51.龚俊盗窃月饼预约券案
【关键词】
盗窃罪
【提示】
被告人盗窃3000张总计面额为20. 4万元的月饼预约券，仅将其中的150张出卖得 款8000元，其余2850张因被害单位报案并釆取措施未能出卖而被査获。如何认定其犯 罪的既遂与未遂？
【案情】
被告人：龚俊，男，1981年2月23日出生，上海人，汉族，初中文化程度，原系上 海杏花楼企业股份有限公司职工，暂住上海市西藏南路。2001年10月16日因本案被 逮捕。
被告人龚俊于2001年9月4日凌晨5时许，潜入本单位福州路343号7楼营销公司 库房，打开屋内装有月饼预约券的箱子，从箱内窃得3000张面额为68元的杏花楼月饼 预约券，总计面额20.4万元。随后，被告人龚俊将窃得的月饼预约券藏匿于西藏南路 681弄xx号的暂住地，后陆续销赃150张，得赃款人民币8000余元，其余月饼预约券 被査获。
被告人龚俊在被关押期间交代，他曾于2001年7月13日21时许，趁本单位5楼更 衣室内无人之机，从同事王鹤的更衣箱内窃得摩托罗拉V998型移动电话机1部（价值人 民币1330元），经查证属实。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人龚俊的行为触犯了《刑法》第二百六十四条的 规定，构成盗窃罪，且数额特别巨大。
被告人龚俊对指控的事实、定性均无异议。其辩护人辩称：龚俊盗窃月饼预约券的 目的是为销售给他人后占有他人的人民币，销售时不可能告知他人该券系盗窃所得，实 际占有他人人民币是一种骗取财物的行为，故本案应构成诈骗罪；龚俊在被关押期间主 动交代其盗窃他人移动电话机系自首，对该节犯罪可免予处罚。
上海市黄浦区人民法院经公开审理认为：被告人龚俊以非法占有为目的，秘密窃取 公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人龚俊犯盗窃罪的 罪名成立。龚俊已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因大部分盗窃的财物尚处于未得 逞状态，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。缴获的部分赃物及追缴的赃款，应分 别返还被害单位及被害人。其辩护人关于龚俊的行为构成诈骗罪的辩护意见，经查，每 张面额为元的杏花楼月饼预约券，实质是提取货物的凭证，任何人取得该提货凭证后均 可至提货凭证上标明的专卖店、柜，提取与提货凭证上金额等价的月饼。龚俊采用秘密 方式窃取该提货凭证后取得了提取货物的支配权、处分权，其行为符合法律关于构成盗 窃罪的要件，应认定构成盗窃罪而不构成诈骗罪。本案由于被害单位发现失窃后及时采 取了有效措施并报案，使被告人未能最终实现对绝大多数被窃物品的占有，这是由于被 告人意志以外原因造成的，系犯罪未遂，但并不影响对被告人犯罪总数额的认定及罪名 的构成。被告人因盗窃被关押，交代了盗窃他人移动电话机的同种犯罪事实，不能认定 为自首，但可酌情从轻处罚，辩护人的此项辩护意见，因与法律规定不合，不予采纳。 该院根据《刑法》第二百六十四、第二十三、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，于2002年2月1日作出如下 判决：
被告人龚俊犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。
扣押的赃款分别发还被害单位及被害人，缴获的月饼预约券发还被害单位。
一审宣判后，被告人龚俊服判，上海市黄浦区人民检察院提出了抗诉。
上海市黄浦区人民检察院抗诉称：（1）上海杏花楼企业股份有限公司发行的月饼预 约券属于不需要证明手续即可提取货物的提货单，且被告人并未将该券销毁、丢弃，故 根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人 盗窃的数额应按票面数额或可提货物的价值计算。（2）被告人龚俊盗窃价值人民币20. 4 万元的月饼预约券已处于完成状态，而被害单位因无权拒绝持券人提货，已对该货物失 去控制，故龚俊的行为属犯罪既遂。上海市黄浦区人民检察院据此认为，原判适用法律 错误，导致量刑明显不当，依据《刑事诉讼法》第一百八十一条之规定，提出抗诉，请 依法判处。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉理由与上海市黄浦区人民检察院的抗诉理由相 同。该院建议上海市第二中级人民法院依照《刑事诉讼法》第一百八十九条之规定，予 以纠正。
被告人龚俊及其辩护人对原判认定的事实、证据及定罪量刑均无异议。辩护人请求 驳回检察机关的抗诉，维持原判。
上海市第二中级人民法院经二审审理认为：被告人龚俊以非法占有为目的，采取秘 密手段盗窃价值人民币20.4万元的月饼预约券共计3000张，又盗窃价值人民币1330元 的移动电话机一只，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大，依法应予处罚。鉴于被告 人龚俊盗窃行为绝大部分属未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。一审法院对被告人龚俊 的判决认定事实、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市黄浦区人民检察院 的抗诉意见及上海市人民检察院第二分院支持抗诉的理由不能成立。该院依照《刑事诉 讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2002年5月17日作出如下裁定：
驳回上海市黄浦区人民检察院的抗诉，维持原判。
【评析】
本案公诉机关与审判机关在认定事实和证据上均相一致，但对案发后缴获的2850张 被告人藏匿于家中的月饼预约券上所示金额属法律上规定的既遂还是未遂产生分歧。
本案中的月饼预约券是上海杏花企业股份有限公司在一特殊阶段，为销售月饼，提
前按月饼预约券上的金额出售给客户，客户按预约券上载有的货物的名称、价值等，可 直接在指定的时间到指定的地点领取月饼。有关发货单位也只能凭持券人所提供之券无 条件发放与该券所示金额相等之月饼。该预约券具有不记名、不挂失、含有一定价值的 特征。对这类凭证的认定《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解 释》已有规定，即盗窃不记名、不挂失的有价凭证，不论能否即时兑现，或者记名的有 价凭证，票面价值已定并能即时兑现的，均按票面额及可得收益一同计算。一审法院根 据该司法解释的规定，以被告人所盗窃月饼预约券的票面金额认定其盗窃犯罪的数额， 是有法律依据的。但要注意的是，最髙人民法院的解释只是对盗窃有价凭证犯罪数额的 认定作出了规定，解决了犯罪数额的认定问题，但在对盗窃犯罪分子量刑时还要考虑不 同犯罪形态对量刑的影响，而最高人民法院的解释对这类犯罪的形态却没有作出明文规 定。盗窃犯是结果犯，整个犯罪涉及到犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂等不同形态，处 在不同形态的犯罪，对被告人的量刑是不同的。在现行法律尚未对盗窃提货单之类有价 凭证犯罪形态的认定作出明确规定时，应按照《刑法》总则关于犯罪形态的原理加以分 析、处理。
犯罪既遂是指行为人故意实施的行为已经具备了某一种犯罪的全部构成要件，对结 果犯来说就是犯罪结果已经产生。而犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，由于意志 以外的原因而未得逞，对结果犯来说也就是犯罪结果没有产生。法律规定对未遂犯可以 比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
盗窃罪的既遂是以财产所有人失去对财产实际控制而被盗窃行为人实际占有，即盗 窃的危害结果已经发生。如果财产所有人尚未失去对财产的实际控制而被盗窃行为人实 际占有，即犯罪的结果尚未发生，则属犯罪未遂。
就本案而言，被告人占有的是被害单位的3000张月饼预约券，被害单位只是对总计价值 人民币20余万元的月饼预约券失去控制,事实上该20万余元的月饼并没有被被告人全部非法 占有。被害单位由于及时釆取措施，一方面向警方报案，另一方面通过各专卖店、柜对已知被窃号码的月饼预约券停止发货，有效控制了月饼的流失。被告人实际真正占有的只是销赃 的150张月饼预约券所载明的月饼，故该150张月饼预约券可认定为既遂。而对另2850张月 饼预约券上所载明的月饼因没造成货物实际流失,故应认定为犯罪未遂。
因此，本案盗窃月饼预约券犯罪的既遂和未遂，不能只以被告人是否取得该预约券 为标准，而应以被告人是否实际占有月饼或者是否将月饼券卖出为标准。盗窃月饼预约 券，仅表示该券所反映的月饼的支配权发生转移，真正要取得该券所示月饼的实际控制， 还须盗窃行为人本人或通过他人至指定地取得月饼后才能取得财产所有权。因为该预约 券仅是反映财产的一种权利凭证的载体，并非指财产本身，该载体取得与丧失并不必然 反映财产所有权的取得和丧失。本案被害单位通过报失等措施避免实际损失时，被告人 也就不可能拥有实际上的控制权。该2850张月饼预约券因被害单位及时报案和公安机关 及时抓获被告人而查获，这完全是出于被告人意志以外的原因造成的，因而符合法律关 于犯罪未遂的规定标准。一审、二审法院对2850张月饼预约券所示财产以犯罪未遂认定 是正确的，量刑也是恰当的。
原载《人民法院案例选》2004年第1辑（总第47辑）