北京市高级人民法院就行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何适用法律问题向最高人民法院请示。最高人民法院研究室经过认真研究，并经过最高人民法院审判委员会讨论，作出了《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）。在适用本《答复》过程中，要注意以下几个问题：

一、伪造国家机关公文、证件、印章行为的定性
根据刑法第二百八十条第一款的规定，行为人伪造国家机关公文、证件、印章的，构成伪造国家机关公文、证件、印章罪。至于行为人的动机，则可能多种多样，包括为了具有国家工作人员的身份，为了担任国家工作人员职务，为了享有国家工作人员的待遇，为招摇撞骗活动提供方便等，但均不影响本罪的成立。本罪属于行为犯，行为人一经实施伪造国家机关公文、证件、印章的行为，即构成本罪。情节严重不是构成本罪的要件，而是量刑时加重处罚的要件。这些问题在司法实践中比较明确，一般不会引起歧义。
   当然，如果行为人没有伪造国家机关公文、证件的行为，也没有与他人通谋伪造国家机关公文、证件的行为，而仅仅使用了伪造的国家机关公文、证件，且未与伪造者通谋，根据罪刑法定原则，就不宜以本罪追究刑事责任。如果行为人仅仅购买了虚假的高等院校文凭，或者使用虚假的高等院校文凭骗取组织人事部门制发国家机关公文、证件的，也不宜以本罪追究刑事责任。

二、骗取国家工作人员身份后利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金行为的定性
   我们认为，行为人在实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为时，利用的是其所担任的国家工作人员职务上的便利。虽然其国家工作人员的身份是通过伪造国家机关公文、证件等方式骗取的，但这种虚假的身份和职务在客观上与真实的国家工作人员的身份和职务一样，具有同样的功能和作用，行为人也是在实际地行使国家工作人员的职权，而且，只要没有被发现和制止，行为人就始终能够行使国家工作人员的职权。行为人利用这种职务上的便利，实施的侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有财产的所有权或者使用权，在符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的特征，构成犯罪时，即应当依照国家工作人员实施的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任。否则，如果对这些行为不追究刑事责任，或者仅仅按照一般单位人员的身份追究刑事责任，那么，不但不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不利于维护国有财产的安全，而且还会使造假者逃脱或者减轻法律的制裁，不符合罪责刑相一致原则。

三、关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务，并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题
我们认为，行为人伪造国家机关公文、证件的行为以及骗取国家工作人员身份后利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为，分别具有独立的犯罪构成，成立实质意义上的数罪，应该分别追究刑事责任，并实行数罪并罚。
   有人提出，如果行为人伪造国家机关公文、证件的目的就是为了利用国家工作人员职务上的便利去贪污、受贿、挪用公款，那么，作为手段的伪造行为，与作为目的的贪污、受贿、挪用公款行为之间，就形成了牵连关系。按照牵连犯从一重罪处罚的原则，只能追究行为人贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的刑事责任，而不能追究伪造国家机关公文、证件罪的刑事责任。
   我们认为，第一，牵连犯在刑法理论中确实存在，但是，在实际情况中，行为人在伪造国家机关公文、证件之时，就考虑要利用国家工作人员身份去贪污、受贿、挪用公款的情形，几乎不可能存在。第二，即便是构成牵连犯的情形，刑法规定的处罚原则也不一致，有些规定从一重罪处罚，例如，刑法第三百一十八条第一款规定，组织他人偷越国（边）境，以暴力、威胁方法抗拒检查的，依照组织他人偷越国（边）境罪加重处罚；有些则规定数罪并罚，例如，刑法第一百五十七条第二款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪实行数罪并罚。因此，我们认为，对于《答复》所提到的情形，不实行从一重罪处罚的原则，只按照数罪并罚原则予以处罚。