一、基本案情
2016年10月期间，被告人陈某某分别与被告人何某某、刘某某合谋以经营直播平台的方式牟利，并约定由被告人刘某某负责办理成立直播公司的相关手续并分得获利的30%；由被告人沈某负责平台运营的相关事宜并分得获利的10%；由被告人何某某、陈某某负责开发直播平台、组建运营团队和运营场所并分得获利的60%。与此同时，被告人刘某某伙同被告人李某某在中山市注册了以被告人李某某为法定代表人的米某公司。此后，被告人何某某、陈某某则伙同被告人沈某合谋将LOLO直播平台注册登记在米某公司名下并开始运营。后，被告人沈某安排被告人王某等人担任LOLO直播的运营团队，负责LOLO平台相关的登记注册、账号开通、直播人身份审核等工作，并让被告人王某某联系主播中介鲁某（另案处理）等人带主播到该直播平台进行淫秽直播以提高平台的人气，承诺主播中介能参与分成。此后，鲁某组织多名主播到LOLO平台进行淫秽直播从中牟利。
　　LOLO平台上线期间，被告人何某某、陈某某、沈某、刘某某、王某某、钟某等人故意以隐藏主播房间、选择性封号等方式放任主播进行淫秽直播表演，并为主播进行支付结算等方式提供帮助。同时，继续维护LOLO直播平台的运作导致大量淫秽视频在互联网上传播。
　　经鉴定，LOLO直播平台在服务器内共储存4284名淫秽主播表演的直播视频，其中逾4246段属于淫秽物品。经统计，LOLO直播平台上线期间，注册会员共2852043人，违法所得约人民币1306624元。
二、裁判主旨
在案件审理过程中，辩护人指出，由于后续传播的淫秽视频是由观看淫秽直播的网友而非被告人制作、传播，被告人的行为仅符合组织淫秽表演罪的构成要件，并不构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪。
　　对此，一审法院认为：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是选择性罪名，行为人只要实施了上述五种行为中的一种，即可构成本罪。组织淫秽表演，是指组织他人进行淫秽表演的行为。组织淫秽表演罪追究的是淫秽表演组织者的刑事责任，并且在客观方面需要具备两个条件：一是要实施了组织行为；二是组织的内容必须是淫秽性质的表演。
　　本案中，被告人的作用是组织策划开发LOLO直播平台、组建运营团队和运营场所及联络中介安排小部分主播，各被告人的目的是通过主播在直播平台进行直播时获得的打赏牟利。平台上线后，LOLO直播平台上的绝大多数主播都是自行在该平台进行注册并进行直播。没有证据证实本案各被告人要求主播中介带主播到LOLO直播平台进行淫秽直播，没有证据证实主播中介所带的主播在该直播平台进行了淫秽直播，没有证据证实本案的各被告人有组织他人在该直播平台上进行了淫秽表演。此外，各被告人在LOLO直播平台上线后，明知有大量的主播在平台上进行淫秽表演，不但不想办法加强管理、积极制止，还通过开发隐藏房间功能、不断升级更新系统及选择性封号等手段放任平台上淫秽主播淫秽表演的广泛传播。同时，LOLO直播平台开发在前、主播在平台上进行表演在后，且主播在该平台上进行表演均是同步直播，没有证据证实本案各被告人存在对直播平台上的淫秽表演进行修改或者加工的行为，可见，本案各被告人的犯罪行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应以传播淫秽物品牟利罪对各被告人定罪处罚。
　　围绕本案的上述争议，本文将就以下几个问题进行分析和展开。第一，结合本案分析组织淫秽表演罪和制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的本质区别。第二，结合本案，依据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释（一）》）和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》），分析网络淫秽表演行为与传播淫秽电子信息行为的异同，确定网络色情直播的刑法属性。这一问题是判定网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为刑事责任的基础和关键。第三，结合相关罪名，分析直播平台经营者放任平台内色情直播行为的刑事责任。


　　一、组织淫秽表演罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪辨析
　　组织淫秽表演罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪间的显著差异主要体现在以下几个方面：
　　（一）行为方式
　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一个选择性罪名，行为人的行为方式包括制作、复制、出版、贩卖及传播。其中，制作是指行为人通过某种方式使得淫秽物品产生；复制是指行为人通过印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻扫等方式将淫秽物品制作一份或多份；出版指行为人通过各种方式将淫秽物品公之于众；贩卖指将淫秽物品卖出；传播指行为人通过其他各种方式将淫秽物品广泛散布。
　　与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪不同，组织淫秽表演罪的行为方式只有一种，即“组织”。组织，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为 [1]。联系演出、雇佣他人进行淫秽表演、提供进行淫秽表演的场所等行为都可以被认定为组织淫秽表演。
　　（二）行为对象
　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为对象是淫秽物品。我国《刑法》第367条第一款规定：“淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。随着《解释（一）》和《解释（二）》的颁布，除了书刊、影片、录音录象带、图片之外，淫秽物品有了更宽泛的范围。
　　其中，《解释（一）》第9条规定，刑法第367条第一款中的“其他淫秽物品”包括承载淫秽信息的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息，即将淫秽物品的范围拓宽至淫秽电子信息。
　　组织淫秽表演罪的行为对象是淫秽表演，与淫秽物品不同，淫秽表演在刑法中没有明确的定义。张明楷教授认为，“进行淫秽表演，是指露骨宣扬色情内容的表演” [2]。结合表演的基本特征，除了内容的诲淫性，淫秽表演还具有以下三个特征：动态性、实时性（当场性）和公众性。
　　动态性，是指淫秽表演必须要见诸语言、动作、表情等动态因素 [3]；实时性（当场性），是指淫秽表演必须是实时的表演和展示，通过直播设备显示的视频表演虽然有一定的中转时间差但可以忽略不计；公众性，是指淫秽表演的对象须是不特定或特定的公众，具有私密性的一对一的淫秽展示不能被认定为是淫秽表演。
　　（三）行为目的
　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪除了故意之外还需行为人以牟利为目的，而组织淫秽表演罪的责任仅为故意，牟利并不是该罪的构成要件而是结果加重要件。
　　在本案中，LOLO平台经营者搭建平台的初衷为牟取利益，截止平台被查封时，其实际获利高达人民币130余万元。事实上，多数网络直播平台的搭建均以盈利为目的，其获利方式除广告外均为从主播打赏中抽取提成。因此，行为目的并非厘清网络直播平台经营者放任平台内色情直播的行为属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或组织淫秽表演罪的根本依据。
　　如前文所述，传播淫秽物品指“行为人通过其他各种方式将淫秽物品广泛散布”，这一定义包含的范围十分广泛且模糊，可以认为除制作、复制、出版、贩卖外的其他一切可以使得淫秽物品广泛散布的方式都属于传播淫秽物品的范畴。为色情直播提供场所和一定的便利，使得其被更多的人知悉、收看也是一种传播的方式。于此同时，组织淫秽表演中的“组织”亦不像本案一审法院所认为的仅局限于招募或组织从事淫秽表演的人员，为淫秽表演提供场所也是“组织”的一种表现形式。本案中，LOLO平台经营者明知自己的平台中有主播进行淫秽表演而不制止不处理的行为，实际上是给淫秽表演提供场所的行为，也符合组织淫秽表演罪的行为方式。
　　综合以上两点，在判定直播平台经营者放任平台内色情直播的行为属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或组织淫秽表演罪的语境下，两个罪名的区别重点不在行为方式和行为目的，而在于行为对象，即网络直播平台上的色情直播的刑法属性。
　　二、网络色情直播行为的刑法属性
　　（一）淫秽表演与淫秽物品的界定
　　淫秽表演和淫秽物品并非完全对立的两个概念，承载的信息具有诲淫性是二者的共同属性。我国刑法将涉及这两个对象的罪名分别处理显然不是因为二者承载信息体量的多寡亦或在诲淫性上有何差异，而是一种对“淫秽人”与“淫秽物”的区分 [4]。换言之，淫秽表演与淫秽物品间的差异不在于是否包含或产生诲淫性信息，而在于包含或产生信息的主体即诲淫性信息的载体有质的区别。
　　在淫秽表演中，诲淫性信息产生的主体和传播的载体都是从事淫秽表演的表演者，即诲淫性信息因表演者裸露的部位、表现的动作而产生，通过表演者的表演向外界传播。其产生和传播的过程均依赖于表演者本人，也就是上文提到的“淫秽人”。与淫秽表演不同，淫秽物品是一种独立存在的客观实体，是一种脱离于人的物质性存在。诲淫性信息承载于书刊、影片、录像带、录音带、图片、音频及其他淫秽物品之上，可以通过上述载体直接呈现。需要强调的事，淫秽物品虽被人制造，包含的诲淫性信息由人植入、可被人修改，但在制造、植入、修改后，淫秽物品可不依赖于人类独立呈现诲淫性信息，其内容在呈现过程中也不因人的行为发生改变，这正是其作为“淫秽物”最为重要的特征。
　　除诲淫性信息的载体之外，实时性也是区分淫秽表演与淫秽物品的重要标志。淫秽表演是人的肢体动作向对方的一种暂时性展示，如果不经过其他载体的记录，表演结束后该肢体动作就不会再被其他人所看到 [5]。淫秽物品则不然，由于诲淫性信息被稳定承载在了特定的载体上，可以被反复观看，不具有实时性，日本学者大冢仁也基于此认为淫秽物品比淫秽表演具有更大的可散布性，因而具有更大的社会危害 [6]。
　　（二）网络色情直播行为当属淫秽表演范畴
　　有关网络色情直播的刑法属性问题争议已久，有学者认为，网络色情直播本质上是一种“即时通讯网页”，是一种淫秽电子信息，当属于淫秽物品 [7]；有学者认为，由于网络色情直播没有物质载体不具备固定性特征 [8]，当属于淫秽表演。笔者认为网络色情直播行为属于淫秽表演的范畴，理由如下：
　　首先，在直播过程中，网络色情直播无法脱离人而独立、客观存在。诚然，网络色情直播要在互联网中传播必须依赖于电子数据，但这不意味着这些在传播过程中出现的电子数据就是属于淫秽物品范畴的淫秽电子信息。如前文所述，淫秽物品对诲淫性信息的呈现不依赖于人、呈现过程中其内容也不因人而变。淫秽电子信息作为淫秽物品的一种，具有和其他淫秽物品一样的客观性和物质性，可以独立呈现诲淫性信息。也就是说，淫秽电子信息应当是诲淫性信息的源发物，不是源发于他处的诲淫性信息在传播中演变所产生的 [9]，而网络色情直播中产生的电子数据正是淫秽表演产生的诲淫性信息在传播中演变所产生的。在没有被保存和记录的情况下，网络色情直播中产生的电子数据本质上是一种未经固化的媒介，不能独立存在。淫秽电子信息应该是以电磁等形式固定下来的可独立存在的电子对象，而不是这种在网络传播中的不能独立存在诲淫性信息 [10]。需要强调的是，如果平台经营者、网络色情直播表演者或收看直播的观众，通过录音录像、保存数据等方式将直播内容记录并保存，保存后的硬盘或音视频文件当然属于淫秽物品的范畴，然而这种情形与本案无关，此处不再赘述。
　　其次，网络色情直播具有实时性。网络直播本身是一种基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动 [11]，网络色情直播则通过“刷礼物”与观众互动的方式将实时性的优势发挥到至极，实时性正是淫秽表演区别于淫秽物品的核心属性之一。需要承认的是，在直播进行的过程中，视频镜头通过瞬间画面拍摄而成的视频音像内容必须即时转化为连续的电子信息流，才能进行传输。这种电子信息流在被观看者保存之后可以形成固定的视频、音频文件，并因此具有了被多数人反复试听的可能性。但是，由于在传播中形成的电子信息流在被保存为固定文件之前具有载体的形式，不具备物品的实质特征，与淫秽物品的客观稳定性相悖，不能认为其属于淫秽物品的范畴 [12]。
　　最后，除上述两个特征之外，网络色情直播行为还具有公众性的特征。一般来说，网络色情直播有两种模式：开放直播间模式和附条件直播间模式。在开放直播间模式中，点开直播间的观众均可以观看主播的色情表演，其表演对象是不特定的公众；在附条件直播间模式中，只有符合主播设定条件（一般是支付费用）的观众才能进入直播间观看表演 [13]，这种模式对观众有一定的准入限制，其表演对象是特定的公众。无论以上哪种模式，网络色情直播行为都具有公众性的特征，这种特征是淫秽表演的必要特征， [14]可以从另一个侧面说明网络色情直播的淫秽表演属性。
　　综上所述，网络色情直播行为不是淫秽电子信息，当属淫秽表演的范畴。
　　三、网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为的刑事责任
　　（一）对网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为的规制路径
　　在网络直播中，直播平台与主播利益互绑，为网络直播提供网络技术支撑 [15]，并基于《互联网直播服务管理规定》第7条对平台内发生的不法行为具有监管义务。因此，学界普遍认为当在平台经营者明知主播利用直播实施犯罪，仍继续为其提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助（即放任平台内犯罪），情节严重时即可构成帮助信息网络犯罪活动罪 [16]。然而，刑法第287条之二将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为，属于帮助型实行行为 [17]。帮助型实行行为的构罪与否，应以被帮助行为是否构罪为基础。将网络色情直播的行为定性为淫秽表演后，单纯进行淫秽表演的行为本身不构成犯罪，不符合帮助信息网络犯罪活动罪中“他人利用信息网络实施犯罪”的基本构成要件，不能以该罪论处。
　　不能构成帮助信息网络犯罪活动罪，并不意味对平台经营者放任主播进行淫秽表演的行为缺乏规制的必要性，更不等于网络直播平台经营者对平台内的淫秽表演行为不具有监管义务。参考域外立法，各个国家均对网络平台经营者对平台内色情活动的监管义务及追责有着明确的规定。美国在其1996年颁布的《通信规范法案》中规定，如果平台自愿屏蔽、抵制不良信息的传播，法律可以为其免于承担相关民事责任的保护。同时，尽管色情信息在美国是合法的，但相关平台必须严格限制、过滤儿童色情信息，并禁止其传播 [18]。与美国相对宽松的政策不同，韩国在其2014年通过的《促进信息通信网络使用及保护信息法修正案》中规定，如果网站或平台不主动屏蔽有关淫秽色情的网络文章和影像资料要承担最高可达3000万韩元罚款的法律责任 [19]。德国则在其《社交媒体管理法》中对用户体量上较大的社交平台进行监管，要求其主动删除、清理平台内涉及淫秽色情等其他违法信息，否则需要承担相应的法律责任。纵观上述域外立法经验可知，其他国家对于网络直播平台经营者的规制或依赖于色情信息分级制度和行业自律，或依赖于专门性法律规范。在我国尚缺色情信息分级制度的情况下，对网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为进行规制只能从相关行政法规和刑法入手。
　　目前，我国主要通过《互联网直播服务管理规定》等行政法规对网络直播平台经营者进行专门管理。该项规定虽明确禁止在网络直播、表演过程中进行淫秽表演，也严格规定了网络直播平台的监管义务，但均未明确平台监管失当或放任淫秽表演的法律后果。仅第17条第二款规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为只能依赖于刑事法律规范。
　　（二）学界观点评析
　　对于网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为的刑事责任，目前学界有四种不同的观点：
　　认为网络色情直播属于淫秽物品的学者认为，主播进行网络色情直播的应为应当承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任。直播平台经营者作为负责网站的管理者，即便自身没有进行直播相关的淫秽表演，放任在平台内进行色情直播的行为也成立传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。 [20]同时，《解释（二）》第4条规定“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的（数量和结果标准）依照刑法第363条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”，将帮助行为升格为正犯，直播平台经营者理应成立传播淫秽物品牟利罪。然而，如本文第三部分所述，网络色情直播行为不是淫秽物品，传播淫秽物品罪的行为对象必须是淫秽物品，平台经营者放任平台内色情直播的行为自然不符合本罪的构成要件，不能以传播淫秽物品牟利罪处。
　　一部分认为网络色情直播行为暂未明确定性的学者认为，平台经营者在提供平台的同时，对直播内容负有监管义务，有义务对主播涉嫌犯罪的行为进行封号、向公安机关报警 [21]。明知主播利用信息网络实施淫秽犯罪却为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持的，应当构成刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪 [22]。然而，如前文所述，主播单纯进行网络色情直播的色情表演行为仅触犯《治安管理处罚法》，不构成刑事犯罪，网络直播平台经营者放任其在平台内色情表演的行为自然不能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
　　还有少数学者认为网络色情直播行为其实是聚众淫乱罪的延伸，直播时不同地域的观众虽未和主播发生直接性行为，但在同一网络空间中观看色情直播可以达到其满足、刺激性欲的要求，符合聚众淫乱罪的构成要件 [23]。直播平台经营者的放任行为，实际上是为聚众淫乱提供场地、组织观众的行为，当属本罪的首要分子，构成聚众淫乱罪。“聚众”淫乱罪的客观表现为实施了聚众淫乱的行为，即行为具有聚众和淫乱两个基本特征。其中，聚众指三人以上聚集于同一时间、同一地点；“淫乱”指引起一般人性羞耻心、违反一般人认可的性风俗的行为 [24]。本罪中的“众”是指实际参与到淫乱活动中的人，而在网络色情直播中，主播通过自身色情表演吸引而来的众多观众只是色情表演的收看者并非参与者，不能被认为是聚众淫乱罪中的“众”。因此，将网络色情直播行为笼统的定为聚众淫乱罪是不合理的，平台经营者也不能被认为是本罪的首要分子。
　　除上述三种观点之外，还有部分学者认为网络色情直播行为是淫秽表演行为，平台经营者放任平台内色情直播的行为是符合组织淫秽表演罪的构成要件，当承担相应的刑事责任 [25]。笔者赞同这一观点并将在下文中进行进一步阐释。
　　（三）网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为当构成组织淫秽表演罪
　　随着互联网技术的发展和普遍应用，网络在人们的生活中扮演着越来越重要的角色。在刑法学界，关于网络空间这一虚拟空间性质的讨论也持续数年。有学者认为网络空间当分为“属于公共场所的网络空间”与“属于私人场所的网络空间” [26]；有学者认为网络空间属于公共空间但并非属于公共场所 [27]。公共性并非本文讨论的重点，此处不再加以详述。针对张明楷教授以身体是否可以自由出入判定某一空间是否能被定义为场所 [28]的观点，笔者认为：场所是（人类）活动的处所，指有行为的场地 [29]，判断一个空间或域能否被称为场所的核心是人类能否在其中进行行为活动而并非身体可否自由出入。当前，网络空间覆盖社会生活的各个领域，人们可以在网络空间中进行各类行为活动，因此，将网络空间视为一种特殊的场所是符合场所的概念核心的。
　　和其他的网络平台一样，网络直播平台实际上就是网络空间这一宏大场所中的一个相对特殊的场所，主播与观众可以在这一场所内进行表演、观看、打赏等诸多行为活动。在这一层面上，网络直播平台经营者除了给直播活动提供了技术方面的支持以外，实际上也提供了进行直播活动的场所。组织淫秽表演罪中的“组织”指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为，此类行为包括但不限于招聘、雇佣他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所进行淫秽表演等 [30]。因此，网络直播平台放任平台内色情直播的行为从根本上是为淫秽表演行为提供了场所，符合组织淫秽表演罪的构成要件，当以组织淫秽表演罪处。