[案情]
被告人李柏庭与曹军（在逃）等人经商议于2000年3月，通过上海市普陀区星云经济区出资人民币100万元以下（币种均为人民币）的方式，注册设立了上海金翰电子商贸有限公司以下简称金翰公司），李柏庭担任法定代表人。2000年）月至2001年1月沈解平间，为维持金翰公司的经营，李柏庭与他人合谋后，在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动，即只要到其加盟店购买1单价值680元）的金箔画，即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率达95,以上。在此期间，李柏庭等还推出了特许加盟店”的奖励方法,如规定特许加盟店每拓展1个加盟店，除可得到2000元的一次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单15元的提成等。利用以上经营手法，销售金箔画共计84201单，经营额57,256,680元，个人违法所得55万元。2001年2月，李柏庭在取保候审期间，携款潜逃，直至2001年9月28日在四川省绵阳市被抓获。
经国家工商行政管理局认定：金翰公司采取凡到其加盟店交纳680元购买1份金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金以维持其非法经营活动，属变相传销行为。
[裁判]
上海市黄浦区人民法院认为，公诉机关指控被告人李柏庭违反国家规定，采用变相传销手段进行经营活动，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为己构成非法经营罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，依法应予惩处。被告人李柏庭系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以附加剥夺政治权利。据此，依照《中华人民共和国刑法》第225条第1款第4项、第55条第1款、第56条第1款、第64条之规定，于2002年6月5日判决:被告人李柏庭犯非法经营罪，判处有期徒刑10年6个月，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币200万元。
一审宣判后，被告人李柏庭不服，上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院审理后认为:被告人李柏庭采用高额回报为诱饵，使用后继加入者交付的前款支付回报金额，进行变相传销，非法经营额达57,256,680元，个人违法所得55万元。其行为己构成非法经营罪，且系情节特别严重，应处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据被告人李柏庭犯罪的事实及其非法经营额、违法所得和在取保候审期间携款潜逃等情节，对被告人李柏庭作出的判决并无不当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其辩护人据此认为应减轻对李柏庭处罚的辩护意见也不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条之规定，于2002年8月12日裁定：驳回上诉，维持原判。



法院评论
　　本案主要涉及两个问题：第一，对被告人的行为该如何定性？1.被告人的行为是有奖销售,还是属于变相传销？2.被告人携款潜逃的行为该如何定位？3.被告人是否认识到其行为的违法性？第二，被告人的违法所得该如何认定？
　　一、被告人的行为是一种新型变相传销行为，应以非法经营罪定罪处罚 [1]
　　传销作为一种新型经营方式，是指企业不通过店铺经营等流通环节，将产品或服务直接销售、提供给消费者的一种营销方式。1995年之前由西方传入中国，国家当时对此还无明确规范进行规制。由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性和传销人员的分散性等特点，在实施过程中常常被不法分子所利用，有的利用其进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，影响社会稳定；有的利用其吸收党政机关干部、现役军人、在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；有的利用其进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。鉴于上述情况，国务院于1998年4月18日就发布了关于禁止传销经营活动的通知》，从该通知发布之日起，我国禁止任何形式的传销经营活动。违者由工商行政管理机关进行处罚；对于其中利用传销骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，偷逃税收等构成犯罪的，移交司法机关追宄刑事责任。同时，为加大整治力度，2001年3月29日，最高人民法院在答复广东省高级人民法院提出的关于情节严重的传销或者变相传销行为是否构成非法经营罪问题的请示》时，以司法解释的形式指出：対于1998年4月18日国务院关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”在这种情况下，非法传销活动的势头有所收敛。但高额的利益仍然驱使一些传销组织者继续铤而走险。针对传销”一词早己在群众心目中臭名昭著，传销组织者偷梁换柱冠之以‘直销、特许加盟经营、连锁、网络销售”等名义进行变相传销。从近期各地法院审理的有关案件来看，又出现了新型的传销手段，如网络传销，即传销组织以电子商务作为幌子，通过网上购物、网上有奖竞猜、购买网上空间等方式,欺骗广大网民加入传销组织。本案就是一实例。
　　在本案的审理过程中，被告人李柏庭辩称，其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售，不是变相传销。犯罪是一种行为，对行为进行正确定性非常必要。有奖销售作为一种销售策略，只要其不违反中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，就属于一种正常的营销活动。而传销与变相传销行为，根据2000年8月13日国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行下发的关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第2条规定，主要表现为经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；2.参加者通过交纳入门费或以认购商品含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；3.先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；4.组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；5.组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；6.其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。在司法实践中，一些违法犯罪分子常常借此为名行传销之实，为此我们有必要将两者进行区分。从销售的方式以及获利途径来看，有奖销售往往有自己的经营场所，以社会一般消费者为销售对象,购买者一般为最终用户，从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润；传销或变相传销则采取无店铺经营方式，以发展下线为其主要经营方式，组织者往往在同学、朋友、亲属中间寻找销售对象，下线也采用同一方法发展下一层次的参加者。从销售的商品角度来看，有奖销售的商品价格与价值之间的差距处于一合理的幅度，购买者购买商品是以消费商品为目的；而非法传销的商品价格与价值大幅度相背离，违背了等价交换原则，消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值，而是把商品当做赚钱的工具，使自己能够从中牟取暴利回馈。从推销、宣传的角度来看，有奖销售与非法传销均需通过相关媒体进行广告宣传，但前者一般以物美价廉、有奖为内容；而后者往往以给予参加者高额回报、提成为内容。考察被告人的行为，凡到其加盟店交纳680元购买一幅金箔画据被告人供述，其实际购来只需支付128元），就可以获得该公司的会员资格和16次网上有奖竞猜机会，网上每次中奖可获80元奖金，中奖率高达95,以上。如发展‘下线”则收入更丰。该行为从其实质上来说，就是以交纳一定‘入门费”为前提，取得获取回报的资格”并以高额回报为诱饵”以后加入者（‘下线”）交纳的钱支付先加入者（‘上线”）的奖金，以维持其非法经营活动，属于一种变相传销行为。
　　既然将被告人的行为界定为一种变相传销行为，那么我们是否可以根据前述答复》，直接将被告人的行为以非法经营罪定罪处罚呢？答案是否定的。这是因为在司法实践中，还存在着以传销或变相传销为幌子，进行非法集资骗取他人钱财的活动，对这种行为，实践中也有以集资诈骗罪定罪处罚的情形。由此，我们就需要将非法经营罪与集资诈骗罪予以区分。从侵犯的客体角度来说，非法经营罪侵犯的是国家对市场经营活动的管理制度，对这种行为进行惩治就是为了维护市场经营活动的有序进行；而集资诈骗罪侵犯的是金融管理制度和公私财产所有权，对这种行为进行惩治着重于维护金融秩序和保护公私财产所有权。从主观方面来看，集资诈骗罪需以非法占有为目的。最高人民法院于1996年12月16日下发的关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以下简称解释》）中规定，行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于‘以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”1.携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。2001年1月21日的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以下简称纪要》）中也规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的；3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的……。主观上的非法占有目的虽然是一种心理活动，但它并非是脱离客观外在活动而存在的。在具体认定行为人是否具有非法占有为目的时，往往需要通过对这些客观行为进行推定从而得出。 [2]而非法经营罪，行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所接触的他人财物来实现，而是通过传销或变相传销的所谓经营活动”来实现。 [3]因此从这个意义上来说,传销或变相传销中非法经营行为人主观上不具有非法占有为目的。从客观方面来看，两者之间区别表现为：一是非法集资行为人往往是承诺以定期利息、红利等形式返还巨额利益相引诱；而非法经营中传销的利益主要是靠传销人自己层层发展下线来获取，没有下线就没有利益。二是非法集资一般没有或者很少有货物经营行为；而传销行为存在货物买卖行为，基本上是上线低价买进再高价卖给下线。三是非法集资的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金，受害人数众多；而传销中往往是最低层、最后发展的下线、加盟者遭受损失，上线和先加入者一般不会有损失。 [4]根据上述界定，本案被告人的行为更符合传销型非法经营罪的特征。鉴于本案被告人有携款潜逃的行为，有人提出应当根据上述解释》和纪要》的精神直接推定其具有非法占有的目的，进而认定为集资诈骗罪。对此，我们认为对携款潜逃行为的定性，应综合款物的性质来考虑，否则会导致客观归罪。具体来说，案发前潜逃的，一般可推定为非法占有。而案发后的携款潜逃行为，仅仅根据潜逃还不足以判断是否改变了原先的定性，即还不能将非法经营改变为集资诈骗。此时需要结合所携款的性质来判断，如果所携款被证明系经营款，则只能定非法经营罪；如果所携款被证明系集资款，则只能定集资诈骗罪。本案虽然具有被告人携款潜逃的行为，但由于被告人是在取保候审期间携款潜逃并且所携款为经营款，其行为与非法传销过程中，携传销款潜逃行为有着本质的区别。前者构成非法经营罪，携款潜逃属于违反强制措施的行为，依照有关规定，应该变更强制措施变更为逮捕）；而后者构成集资诈骗罪，携款潜逃则属于犯罪行为的延续，从此行为可以推定出行为人具有非法占有的目的。换言之，前者属于量刑情节，只影响量刑；后者属于定罪情节，影响定罪。
　　非法经营罪是一种行政犯，它以违反国家相关规定作为前置条件。对于其犯罪故意的认识因素中是否包括对行为的违法性认识，刑法理论上主要有违法性意识不必要说、违法性意识必要说和责任说之分。我国刑法学界普遍认为,在行政犯中，如果行为人缺乏违法性认识，则往往不能认识到行为的社会危害性，从而不具备犯罪故意。在本案中，被告人李柏庭及其辩护人在一审以及二审中也都辩称：其当时主观上未能认识其行为系违法经营。对此，我们认为，作为一名曾经参与传销的人员，在国务院颁布一系列文件对各种传销明令禁止的情况下，传销活动的特点以及其违法性，被告人应该有所认识。以主观上不知行为违法作为辩护理由不能成立。
　　二、被告人的违法所得具体认定
　　由于非法经营罪以情节严重”作为其构成要件，而评判情节严重无外乎从非法经营的数额、数量、违法所得以及非法经营的次数等角度进行综合评价。从这一方面来说，违法所得的确认影响到对行为是否定罪。此外，刑法在对该罪的刑罚部分规定需并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金，由此违法所得的确认也是对行为人判处罚金的必备条件。
　　对于违法所得数额的内涵，前述解释没有具体涉及,但有关经营非法出版物构成非法经营罪的1998年12月23日颁发的最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定：违法所得,是指获利数额。对此，笔者认为参考此解释，同为构成非法经营罪的传销型非法经营案件中的违法所得，也应是指行为人从传销或变相传销活动中的获利数额。具体来说，就是向参加人收取的钱款总额扣除商品成本、向参加人返利之后实际取得的数额。
　　当然，由于传销型非法经营的行为人主要是从非法经营中获利，在司法实践中还存在行为人没有获利、无法查清甚至亏本等情况，在这种情况，确定罚金由于缺乏违法所得这一基点，而在操作中存在困难。对此，我们认为，罚金的判处，不仅要依据刑法分则的规定，而且要依据相关的司法解释。刑法第52条规定，判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。2000年12月19日实施的最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。由此，对于行为人没有获利、无法查清甚至亏本等情况下罚金的判处，应该综合考虑行为人非法经营的数额、数量、以及非法经营的次数等方面问题，从而使经济犯罪分子在物质方面得到惩罚。