根据《刑法》第二百八十四条之一的规定,组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围限于“法律规定的国家考试”,但这并非意味着对在其他考试中作弊的行为一律不予刑事追究。为统一法律适用,《解释》第十条规定:“在法律规定的国家考试以外的其他考试中,组织作弊,为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助,或者非法出售、提供试题、答案,符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的,依法追究刑事责任。
在司法实践中,不少组织考试作弊行为被以非法获取国家秘密罪等涉密犯罪追究刑事责任。在考试开始前,相关试题、答案属于国家秘密,对此不存有异议。司法适用中,对于法律规定的国家考试以外的考试而言,相关试题依照有关规定被认定为国家秘密的,考前作弊(行为人在考前通过盗窃试卷、贿买特定知悉人员等方式非法获取考试试题、参考答案、评分标准等,而后实施组织考试作弊行为)可以适用侵犯国家秘密类犯罪。具体而言,可能同时构成非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪等罪名,应当根据牵连犯的处断原则,择一重罪处断。
但是,考试开始后结束前,相关试题是否仍属于国家秘密,则存在不同认识:相关考试主管部门和公安机关通常认为属于国家秘密,应当适用非法获取国家秘密罪等涉密犯罪;但是,也存在相反观点,认为开考后对相关试题的管理难以达到相关保密要求,认定为国家秘密值得商榷,故不宜适用非法获取国家秘密罪等涉密犯罪。经研究认为,此种情形下,考中作弊(行为人通过雇用“枪手”进入考场,将试题非法发送给场外人员,进而作弊的行为)能否认定为侵犯国家秘密类犯罪,则取决于依照相关规定能否将开考后、结束前的试题认定为国家秘密。对此,有些考试主管部门明确规定相关试题在开考后、结束前仍然属于国家秘密。例如,2012年9月28日人力资源和社会保障部人事考试中心《关于对〈人事工作中国家秘密及其密级具体范围的补充规定〉中“启用前”一词解释的通知》明确:“‘启用’一词包含‘启封’和‘使用完毕’两层含义。‘启用前’即‘启封并使用完毕前’,特指应试人员按规定结束考试离开考场之前的时间段。”按照这一规定,非法获取相关考试从命题到考试结束之前的试题、答案的行为,都属于侵害国家秘密的行为,可以视情适用非法获取国家秘密罪等侵犯国家秘密类犯罪。稳妥起见,司法机关在办案过程中宜仔细查阅相关规定,商请有关考试主管部门对相关考试试题在开考后、结束前是否属于国家秘密出具认定意见。