在内幕交易案件中,涉案股票在一审宣判前尚未售出的,应当以内幕信息对股票交易价格有无影响及内幕交易行为与违法所得有无因果关系为标准,按涉案股票复牌后第一个收盘价打开涨停交易日的收盘价计算余股市值,将它减去被告人买入时此部分股票市值所得差额,即涉案股票的账面盈利,认定为被告人通过内幕交易行为所获得的违法所得。
1.计算违法所得的规则
2、
如何确定追缴的范围
对于内幕交易犯罪案件,追缴对象一般涉及股票、炒股用的作案工具、违法所得及孳息。对于如何确定追缴范围,理论上探讨不多,实践中存在不同做法。我们认为,《证券法》没有规定股票是违法所得和作案工具,在刑事诉讼中,也不宜认定为违法所得和作案工具,故不宜追缴没收。但用于炒股的手机等应认定为作案工具,予以追缴没收。对于违法所得,根据《刑法》第六十四条的规定,属于当然应予追缴的范围。对于孳息,在一审宣判前股票未卖出
的,可能存在违法所得产生的孳息。对于孳息的计算,仍然应当贯彻前面认定违法所得的市场吸收规则,以是否与违法所得有因果关系为标准,确定孳息的范围。具体计算公式为:法院执行时未卖出股票的账面盈利乘以违法所得在整个余股市值中所占比例。
一审:北京市第二中级人民法院(2016)京02刑初82号(2016年9月26日)