55.詹群忠、詹益增、詹晓芬短信诈骗案
问题提示：行为人通过群发短信骗得受害人大量钱款后丢弃银行卡，对所骗其 余大额汇款未实际占有且被追回的，后一部分是犯罪既遂还是犯罪未遂？
【关键词】
犯罪既遂与未遂
【要点提示】
伴随着金融、电信业的快速发展，犯罪分子利用手机群发诈骗短信，诱使被害人将 钱款汇入指定账户的案件日益增多。行为人通过群发短信骗得受害人大量钱款后丢弃银 行卡，对所骗其余汇款未实际占有且被追回的，综合案件情况，未实际占有部分应认定 为犯罪未遂。
【案例索引】
一审：上海市杨浦区人民法院（2010）杨刑初字第23号（2010年2月26 H）
二审：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑终字第242号（2010年4月19 日）
【案情】
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。
被告人：詹群忠。
被告人：詹益增。
被告人：詹晓芬。
上海市杨浦区人民法院经审理查明：2007年7月5日，被告人詹群忠在与女儿詹晓 芬、詹晓芬的男友被告人詹益增的共同居住处，指使被告人詹晓芬、詹益增利用手机短 信群发器群发短信，内容为“你好，原账号已更改，汇款请汇，户名薛海英，农业银行 95599 x x x x x,建设银行6227 x x x x x ,谢谢”。住本市大连路某号某室的黄某某 收到上述短信后误以为是朋友向其借款所发，当日向户名薛海英、卡号95599 x x x x x 的中国农业银行银行卡内汇入20万元。被告人詹群忠收到钱款已汇入账户的短信通知 后，当即将其控制的户名薛海英、卡号95599 x xxx x的中国农业银行银行卡交给被告 人詹益增，指使詹益增持该银行卡通过交通银行自动取款机取款2万元（银行扣除取现 手续费20元）；被告人詹群忠、詹晓芬又持该银行卡至深圳市永盛珠宝金行购买了 61022 元的黄金饰品。在营业员的要求下，被告人詹群忠在签购单上留下了自己的姓名和身份 证号。之后，被告人詹益增按照被告人詹群忠的指使，持该卡在深圳市多家商店购买了 共计120691元的黄金饰品（最后一次持卡购买黄金饰品前现存1791元）。被告人詹益增 将购得的黄金饰品和仅剩58元的银行卡交给被告人詹群忠。詹群忠供述已将该银行卡 丢弃。
当日，山东省荷泽市棉纺织厂的徐某某收到被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手 机短信群发器群发的上述诈骗短信，误以为是客户催要货款所发，因当日资金不足，徐 某某于7月10日向户名薛海英、卡号为95599 x x x x x的中国农业银行银行卡内汇款 9万元，并随即电话通知客户。后徐得知客户未收到钱款，自己受骗，于7月11日向荷 泽市公安局牡丹分局报案，警方于7月13日从该银行卡的开户行中国农业银行深圳布吉 支行查询该银行卡余额为90058元，即通知银行冻结其中9万元。现警方已将9万元发 还徐某某。
2008年7月3日，黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院认定被告人詹群忠、詹益增、 詹晓芬于2007年6月至8月，在上述同一住处利用手机群发短信，共同骗取住哈尔滨 市、北京市、浙江省、福建省的11名被害人共计571424元。以诈骗罪对三名被告人分 别处以刑罚。
公诉机关确认：被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬的行为均已构成诈骗罪，被告人詹 群忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人詹益增、詹晓芬在共同犯罪中起次要作 用，是从犯，依法应当减轻处罚。因被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬在判决宣告后，刑 罚执行完毕前发现有其他罪没有判决，提请对三名被告人两罪并罚。
被告人詹群忠辩称：起诉书指控的诈骗行为由其一人在深圳市龙岗区布吉镇其租住 的房屋内实施。詹益增、詹晓芬仅帮助其取款和用银行卡购买黄金饰品。
被告人詹益增辩称：未参与实施2007年7月5日利用手机群发短信诈骗他人钱款的 行为，仅帮助詹群忠从自动取款机上取款2万元及用银行卡购买黄金饰品。
被告人詹晓芬辩称：不清楚父亲詹群忠实施的诈骗行为，也未帮助其用该银行卡购 买黄金饰品。其辩护人认为，现有证据不能证实被告人詹晓芬参与了 2007年7月5日群 发短信骗取钱款以及用赃款消费的过程，故詹晓芬在起诉书指控的诈骗犯罪中不应承担 刑事责任。2007年7月10日，詹群忠已将诈骗所用的银行卡丢弃，无法再取走被害人徐 某某向该卡所汇的9万元，该情节应认定犯罪未遂。
【审判】
上海市杨浦区人民法院经审理认为：被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机群发 短信先后诈骗黄某某20万元、徐某某9万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。 但三名被告人诈骗徐某某9万元是犯罪未遂；被告人詹群忠在共同犯罪中起主要作用， 是主犯，被告人詹益增、詹晓芬在共同犯罪中起次要作用，是从犯。依照《中华人民共 和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条, 第二十三条，第七十条，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十 三条，第六十四条之规定，判决：
一、被告人詹群忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币 1万元，与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币2万元
合并，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，罚金人民币3万元；
二、 被告人詹益增犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币4000元，与前罪犯诈 骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币2万元合并，决定执行有期徒刑七年，罚金人民 币24000元；
三、 被告人詹晓芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币4000元，与前 罪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币2万元合并，决定执行有期徒刑六年六个 月，罚金人民币24000元。
一审判决后，检察机关未抗诉，被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬提出上诉。
上海市第二中级人民法院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。二审中， 检察员当庭宣读的何惠君证词证明，2007年3月，其与丈夫詹群忠、女儿詹晓芬一 起住在深圳市布吉镇阳光花园，同年6月中旬搬迁到罗湖区彩世界家园居住，詹晓 芬及其男友詹益增也搬去一起居住；住在阳光花园期间，詹群忠就将发短信诈骗的 事告诉了詹晓芬、詹益增。该证词与詹群忠、詹晓芬、詹益增在案供述相互印证。 三名上诉人的供述还证明，2007年6月至同年8月间，三人在彩世界家园居住地向 不特定的公众发送短信骗取钱款；在詹群忠指使下，詹益增、詹晓芬到银行自动取 款机提取现金或去商场购买黄金饰品等。二审法院认为，上诉人詹群忠、詹益增、 詹晓芬的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定詹群忠是主犯，詹益增、 詹晓芬是从犯，依法对詹益增、詹晓芬减轻处罚；并考虑到被害人损失得以弥补、 三名上诉人到案后的态度等情节，对本案量刑及与前罪并罚均无不当。故对三名上 诉人的辩解及其辩护人的意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充 分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见 正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第
（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案中，被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机群发短信，骗得黄某某20万元 后，詹群忠将银行卡丢弃，徐某某5日后汇入该账户的9万元未被取现或消费，最后通 过警方得以追回钱款。对于该9万元是认定为犯罪既遂、未遂，抑或犯罪中止，存在三 种意见。
第一种意见，对于犯罪既遂标准采失控说。即被害人一旦失去对财物的控制，意味 着他的财产权益已经遭受彻底的侵犯，无论行为人是否实际获得财物，均不影响对结果 的认定。本案中，徐某某基于错误认识处分钱款后实际已丧失对钱款的控制，故应认定 为犯罪既遂。
第二种意见，对于犯罪既遂标准釆控制说。即行为人主动放弃了对财物的控制，应 认定犯罪中止。本案中，行为人对被害人钱款的控制是通过银行卡来实现，实际是一种 工具控制，当行为人放弃了对工具的控制，也就放弃了对钱款的继续控制，故应认定犯 罪中止。
第三种意见，对于犯罪既遂标准釆失控+控制说。即在短信类诈骗犯罪中的既遂, 不仅要求被害人基于错误认识交付财物，而且该财物应为行为人所占有。本案中，行为
人为逃避侦查丢弃银行卡后，已无法通过银行卡来实现对被害人财物的控制，故应认定 犯罪未遂。
法院采纳第三种意见。传统刑法理论的失控说不能准确评价短信类诈骗犯罪的犯罪 形态，本着罪刑相适应的刑法原则，结合此种新类型犯罪的特点，应严格把握既、未遂 的判断标准，既要考虑被害人因受骗致财物失控，更应考虑行为人对财物是否实际掌控 和支配，做到不枉不纵，罪刑相适应。具体分析如下：
一、 行为人因失去控制工具而无法占有被害人钱款
短信诈骗犯罪有别于传统诈骗犯罪，被告人利用手机群发诈骗短信，釆用“撒网 式”的方法对不特定人群进行诈骗，并通过银行卡实现对财物的占有，行为人与被害人 之间存在银行这一媒介。其模式为行为人一银行―被害人，行为人对被害人财物的非法 占有必须通过控制银行卡才能实现，即被害人对财物的失控不等同于行为人立即掌控、 占有该财物，银行对财物的暂时保管为行为人实际占有财物设置了必要的障碍，行为人 必须持合法、有效的凭证（银行卡、存折等）才能实现对财物的非法占有。本案中，被 告人簷群忠将银行卡丢弃在前，徐某某将9万元汇入该卡账户在后，詹群忠失去了对工 具的控制，也就无法最终占有该钱款，且因该银行卡的户名不是被告人詹群忠，其不能 通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。事实上，警方之后也确实从银行而 不是从被告人詹群忠处追回该9万元。
二、 行为人为逃避侦查而丢弃控制工具
《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而 未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂理论特别关注行为人的主观心态，即犯罪未得逞是 否因“意志以外的原因”。短信类诈骗犯罪的一个特点是对财物控制工具的即用即弃， 行为人通过控制银行卡达到非法占有财物的目的，但银行卡同时具有易查易控的风 险，此类犯罪中行为人为逃避侦查一般在占有钱款后即将卡弃用，故形式上是自行 丢弃，主观上是被动放弃。本案中的被告人詹群忠在持该银行卡购买6万余元黄金 饰品时应营业员的要求不得已留下了自己的真实姓名和身份证号，这更增强了詹群 忠认为会被“警察査到”要尽快弃用该信用卡的意愿，故被告人詹群忠系为逃避公 安机关的侦查，不得不将银行卡弃用。结合之前已查明的事实，詹群忠在2007年6 月至8月期间，利用手机群发短信诈骗钱财，使用了多张不同姓名的银行卡，故其 占有银行卡内骗得的钱款的犯罪意志始终存在。且詹群忠虽丢弃了银行卡，但并未 自动有效地防止犯罪结果的发生。如确认其行为是犯罪中止而免除处罚，则忽略了 其行为造成被害人对财物的失控及动用公权力所花费的司法成本这一后果，不利于 对此类犯罪的惩治。
三、 认定犯罪未遂在量刑评价时更符合罪刑相适应原则
《刑法》关注的核心应是行为人的行为。《刑法》第二百六十六条规定，诈骗数额 特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金 或者没收财产。根据司法解释规定，诈骗数额20万元以上即“数额特别巨大”。如只 要被害人将钱款汇入行为人指定的账户，即使行为人因丢弃、遗失等原因不再掌控该 账户，实际不可能再取得钱款，也认定为犯罪既遂，那么，之后该账户若继续汇入90 万元、900万元等大额巨款，对行为人该如何定罪量刑？诈骗犯罪是结果犯，“骗”是 方法，“取”是结果，当钱款已被冻结，行为人无法实际占有和支配时，如仍认定为

犯罪既遂，动辄十年以上的刑罚，与《刑法》罪刑相适应的原则相悖，无法体现《刑 法》的公正，而认定上述行为是犯罪未遂，并未放纵犯罪，且可根据案件的具体情况 对行为人从轻或者减轻处罚，以实现行为人的犯罪行为与量刑基本相当，对行为人作 出适当的判决。

审稿人：蒋惠岭） 原载《人民法院案例选》2011年第3辑（总第77辑）