基本案情
1.浦东检察院的指控
　　2018年8月24日，上海市浦东新区人民检察院（简称浦东检察院）公诉称，2009年至案发，李某文单独或伙同李某武，利用其经营的公司名义申请大量专利，未实际使用却提起专利权诉讼，以诉讼影响企业生产、经营、上市、融资等为要挟，与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等，迫使四家被诉企业支付钱款换取撤诉或者不再主张专利权，共索取216.3万元，实际得款116.3万元，应当以敲诈勒索罪追究他们的刑事责任。
　　一是2017年3月至7月，李某文及孙某某在掌阅公司首次公开募股（IPO）阶段，借助科斗公司多次向北京知识产权法院、上海知识产权法院起诉掌阅公司侵害其专利权（专利号：ZL201010523284.4）。掌阅公司虽不认可侵权，但为免影响IPO，被迫与科斗公司签订80万元的《专利实施许可合同》，已经支付50万元。2017年7月，李某文又虚构另一专利（专利号：ZL201010523269.X）的在先独占许可合同，以其实际控制的步岛公司名义向北京知识产权法院起诉掌阅公司侵害专利权，并授意高某到证监会举报。李某文伙同李某武以步岛公司股东身份要挟掌阅公司签订80万元的《纠纷解决协议》，并获取10万元。
　　二是2017年10月，李某文、孙某某在厦门盈趣科技股份有限公司（简称盈趣公司）IPO期间，以上海本星电子科技有限公司（简称本星公司）名义，向厦门市中级人民法院起诉盈趣公司侵害其3项专利权，并向证监会举报。盈趣公司不认可侵权，被迫与本星公司签订和解协议，支付28.8万元。
　　三是2015年至2017年，李某文、孙某某趁杭州古北电子科技有限公司（简称古北公司）在融资，以科斗公司名义多次在上海知识产权法院起诉古北公司侵害其专利权，并向网购平台投诉。古北公司不认可侵权，但为免影响融资，被迫与科斗公司签订专利实施许可合同，支付22.5万元。
　　四是2015年至2016年，李某文、孙某某以科斗公司名义起诉杭州鸿雁智能科技有限公司（简称鸿雁公司）侵害其多项专利权。鸿雁公司不认可侵权，为免高额诉讼成本，被迫与科斗公司等单位签订专利实施许可合同，支付5万元。　　 [1]
　　2.被告人的辩解和辩护人的意见
　　被告人及其辩护律师认为被告人无罪，不构成敲诈勒索罪。主要理由是：被告人主张的是合法有效专利，起诉侵权或者和解合法合理，起诉即将上市或者融资的企业并不构成敲诈勒索罪。虽然科斗公司与步岛公司倒签协议有瑕疵，但是80万元的协议金额还包括另外两起诉讼。由于倒签的独占许可协议在李某文获得的赔偿金额中的作用不明，从疑罪从无及有利于被告人的角度，应认定李某文无罪。
　　3.浦东法院的判决
　　在两次开庭审理及一次延长审限后，2019年9月30日，浦东法院终于作出判决。公诉方指控李某文第一次敲诈勒索掌阅公司80万元（实得50万元），以及敲诈勒索盈趣、古北和鸿雁三公司56.3万元证据不足，不构成敲诈勒索罪。
　　李某文和李某武针对掌阅公司实施的虚构独占许可合同、起诉、投诉并迫使掌阅公司支付10万元的行为，构成敲诈勒索罪。判处李某文有期徒刑4年6个月，罚金5万元。判处李某武有期徒刑2年，罚金2万元。


　　一、“专利敲诈第一案”引发的正当性问题
　　“专利敲诈第一案”引发的首要问题是刑法可否介入专利主张实体的“维权”行为？辩护律师就认为，“起诉书指控的行为中绝大部分是正常专利维权，列为敲诈勒索，实属外行人对知识产权制度的不了解，要不就是权力插手正常市场经济。” [2]有学者曾提出16点质疑，认为把只能通过民事手段解决的私人纠纷整成敲诈勒索刑事案件是极为危险的信号。 [3]还有研究者也认为，专利主张实体不宜纳入刑事领域来规制。 [4]实务界人士称，专利纠纷具有私权救济途径，公权力不宜介入，以公权力保护侵权人尤为不妥。 [5]专利纠纷应慎用刑法，刑法介入专利侵权纠纷，非常容易架空专利法，让中国的专利保护形同虚设。 [6]
　　笔者以为，讨论刑法介入专利主张实体的正当性问题，应考虑客观现实需求、罪刑法定原则、利益平衡原则和伦理道德基础。笔者下文从这四个方面来分析。
　　二、刑法介入专利主张实体是客观现实的需求
　　（一）国际现实
　　专利主张实体这一概念由美国联邦贸易委员（FTC）在2011年提出，取代“专利蟑螂”（Patent Trolls）这一贬义的称谓。它指“主要通过获取专利和主张被诉侵权人创造收入的公司。” [7]有“组合型专利主张实体”和“诉讼型专利主张实体”两种基本类型。专利主张实体的共同特点在于把诉讼、诉讼威胁及投诉等救济措施作为它们的主要营利手段。专利主张实体在19世纪的美国萌发，20世纪80年代曾爆发，本世纪初又泛滥。2005年以来，专利主张实体提起的专利侵权诉讼在全美专利侵权诉讼中占比超过50%。 [8]
　　一般会认为，专利主张实体收购专利的活动能增加发明人的回报，诉讼活动能打击侵权行为，有利于创新。实际上它们常常滥用诉讼及诉讼威胁，损害并不侵权的个人与企业利益。2011年被告和被许可人支付给专利主张实体290亿美元，只有不到25%的金额流向了创新。 [9]专利主张实体胜诉率平均只有26%，个体专利主张实体胜诉率只有18%。 [10]也就是说，大多数情况下，被诉侵权人并非侵权者。美国政府认定专利主张实体总体上对美国创新体制与经济增长是有害的。它们不仅大幅增加了企业实施专利的成本，损害了企业研发和推广技术的能力，还加大了创新不足增加的社会成本。 [11]
　　2013年以来，美国努力在立法、行政和司法方面进行改革，以遏制专利主张实体。国会议员提起《盾牌法案》、《专利法案》及《2017更强专利法案》等多个法案，打击专利主张实体恶意诉讼和滥发侵权警告函的行为。在州层面，佛蒙特州在2013年率先修改其商业和贸易法，专门规范“恶意主张专利权”。已经有三十多个州实施新的法律来打击恶意主张专利权的行为。2015年3月，美国联邦贸易委员会认定MPHJ公司滥发侵权警告函的行为属于《联邦贸易委员会法》第5（a）条禁止的欺诈性行为。 [12]为了遏制专利主张实体，美国联邦最高法院在eBay案中收紧颁发禁令的标准 [13]，在Alice案中限缩商业方法专利 [14]，在Octane案中放宽律师费移转标准 [15]，在CISCO案中警告专利主张实体 [16]，在TC案中限制挑选法院 [17]。
　　欧盟内专利主张实体活动日趋频繁，尤其在信息和通讯领域迅猛增长。排名前五的专利主张实体都是美国公司，反映美国专利主张实体因美国国内加紧遏制而转移到欧盟。欧盟委员会对专利主张实体非常警惕。2016年专门就专利主张实体给欧盟信息和通讯产业创新及知识转移的冲击进行调查，认为专利主张实体依据低质量的专利主张侵权产生副作用，包括刺激寻租、多数企业无力应诉、减少本应用于研发的费用。虽然就高质量专利主张权利能够产生积极作用，但是大多数专利主张实体关注的技术是已经商业化的技术。专利主张实体的行为并不可能促进最需要的技术转移。 [18]
　　（二）国内现实
　　专利主张实体在我国呈上升趋势。2007年，美国高智公司（Intellectual Venture）这一世界闻名的专利主张实体在我国设立首支发明开发基金（Intellectual Development Fund，IDF）。2008年，高智公司中国区在北京举办开业典礼。高智公司进入中国专利市场，频频与我国高校及科研机构接触，曾经一度引起我国担忧。
　　2009年10月，李某文和孙某某设立科斗公司，主要从事电子科技领域内的技术开发和转让，至2018年底共申请专利584件。 [19]2014年初，科斗公司起诉深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）等侵害发明专利权， [20]但是涉案专利被全部无效。 [21]科斗公司三次起诉掌阅公司的专利最终全部被无效，起诉盈趣公司的两件专利一件全部无效、一件部分无效，起诉古北公司的三件专利全部无效，起诉鸿雁公司的部分专利无效。2014年至2018年，科斗公司提起专利侵权诉讼57件，没有1件胜诉。其中，5件因专利无效被驳回，51件因其撤诉而终止（包括因专利无效而撤诉），另1件结果不详。科斗公司被古北公司诉恶意提起知识产权诉讼案件2件（撤诉结案）。李某文还通过本星公司发起约30件专利侵权诉讼。 [22]
　　2016年10月，美国专利主张实体，无线未来科技公司（Wireless Future Technologies，Inc.）向南京市中级人民法院起诉索尼移动通信产品（中国）有限公司、南京京启承信息科技有限公司侵害发明专利权，要求赔偿800万元，以及禁售索尼公司制造的两款手机。该案最终以原告撤诉告终。 [23]无线未来科技公司在美国特拉华州注册成立，其母公司是加拿大Wi-LAN公司。Wi-LAN公司是一家全球闻名的专利主张实体，曾对苹果、戴尔、惠普和英特尔等知名公司发起专利诉讼。
　　2017年至2018年，高域（北京）智能科技研究院有限公司（简称高域公司）在北京、深圳、南京和上海等地频繁起诉深圳市大疆创新科技有限公司、零度智控（北京）智能科技有限公司和广州亿航智能技术有限公司等侵犯专利。高域公司成立于2015年，也是一家专利主张实体。高域公司提起的38起专利侵权诉讼，无一胜诉。 [24]至2017年12月27日，高域公司被提起无效的19件专利中，17件专利被无效（包括2件部分无效），无效率高达90%。其中一些专利明显属于编造的。 [25]
　　总体而言，2008年以来国内外专利主张实体已经在我国针对腾讯、掌阅及大疆等科技型企业主张专利权。而它们所宣称的专利侵权往往因专利无效或者不侵权而不成立。科技企业因专利主张实体的诉讼遭受重大损失。随着我国不断加强专利权的保护，法定赔偿也将提高到500万元，专利主张实体在我国泛滥的危险越来越大。对此，国家知识产权局也高度重视。2017年9月国家知识产权局申长雨局长公开表示，在依法严格保护知识产权的同时，坚决打击专利“蟑螂”，防止知识产权规则的滥用。 [26]
　　三、刑法介入专利主张实体是罪刑法定的任务
　　（一）刑法的任务
　　民法针对损害私人利益的行为，刑法惩治危害社会的行为。对于特定有限个体之间的纠纷只能以保护私人利益的民法进行调整，而对于不特定个体之间的冲突并对社会公共利益造成挑战的行为则以保护公共利益的刑法作保障。 [27]当行为严重危害社会，作为国家法制的最后一道防线，刑法对犯罪行为进行惩治，这是刑法的任务。专利主张实体的特点在于以诉讼或者诉讼威胁为主要营利手段。它们的胜诉比例平均只有26%，个体专利主张实体只有18%。这一数据反映，在大多数情况下专利主张实体提起的专利侵权诉讼因专利无效或者不构成侵权而没有基础。专利主张实体的大量诉讼行为往往给特定的被诉侵权者私人利益造成损害，而且还会对不特定的个体利益造成危害，给公民或者企业的私有财产及知识产权秩序造成危害。用刑法惩治专利主张实体危害社会的行为具有正当性。
　　刑法的谦抑性是一些研究者质疑上海司法机关通过刑罚惩治李某文的理论根据。刑法的谦抑性指立法者应当力求以最小的支出，即少用刑罚多用刑罚替代措施，获取最大的社会效益，有效地预防和抑制犯罪。对于某一危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的手段不足以遏制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪并处以刑罚来解决。 [28]据此，刑法的谦抑性是要求立法机关在制定刑法时谦抑，而不是要求司法机关适用刑法时退缩。在我国刑法已经明确设定敲诈勒索罪和虚假诉讼罪等罪名后，只要行为达到犯罪的标准，司法机关没有权力放纵犯罪。
　　（二）李某文犯敲诈勒索罪的分析 [29]
　　罪刑法定是刑法惩治犯罪的基本原则。刑法惩治专利主张实体应该符合罪刑法定的要求。《中华人民共和国刑法》第274条规定了敲诈勒索罪的构成与刑事责任。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本结构是：对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受较大财产损失。 [30]上海市高级人民法院确定了数额标准，敲诈勒索公私财物200元达到定罪标准。 [31]
　　李某文在主体、主观方面、客体及客观方面都符合敲诈勒索罪的构成要件。主体上李某文具有刑事主体资格。虽然由科斗公司、本星公司、步岛公司名义签订有关协议并取得财物，但是因敲诈勒索罪不属于单位犯罪罪名，故由实施犯罪行为的个人承担刑事责任。李某文虚构并倒签专利独占许可合同，并以此为基础起诉、举报掌阅公司和索要财物，系主观上明知没有合法取得掌阅公司财物的依据，并积极追求损害掌阅公司财物的后果。客观上，李某文和李某武选择掌阅公司即将IPO的关键时刻，向证监会举报掌阅公司因专利侵权被起诉，以撤诉和撤回举报为条件要求掌阅公司支付80万元，此为威胁行为。掌阅公司担心因被诉不能通过证监会审核而产生恐惧心理，并基于此种心理而被迫同意支付80万元并实际支付给步岛公司10万元，掌阅公司遭受10万元损失。客体上李某文的行为危害了刑法保护的私人财产利益。
　　辩护人称，李某文与掌阅公司达成的上述80万元的《纠纷解决协议》，不只归因于上述虚构专利独占许可合同及后续威胁行为，还包括另外两起诉讼 [32]，存在混合因素。辩护人认为，由于无法认定虚构独占许可合同及威胁举报掌阅公司行为在80万元和解金额中的作用，根据疑罪从无及有利于被告人的原则，应判定李某文无罪。疑罪从无是在有利于被告人观念的基础上形成的刑法原则。疑罪包括实体上的疑罪和证据法上的疑罪。实体上的疑罪是法律适用上的疑罪，起因于对刑法规定的解释存在分歧而出现有罪与非罪的之疑。证据法上的疑罪是事实认定上的疑罪，即事实不清，证据不足。从无，也就是对于疑罪，要做对被告人有利的解释。 [33]对于疑罪从无原则也要严格把握，疑罪仅限于主要犯罪事实无法查清的，证据不足是指按法定程序尽最大努力仍然无法查清的。 [34]“刑民法律责任既要从个体上体现原因力的大小与责任轻重的匹配性，也要从整体上体现法律责任与损害结果的均衡性。” [35]本案中，李某文虚构专利独占许可合同后在证监会举报掌阅公司侵犯专利权，是李某文索要80万元的主要手段。掌阅公司恐惧的就是不能如期通过证监会的审核。李某文前述胁迫行为的作用显然大于科斗公司后来提起的两起诉讼。即便作有利于被告人的解释，李某文勒索金额也已经超过敲诈勒索罪的起点。因此，认定李某文构成敲诈勒索罪符合罪刑法定原则。专利主张实体伪造证据、敲诈勒索，侵害他人的财产权益，具有严重社会危害性，违反了刑法规定，理应以刑法予以惩处。
　　张明楷教授曾提出，要区分权利行使与敲诈勒索罪，以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物，不属敲诈勒索罪。 [36]陈兴良教授甚至论道：“只要存在民事纠纷，就可以阻却财产犯罪，包括某些经济犯罪的成立。这已经成为我国刑法学界的共识。” [37]有研究者据此认为，李某文与被害人之间存在民事纠纷，可以阻却敲诈勒索等罪的成立。笔者以为，无论是权利行使还是民事纠纷，其前提是行为人享有客观的权利，而不是主观的权利。如果行为人没有客观的权利，与受害人之间没有真实的纠纷，而自认为有权利，以胁迫手段取得对方财物，是不能阻却财产犯罪的。叶良芳教授曾指出，权利行使与敲诈勒索没有绝对的鸿沟，如果借权利之名，而行勒索之实，完全可能构成敲诈勒索罪。如果所主张的财物数额远远超过权利范围，就超出部分成立敲诈勒索罪。即便主观上没有非法占有财产目的，但实施的胁迫手段缺乏相当性，该行为仍可能构成其他犯罪。在英、美以及日本，也转向特定情形下权利行使行为入罪。英国《1970年司法行政法》第40条设了非法骚扰债务人罪。行为人胁迫他人支付合法金钱债务，但如果骚扰行为性质严重，可以治罪并处以罚金。 [38]罗翔教授也认为，假想的权利行使，如果错误在道义上值得谴责，该错误则是应予避免的，不能排除责任故意。 [39]
　　（三）专利主张实体还可能触犯其他罪名
　　专利主张实体的行为还可能触犯虚假诉讼罪、合同诈骗罪、诈骗罪或者妨害作证罪等罪名。下文以虚假诉讼罪为例进行分析。我国《刑法修正案（九）》新增第301条之一“虚假诉讼罪”，以防范和惩治虚假诉讼行为。虚假诉讼行为危害司法秩序，侵害他人合法权益，具有严重社会危害性，该罪的入刑具有法律依据。 [40]根据该条，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，构成虚假诉讼罪。两高的司法解释第1条明确将“捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的”并提起民事诉讼作为“以捏造的事实提起民事诉讼”的情形。 [41]张明楷教授主张以法院立案受理为既遂标准。 [42]司法解释第2条以法院开庭审理、采取保全措施或者多次虚假诉讼作为既遂的标准。这一点与学者的观点有所不同。以捏造的事实提起民事诉讼但是未达到既遂标准，则分别构成犯罪未遂或者中止。根据我国《刑法》第307条之一第三款，还构成其他犯罪的，从一重罪处罚。李某文指使高某以步岛公司名义，捏造知识产权侵权事实，起诉掌阅公司。由于步岛公司未缴纳案件受理费，北京知识产权法院在2017年9月19日裁定以撤诉处理，该案没有进入审理阶段。 [43]据此，可以认定李某文构成虚假诉讼罪（中止）。专利主张实体捏造法律事实提起民事诉讼就可能构成虚假诉讼罪。当然，李某文的虚假诉讼罪刑相对于敲诈勒索罪较轻，则以后者处罚。
　　四、刑法介入专利主张实体是利益平衡的要求
　　（一）利益平衡的意义
　　知识产权法得以产生和发展，在于它确认了知识产权保护的各种利益，并对这些利益进行平衡。利益平衡是知识产权法的基石和理论基础。它是确保知识产权法发挥其激励持续创新，促进知识传播和利用的必备条件。从保护手段看，知识产权的法律保护包括民事、行政和刑事保护三种类型。利益平衡原则要求在民事、行政和刑事保护中都坚守利益平衡。从主体角度看，创造者、传播者和使用者之间的利益是传统的利益关系。当前，知识产权人与使用者之间利益的平衡尤其需要重视。知识产权法中的利益平衡“最重要的是知识产权法律关系中最基本的主体知识产权人和知识产权的使用者即一般的社会公众之间的权利和义务之间的平衡。” [44]
　　立法上权利义务的合理配置，法律适用上利益平衡，是利益平衡的基本内涵。在知识产权保护环节，知识产权人和使用者的利益也面临冲突。当知识产权受到侵害时，查处并制裁侵权人是保护知识产权人利益的必需手段。然而，实践中部分知识产权人为了追求垄断利益通过威胁诉讼或滥用执法程序阻止合法使用的案例并不少见。因此，在知识产权保护中，防止知识产权人滥用保护程序损害使用者利益，并为使用者提供救济就是国内法规制的内容。国家通过知识产权保护一方面保护知识产权人的利益，另一方面也防止知识产权保护程序被滥用而损害使用者的利益，从而实现知识产权保护中的利益平衡。
　　（二）利益失衡
　　知识产权法的利益失衡是不争的事实。在全球信息技术勃兴后，专利保护没有停止扩张，其保护范围从单一国家扩张到全球。信息技术专利的扩张，威胁人类思想自由和信息自由等基本人权。 [45]20世纪80年代，知识产权日益扩张，各种知识产权限制不断被突破。专利保护客体的扩大，必然影响社会公众对该客体的利用，尤其是竞争者的利用。专利权内容的扩张和保护期的延长，无疑增加了专利权人的利益。而社会公众接近和利用相关知识的利益就受到限制。 [46]吴汉东教授指出，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）在各个成员方内普遍引起了利益失衡，甚至产生了知识产权与基本人权的对抗。知识产权法诸价值的实现存在利益失衡等障碍，产生了制度风险和法治失灵问题。 [47]
　　侵犯知识产权的犯罪行为，是具有社会危害性的、严重的违法行为。就此，我国1979年《刑法》限于“工商企业假冒他人注册商标”犯罪。1997年《刑法》专列“侵犯知识产权罪”一节，规定了“假冒专利罪”“假冒注册商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”“侵犯著作权罪”“销售侵权（侵犯著作权）复制品罪”和“侵犯商业秘密罪”七个“侵犯知识产权罪”。2004年的知识产权刑事案件司法解释降低了定罪量刑标准，使原民事侵权行为变为犯罪行为。从国际角度看，世界主要国家陆续增设侵权知识产权的刑事制裁规定，规范越来越严密，一些刑罚不断加重。 [48]TRIPS协定明确要求各成员方对故意以商业规模假冒商标和盗版行为提供刑事程序及刑事惩罚。与TRIPS协定比较，我国刑法对知识产权给予了更高水准的保护。除了TRIPS协定要求的两个罪名外，我国刑法还对“假冒专利罪”“销售假冒注册商标的商品罪”“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”和“侵犯商业秘密罪”予以刑事惩罚。我国刑法对知识产权的保护，既是保护我国的经济秩序，也是强化保护知识产权人的利益。但是，我国刑法并未专门针对专利权人严重危害社会公共利益的行为设定刑罚，缺乏对使用者利益的特别保护机制。
　　（三）利益再平衡
　　以刑法打击知识产权人的犯罪行为，是利益平衡原则在刑法领域的体现。它有利于防止知识产权人滥用知识产权，防止知识产权人不惜手段牟取非法利益。专利主张实体在美国泛滥，在我国蔓延，知识产权人滥用权利甚至违法的状况显得非常严峻。当专利主张实体的行为超越合法边界，而触犯刑法，以刑法惩治专利主张实体的犯罪行为，有利于敦促专利权人恪守法律边界，维护受害人的合法权益。纵观专利主张实体的泛滥历史，亲专利政策是专利主张实体产生与泛滥的主要原因之一。亲专利政策导致专利法对专利权人利益授予过多、保护过度，但是对于专利权人滥用专利权的行为防范与惩治软弱。李某文案就充分暴露出，专利权人为了自身利益的最大化，不惜虚构独占许可合同，利用诉讼及举报程序，胁迫其他企业，勒索财物。以刑罚惩治专利主张实体严重危害社会的行为，是平衡专利权人与社会公众利益，防止专利权人过度“维权”的要求。
　　五、刑法介入专利主张行为是伦理道德的回归
　　（一）刑法的道德基础
　　布莱克斯通将道德规范视为法律约束力的最终标尺，认为法律规范必须接受道德规范的检验，并从道德规范中吸取自身全部的力量和权威。法律和道德不仅在立法中，还在法律解释和法律适用场合发生联系。在司法过程中，伦理因素从来未曾被排除过。伦理因素在法律标准的适用和司法自由裁量两个层面都起着决定作用。 [49]刑法的正当性，也建立在伦理道德之上。伦理道德在刑事立法和法律适用中都产生作用。容忍、谴责与排斥规则是伦理道德存在及作用的基本机制。行为没有超出公众容忍的限度，则不应作为犯罪处理，超出容忍限度则可能作为犯罪处理。它与刑罚的运用机制相吻合。 [50]
　　当专利主张实体明知自己没有合法的权利，而勒索他人财物，就明显没有法律和道德基础。当权利在客观上缺乏法律或者道德基础，但是行为人主观上可能认为自己有索赔的权利，也就是假想的权利行使行为，此种行为是否构成敲诈勒索是判断的难点。传统观点可能认为行为人主观上没有非法占有的目的，所以不构成敲诈勒索罪。但是，如果从法律的道德基础出发，结果就会不同。按照禁止错误的处理原则，如果该错误在道义上不值得谴责，这种错误无法避免，可以阻却责任。但是如果该错误在道义上应予谴责，这种错误就是可以避免的，就无法排除责任故意。行为人利益未受损，但是以放弃权利要求他人给付财物，是敲诈的悖论。根据道德理论中的禁止剥削原则，行为人对被害人和第三人进行双重剥削，因此有惩罚的正当性。 [51]
　　（二）专利主张实体的道德分析
　　李某文虚构在先的独占许可使用合同，起诉、举报掌阅公司，并以撤回起诉及举报为条件要挟掌阅公司。其行为既没有法律上的权利，也没有道德上的基础，显然构成敲诈勒索罪。李某文以科斗公司名义与掌阅公司签订《专利实施许可合同》（合同金额80万元）并实际获得50万元的行为也是客观上没有基础，道德上应予谴责的行为，构成敲诈勒索罪。科斗公司起诉的依据是其201010523284.4号专利（通过图像采集获取网络连接的数据传输方式及其系统）。该专利在掌阅公司提出无效程序后，因不具备创造性条件，被国家知识产权局全部无效。 [52]因此，科斗公司向北京知识产权法院和上海知识产权法院起诉掌阅侵犯其专利权在客观上没有基础。我们很难证明李某文以科斗公司名义起诉主观上具有非法占有目的。但是，李某文的行为道德上应予谴责。李某文借用公司名义四次起诉掌阅公司。第一次，李某文特意选择在掌阅公司即将上市前，于2017年4月向北京知识产权法院起诉，索赔2000万元，但在确定开庭时间后撤诉。 [53]第二次，2017年6月李某文以相同事由和诉讼请求，再次以科斗公司名义向上海知识产权法院起诉掌阅公司、上海苏宁云商销售有限公司等侵犯其发明专利权，但在7月17日科斗公司又申请撤诉。 [54]第三次，2017年7月李某文以其控制的歩岛公司名义根据虚构的在先独占许可合同在北京知识产权法院起诉掌阅公司，因未交案件受理费而按撤诉处理。 [55]第四次，2017年8月，科斗公司向北京知识产权法院诉掌阅发明专利实施许可合同纠纷，9月18日科斗公司申请撤诉。 [56]李某文利用科斗公司特意在掌阅公司上市审核前起诉，实属乘人之危。李某文首次起诉提出2000万元的巨额赔偿是贪婪，第二次挑选上海法院起诉是骚扰并致被告掌阅公司于不利，第三次和第四次起诉是在获得50万元和解费后属不义。即便起诉时依据的是有效专利，其行为是不道德的，是应予谴责的，这种错误是可以避免的。因此无法排除责任故意。李某文利益未曾受损，但是以放弃起诉和举报要求掌阅公司给付财物，有惩罚的正当性。综合来看李某文就是以非法占有为目的，索取他人财物。
　　李某文的上述行为其实反映了专利主张实体的普遍问题，即为了盈利，仅仅凭借低质量或者无效专利，不惜采取轻率诉讼、虚假陈述、趁机（被告上市等敏感时期）起诉、挑选法院、任意撤诉、重复诉讼、拖延审判、胁迫和解等诉讼策略。这些诉讼策略已经在国外司法实践中认定为不正当诉讼行为， [57]在道德上也具有谴责性。专利诉讼因专利无效或者不构成侵权而缺乏客观基础，而这种错误应是可以避免的，其责任故意就不应排除。
　　六、结论
　　专利敲诈第一案反映专利主张实体的不正当、不道德性。“专利制度给天才之火添加利益之油。”刑事法律绝非给天才之火泼绝望之冰水。天才的特征在于创新。天才出自勤奋。专利制度激励并保护创新者，而不是投机者。真正的天才方可获得专利法的保护。专利无效或者不构成侵权，说明专利侵权之诉不具客观基础。轻率诉讼、重复诉讼、漫天要价、趁机勒索，反映专利侵权之诉丧失伦理道德。此种行为在民事领域属滥用诉权。当其危害社会公共利益时，就是犯罪行为。2019年10月18日，浦东检察院向上海市第一中级人民法院提出抗诉，要求依法打击恶意专利诉讼侵害科研创新型民营企业的行为。 [58]正义应当得以充分实现。