尹标上诉称其没有向郑三欧提供枪支并指使杀人，原判量刑过重，其辩护人以尹标没有 直接实施杀人为由，建议二审从轻处罚。

二审法院经审理认为，原判认定被告人潘永华、郑三欧、杨红兵犯故意杀人罪， 被告人尹标犯故意杀人罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律 正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘永华到案后虽然对犯罪事实作了供认，但 公安人员经过多方侦查先后将杨红兵、尹标抓获，潘永华的行为与立功的法律规定不 符；上诉人尹标提供枪支并指使郑三欧实施杀人行为的犯罪事实，不仅有郑三欧的供 述予以证实，尹标到案后也曾作了供认，现尹标上诉否认，显属抵赖。尹标为杀人提 供枪支，并策划、指使杀人，在共同犯罪中起了极其重要的作用，尹标未直接实施杀 人行为，不能成为对其从轻处罚的理由。潘永华、尹标的上诉理由不能成立，两名上诉人及其辩护人要求对潘永华、尹标从轻处罚的意见，均不予采纳。被告人郑三欧犯 罪时刚满18周岁，且受尹标指使参与犯罪，到案后交代态度较好，原判对郑三欧予以 从轻处罚并无不当。根据《刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《刑法》第二 百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五 十五条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、 运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定， 驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、关于雇凶杀人中雇主的地位与作用

本案是一起雇凶杀人案，也就是通常所说的“雇用犯罪”案。

雇凶杀人与其他凶杀案件有着不同的特点，即雇主本人不亲自实施杀人的行为，而 是以金钱或者其他利益作为交换手段，让受雇人按照自己的雇佣意图或要求实行犯罪行 为，以达到自己的犯罪目的。本案被告人潘永华通过被告人杨红兵雇佣了被告人尹标、 郑三欧等人持枪杀人，在处理案件过程中，对如何认定雇主潘永华在共同犯罪中的地位 与作用有不同的观点。

第一种观点认为，被告人潘永华系本案共同犯罪中的主犯。我国《刑法》第二十六 条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是 主犯。”本案被告人潘永华起意杀人，纠集被告人杨红兵雇用了被告人尹标、郑三欧等持 枪将被害人陆某杀害。潘永华既是本案的发起者，又是共同犯罪人的纠集者，还是本案 的策划者，在本案中起重要的作用，因此是本案共同犯罪中的主犯。

第二种观点认为，被告人潘永华是本案共同犯罪中的教唆犯。我国《刑法》第二十 九条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可 以从轻或者减轻处罚。”在司法实践中，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、威胁以及 其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪或者虽有犯意但不坚定的人，使他人 决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪的目的的人。被告人潘永华将杀害陆某 的犯罪意图灌输给原本没有杀人犯意的尹标等人，并以人民币7万元对尹标等人进行利 诱，使尹标等人实行了持枪杀害被害人陆剑的故意杀人犯罪。由于“雇用犯罪”的本质 与教唆他人实施犯罪相同，因而是教唆犯罪的一种特殊形式，故对被告人潘永华认定为 教唆犯。

我们认为，“雇用犯罪”是一种特殊的共同犯罪，本案的“雇主”潘永华既不是单 纯的主犯，也不是单纯的教唆犯，而是共同犯罪中主犯与教唆犯相结合的一种特殊形态， 认定其在共同犯罪中的地位与作用，必须根据本案的具体情况进行判断。

首先，本案是一起“雇用犯罪”案，对于“雇用犯罪”，我国刑法没有专门的规定。 我们认为，“雇用犯罪”是一种特殊的共同犯罪。共同犯罪人行为的社会危害程度的大 小，是通过犯罪分子的分工和作用反映出来。在“雇用犯罪”中，“雇主”究竟是组织 犯、实行犯还是教唆犯，与是主犯还是从犯等并非相互排斥、不能兼容，而是用哪种方 法将其区分，分类更为合适。目前将“雇主”单纯归入主犯也好，单纯归入教唆犯也 好，都不能圆满地解释“雇主”的行为。如果仅仅单纯认定“雇主”是共同犯罪中的主 犯，必然将收买、利诱等教唆情节归入“在犯罪中起重要作用”这一主犯情节，一旦 “雇主”雇用了未满18周岁的人实施犯罪或者受雇人没有犯被教唆的罪，对此就难以作 出法律上的评价；如果仅仅单纯认定“雇主”为教唆犯而不认定其在共同犯罪中系主犯 还是从犯，一旦在“雇主”本人也是共同犯罪从犯的情况下（如雇主为帮助主犯实施犯 罪而雇用他人为主犯望风等），也难以对此作出法律上的评价。可见，上述两种情况均导 致了逻辑上的“以偏概全”，有悖刑法“罪刑相适应”的原则。因此，我们认为，在确 定“雇用犯罪”这一特殊共同犯罪中行为人的罪责时，仅仅单纯依据主犯、从犯、胁从 犯是无法解决问题的，多数仍须引用实行犯、教唆犯、组织犯、帮助犯等概念。区分共 同犯罪中犯罪人的刑事责任，既要从共同犯罪中的作用进行划分，即是否主犯、从犯等， 又要从共同犯罪中的分工划分，即是否组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯等。因为共同 犯罪中的分工和作用是相互关联的。在一定意义上，分工的不同反映着犯罪分子在共同 犯罪中的作用不同。因此，不能单纯地认定被告人潘永华系本案的主犯，也不能单纯地 认定被告人潘永华是本案的教唆犯。

其次，确定“雇主”在共同犯罪中的地位与作用，应当结合案件的实际情况。就本 案共同犯罪中的作用而言，潘永华不仅是本案犯意的发起者，而且还策划了以枪击手段 加害被害人陆剑的犯罪预备，并向尹标提供了陆剑的住址、上下班时间等情况以及带尹 标指认被害人。本案的犯罪意图、程度、对象、类型等都是由被告人潘永华策划和决定 的，被告人尹标等实施的故意杀人犯罪完全取决于潘永华的雇用要求，潘永华属于共同 犯罪中起主要作用的主犯；就共同犯罪中的分工而言，被告人潘永华一方面具有教唆他 人犯罪的故意和行为，潘永华不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的被告人尹标等人 产生犯罪的意图并去实施故意杀人的犯罪行为，而且认识到被教唆的尹标等人的犯罪行 为将会造成危害社会的结果，但被告人潘永华积极希望其教唆行为引起被教唆的被告人 尹标的犯罪意图和犯罪行为，也希望被教唆的尹标等人的犯罪行为发生危害社会的结果。 潘永华主观上具有教唆他人实行犯罪的故意；另一方面，被告人潘永华的教唆行为与被 告人尹标等人的实施杀人行为具有产生与被产生的诱发关系。潘永华的教唆行为以制造 犯意为特征，没有潘永华的教唆，尹标等人就不会产生犯意也不会实行故意杀人的犯罪 行为，尹标等人的实行行为与潘永华教唆行为之间具有刑法意义上的因果关系。故被告 人潘永华也是本案的教唆犯。

二、关于本案雇用犯罪中如何体现罪责刑相一致原则

本案中，被告人潘永华、尹标没有直接实施杀人行为，均判处死刑，而真正枪击被 害人的被告人郑三欧却判处死缓，在量刑上似乎有悖传统的执法理念。但纵观全案，被 告人潘永华因被害人与其离婚而雇用他人杀害被害人，既是本案的发起者，又是共同犯 罪的纠集者，还是本案的策划者，并以利诱的方法，将自己的犯罪意图灌输给原本没有 杀人故意的尹标等人，其主观恶性大，后果严重，又无法定从轻处罚情节，对其应以故 意杀人罪，从严惩处。被告人尹标接受杀人雇佣，自己不实行杀人，纠集刚满18周岁的 外甥，为其提供枪支，教其开枪，指使其在楼道内枪击被害人头部，并安排其逃逸，在 共同犯罪中起了极其重要的作用，即使其没有直接实施杀人行为，也不能成为对其从轻 处罚的理由。郑三欧刚满18周岁，其受舅舅尹标的教唆、利诱，按照尹标的安排，枪杀 被害人，到案后交代态度较好，对这样的犯罪人，虽然所犯罪行极其严重，但尚不属于 判处死刑必须立即执行的罪犯，故对其判处死缓。当然，这也是慎用死刑的体现。

【编后补评】

雇用犯罪是一种特殊的共同犯罪。如何认定雇主与实行犯在共同犯罪中的地位与作 用，如何对雇主与实行犯定罪量刑才能做到罪责刑相一致是一个比较复杂的问题。

从性质上看，在雇用犯罪中，雇主在共同犯罪中的性质可以分为两种情况加以分析： （1）当雇主没有亲手实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为时，雇主是特殊的教唆犯。 之所以说是特殊的教唆犯，是因为雇主不仅引起他人的犯意，而且让他人为实现自己的 犯罪目的而实施犯罪且支付佣金，就像老板雇人打工。如果被雇用的人没有刑事责任能 力，这时雇主还是间接正犯。（2）当雇主与被雇用的人共同实施《刑法》分则规定的犯 罪构成要件的行为时，雇主不仅是特殊的教唆犯，而且是共同实行犯。

从共同犯罪的地位和作用看，无论雇主是特殊的教唆犯还是教唆犯与实行犯罪兼而 有之，雇主均起着主要作用。在雇凶杀人的情况下，一般而言，雇主的罪责大于实行犯, 故对雇主与实行犯的量刑应有差别。当然也不能一概而论。如在本案中，实行犯郑三欧 刚满18周岁，认罪态度较好，对其予以从轻处罚，从全案看是比较合适的。

（编写人：上海市第二中级人民法院许任刚朱春媚 责任编辑：梁剑） 原载《人民法院案例选》2005年第1辑（总第51辑）