的股权结构中得到反映，不能又在其子公司南昌奉先××中重复确认(否则，对上海奉先×的其他股东如翁×、严××有失公允)。其在南昌奉先××中的权利应当通过其作为上海奉先××的股东实现，而不能将其在上海奉先××中的出资登记为南昌奉先的股权。况且，周××、邱××等人在取得南昌奉先××股权工商登记时，采取将公司资金转入自己名下，验资后欺骗工商部门从而办理了股权变更手续，其在南昌奉先并未有实际的出资。
(二)上海奉先××设立南昌奉先××时的500万元出资为虚假出资是否影响本案的定性。
一种观点认为，上海奉先××设立南昌奉先×时的1500万元出资为虚假出资，因此，上海奉先××就不应在南昌奉先××中享有股权，上海奉先××在南昌奉先××中不享有股权，本案就不构成职务侵占罪。
另一种观点认为，上海奉先××设立南昌奉先××时的1500万元出资虽为虚假出资，但2007年10月，上海奉先××将其所持的萍乡市奉先××医废处置有限公司和宜春市奉先××医废处置有限公司的100％股权作为资产注入，无偿转让给了南昌奉先××。2008年4月，香港上市公司——××环保(0309-HK)与南昌奉先××订立谅解备忘录，拟以2400万元人民币的价格收购其所属全资子公司萍乡市奉先××医废处置有限公司和宜春市奉先×医废处置有限公司60％的股权。据此，萍乡市奉先××医废处置有限公司和宜春市奉先××医废处置有限公司价值为4000万元，远超过1500万元，因此，不能认定上海奉先××设立南昌奉先××为虚假出资。再者，即便上海奉先××设立南昌奉先时为虚假出资，其应承担的法律责任也并不包括丧失其在南昌奉先中的股权。因此，上海奉先××设立南昌奉先××时的1500万元出资为虚假出资并不影响本案的定性。
对于上述分歧，特请示部局，恳请回复如下问题：
1.母公司股东的实际出资情况是否影响母公司的股东利用职务便利将母公司在子公司中的股权非法占为已有构成职务侵占罪?
2.母公司设立子公司时虚假出资，但随后向子公司注入的资产超过注册资本额，此种情形能否认定为虚假出资?如果母公司设立子公司为虚假出资，母公司对子公司是否仍然拥有股权?
3.母公司设立子公司时虚假出资，是否影响母公司的股东利用职务便利将母公司在子公司中的股权非法占为有构成职务侵占罪?
特此请示，请予批复。