董某、谢某破坏生产经营案

　　基本案情
　　2013年9月，北京某某科技有限公司通过北京万方数据有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主营论文相似度检测业务，由某某科技南京分公司具体负责运营。2014年4月，被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号大量恶意购买某某科技南京分公司淘宝网店铺的商品。4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定该淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚。被处罚期间，某某科技南京分公司因其淘宝网店铺被降权而导致订单交易额损失人民币159844.29元。后被告人被公安机关抓获。一审法院判处两被告人犯破坏生产经营罪。 [1]两被告人不服判决提起上诉，南京市中级人民法院终审在维持破坏生产经营罪判项的同时，依法对两被告人的刑期进行了调整。 [2]



　　本案是我国首例对“恶意刷单”以破坏生产经营罪入刑的案件。“恶意刷单”，是指在网络交易平台注册虚拟账号，恶意实施虚假交易，损害竞争对手利益的行为。这种行为形成虚假供求关系，损害公司信誉，扰乱正常交易活动，严重违反公平、诚实信用和公平竞争权利原则。根据我国《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪的客观方面主要是毁坏机器设备、残害耕畜和以其他方法破坏生产经营的行为。对董某、谢某“恶意刷单”的行为，能否适用《刑法》第276条“以其他方法破坏生产经营”这一兜底条款认定为破坏生产经营罪，学界存在两种不同意见。
　　第一种意见认为，虽然淘宝恶意刷单在一定程度上损害竞争对手的经营，但在我国现有法律体系下，不能认定为《刑法》第276条规定的“以其他方法破坏生产经营”。主要理由是：（1）第276条明确破坏生产经营的行为类型是毁坏机器设备、残害耕畜，而没有规定“恶意刷单”。根据同质性解释的同类性要求，“以其他方法”应当限于毁坏、残害等物理性的破坏行为，恶意刷单并不具有这样的强度及行为构成模式的同类。 [3]（2）董某、谢某恶意刷单致淘宝网店铺被降权没有影响论文检测经营业务，搜索排名下降并不影响其正常经营。恶意刷单行为与订单交易额损失之间没有刑法上的因果关系。 [4]（3）认定某一行为是否构成犯罪应当依据刑法的明文规定，遵循罪刑法定原则，董某、谢某的行为虽具有社会危害性，但其侵害对象不符合本罪的构成要件要素。 [5]（4）恶意刷单行为充其量只是一种虚假宣传或商业欺诈行为，其本质是一种网络水军的不正当竞争行为，适用兜底条款予以规制实属类推解释，明显不妥。 [6]
　　第二种意见认为，董某、谢某的行为与《刑法》第276条明确列举的破坏生产经营罪的行为类型具有同质性，符合破坏生产经营罪的构成要件，应当认定为犯罪。主要理由是：（1）破坏生产经营罪属于财产犯罪，体现了经营性的经济损失，而非单纯的物理性毁坏。因此凡是一切能够造成生产经营的经济损害均可以被“以其他方法”涵括。 [7]（2）在互联网环境下，破坏生产经营的方式呈现几何式增长，为有效应对网络违法行为新形式，应当扩大解释“以其他方法”来增容其范围。 [8]（3）破坏生产经营罪中的毁坏机器设备与残害耕畜能够代表农业生产和工业生产方式，“以其他方法”可以包括与农业生产和工业生产方式相当的其他生产方式，以互联网为生产经营的模式能够被解释进其中，因而不违背同质性解释。 [9]（4）同类解释应当注重“其他”后面的表述，“以其他方法”之后的“破坏生产经营”不一定是对物的暴力。 [10]
　　以上分析可见，对“恶意刷单”定性争议的焦点在于如何理解《刑法》第276条规定的兜底条款。其中，作为兜底条款的重要解释方法——同质性解释，关于界定其同质性的判断标准，是理解刑法兜底条款必须直面的话题。
　　一、刑法兜底条款及其同质性的判断标准
　　（一）设置兜底条款具有合理性
　　罪刑法定是刑法的基石。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。法律必须具有明确性，刑法也不例外，反而对于明确性要求更高。在立法论上，刑法明确性要求立法者必须制定构成要件明确、行为犯罪化的边界清晰的刑法规范。 [11]在解释论上，刑法明确性需要事实描述的明确性、适用法条的明确性以及裁判说理的明确性。 [12]考虑到立法活动有限性与社会生活无限性之间的紧张关系，明确性在刑法中无法充分实现。在我国，刑法中的不确定概念一直是明确性的天敌。其中，兜底条款成为侵蚀明确性的重灾区。此处兜底条款就是指刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形。 [13]破坏生产经营罪“以其他方法”就是一种典型的兜底条款。
　　兜底条款并非只出现在《刑法》中，在我国法律体系中，几乎任何法律法规中都有出现。笔者曾统计过《合同法》中兜底条款，发现主要包括“其他”和“等”两种类型的兜底条款，共计42个。 [14]《刑法》中的兜底条款多达50个。刑法学界对于设置兜底条款与刑法明确性之间的关系，基本认识是：这与绝对罪刑法定相冲突，容易导致相关罪名适用的口袋化倾向。 [15]兜底条款的确会遭遇罪刑法定的拷问，但从实际情况看，设置兜底条款仍有必要。
　　一方面，兜底条款有利于弥补立法的局限。刑法规范的表达需要通过立法用语加以呈现。刑法规范针对社会生活中某些行为作抽象化处理，使其定型为可以反复适用的构成要件。这反映了从个别到一般、从特殊到普遍和从具体到抽象的思维过程，而承载这一思维的正是立法用语。立法用语本质是一种语言，其涵括的内容会随着社会生活的发展而有所丰富。正如美国法理学家博登海默所言：“由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性。” [16]当前新型犯罪层出不穷，部分犯罪的发生机理已经突破刑法规范中的既有行为类型。在此情形下，如果要求立法用语呈现“绝对明确性”，显然是我们对完备刑法典的“一厢情愿”。所以，刑法用语要想保持一定张力，就要处理好刑法确定性与灵活性之间的关系，而兜底条款正是适例。
　　另一方面，兜底条款彰显刑法的相对明确性。刑法作为一种行为规范，是从纷繁复杂的社会行为中抽象出来的行为类型，要想用抽象出来的行为类型规制社会生活中发生的所有真实案例，其难度可想而知。兜底条款成为立法过程中常用的立法技术，使刑法规范保持一定的概括性与模糊性，因而刑法的明确性程度也只能是相对的。过分奢求刑法的明确性会导其可预见性的不当减少，因为过分奢求刑法的明确性必然预示着其例示规定过于详细，然而过于详细的立法会削弱公民对刑法规范内容的了解，这在无形中减少了可预见性。与此同时，增设兜底条款能够赋予法官自由裁量权。法官自由裁量权在实体法中能够找到法律根据，或许是以兜底条款为主要内容的不确定性概念之“文本贡献”，这也正是刑法的相对明确性之“规范补给”。
　　（二）同质性的判断标准应当是实质相同说
　　设置兜底条款具有合理性，问题的关键在于我们该如何解释兜底条款。现有学术文献在讨论兜底条款的解释方法时，均会涉及同质性解释。同质性解释，是指当刑法语词含文不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予确定。 [17]在此概念的统摄下，学界多以“兜底条款与例示条款的行为类型具有同类性”为判断标准，即要求适用兜底条款认定的行为必须与同一条文明确规定的行为类型在法律性质等方面具有相同或类似的价值。 [18]国外学者研究同质性解释时指出：“在一些法条中，概括性用语之前列举的特定用语具有多样性，如果类型可以辨识，那么其含义具有广泛性。因此，对于概括性用语的含义则不应过度限制。” [19]鉴于此，我们必须正视“原则——例外”的关系，并重新思考同质性的判断标准。
　　就同质性的判断标准而言，存在同一类型说和实质相同说等观点。同一类型说是指从例示条款所涉行为类型中归纳同质性信息。 [20]实质相同说认为，刑法个罪的实质内涵不完全等同于例示条款所涉行为类型的共同特征，因而需要从实质内涵中发现同质性信息。 [21]两种观点对于兜底条款的解释立场存在细微差别：基于同一类型说，对兜底条款的解释立场是严格的限制解释；而基于实质相同说，对兜底条款的解释具有灵活性。笔者认为，兜底条款的同质性判断标准是实质相同说：行为实质内涵+规范保护目的。这不仅要求合类型“同”的比对，还需要行为属性“质”的发现。
　　第一，回溯到行为实质内涵发现“质”。通过回溯到行为实质内涵可以获得较为全面的“质”，不至于发生刑法规范内挂一漏万的现象。行为实质内涵要求重视其在价值无涉、非规范的前提下的理解，将行为放在其所属学科领域予以把握。例如，对于“以其他方法操纵证券市场”的认定，首先需要思考“操纵证券市场”的实质内涵是什么。通过研究发现，“操纵证券市场”的实质内涵不仅包括价量操纵，也包括资本操纵和基准操纵。 [22]在刑法中，兜底条款涉及的行为都应当回溯到实质内涵，回溯的程度及频率取决于行为的专业技术性强弱，即如果行为本身技术性较强，那么回溯到行为实质内涵频率就会较高。反之，则较弱。但不容可否，回溯到行为实质内涵是实质相同说的应有之义。
　　第二，以规范保护目的比对“同”。回溯到行为实质内涵反映的是行为事实属性，是否符合规范属性则需要将其带入规范中予以考察。通过刑法个罪的规范保护目的对行为实质内涵进行筛选，以获取与刑法规范相兼容的事实属性。这主要是通过类比推理的技术手段。一般而言，类比推理要求具备结构上的映射性、语义上的相似性和认知上的语用性三个基本要素。 [23]法官在运用类比推理时，需要遵守此要求。其中，认知上的语用性是类比推理过程中的“深水区”。原因在于法官面临的涉及兜底条款的刑事案件往往较为特殊，包含于此的基础事实如何与刑法兜底条款所涉行为之间建立起对应关系，这是形塑类比点的关键，而这也是解释构成要件之困境所在。因此，必须重视类比推理的运作机理。以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为例，“经营”的实质内涵是以营利为目的，从事某项能够为自身带来利益的活动。在考察非法经营罪的规范保护目的后，在此实质内涵基础上有所调整：非法经营的行为具有较为明确的指向性，即未经政府许可进入特定市场领域。 [24]据此，类比点得以确立。在此基础上，通过将刑事案件与此类比点进行比较，寻找是否具有同质性，得出肯定性结论后则需要进行类推适用，对其作出相同或相似处理。
　　同质性判断标准定位在实质相同说，既考虑法益保护，又尊重罪刑法定的规范意义。法益保护考虑行为本身的可罚性，而罪刑法定的规范意义侧重保障国民自由。刑法目的不仅包括法益保护，还包括保障国民自由。在适用法律时，我们需要考察具体行为的可罚性，同时不能忽视刑法用语的基本含义。尽管法益保护与保障国民自由存在紧张关系，但在考虑行为可罚性的同时，为避免落入类推解释的泥沼，对其构成要件的解释应当有所限制。对此，有学者论证：“新实质解释，其基本内容是解释构成要件时在考虑行为可罚性之后对法律条文只能进行通常含义的解释。” [25]此新实质解释，正是考虑法益保护，又尊重罪刑法定的规范意义之学术提倡，具有借鉴意义。
　　实质相同说正暗含于此。它旨在回溯行为实质内涵基础上，结合规范保护目的等要求，限定兜底条款的涵摄范围。只有将“裸”的行为之事实属性放到刑法规范中加以检视，再以个罪的规范保护目的进行刑法评价，才能真正反映兼具行为本质和规范评价的双重内涵。这一点不同于以同一类型说为代表的“兜底条款与例示条款的行为类型具有同类性”。具言之，同一类型说仅是重返刑法规范后形成的“规范类型”内比较同类性的判断标准，这有力地保障了国民自由，但如果不结合具体行为的法益侵害，则会使法益保护目的大打折扣。对于回溯到刑法兜底条款所涉行为实质内涵，在美国也有实例。纽约州刑法典规定：“行为包括针对工作场所亲自实施、电话联系以及发起联络等情形。”在面对E-mail地址是否能够纳入“工作场所”的涵摄范围时，仅将“工作场所”限于具有现实意义的场所存在疑问。在此，应当对“亲自实施”、“电话联系”和“发起联络”进行实质考察，认为“工作场所”反映了现实意义和远程联络这两大特征，因而能将E-mail地址纳入“工作场所”的涵摄范围。 [26]据此，回溯行为实质内涵并结合规范保护目的等要求，是我们在解释刑法兜底条款应当坚持的基本路径，这也是实质相同说的应然之义。
　　二、“恶意刷单”成立破坏生产经营罪
　　“董某、谢某破坏生产经营案”中，被告人董某为谋取市场竞争优势，在淘宝网经营论文相似度检测业务期间，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买某某科技南京分公司淘宝网店铺的商品，其中，2014年4月18日指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买120单商品；4月22日指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买385单商品；4月23日指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买1000单商品。原审法院认为，董某、谢某的行为导致浙江淘宝网络有限公司错误判定该店铺在从事虚假交易，并对其作出商品搜索降权的处罚，严重影响了某某科技南京分公司淘宝网店铺的正常经营活动，且给该公司造成了较大的经济损失，其行为属于以其他方法破坏企业的生产经营，已符合破坏生产经营罪的构成要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚。上述事实和认定可见，董某、谢某恶意刷单的行为属于破坏生产经营罪兜底条款的涵括范围，可以认为这与本罪例示条款具有同质性。
　　第一，恶意刷单符合“破坏生产经营”的实质内涵。此处“生产经营”，有两种解释方案：一是生产性经营；二是生产和经营。对于本案而言，后者是可行的解释方案。进入互联网+时代，生产和经营模式发生根本性变化，即互联网模式正大举融入第一产业、第二产业和第三产业的产业格局之中，并在基础上形成生产、经营新模式。某某科技南京分公司淘宝网店铺是平台商业模式下的典例。在互联网环境下，严格的物理时空被弱化，经济时空的有效活动范围扩大，使得企业价值创造与价值实现的广度得以延伸，经济效率改进的效果更为明显。 [27]由此，淘宝网店铺的平台商业模式，是交易者在网络上创建的交易平台，通过列明商品的价格、图片、功能以及评价信息等内容，具备经营的基础条件，在此基础上，淘宝网店铺通过跟单查看、技术处理以及定期维护等手段，持续跟进经营活动。董某、谢某以恶意购买论文相似度检测的方式，虚假交易刷销量，致使公司被搜索降权，影响经营而产生较大损失。此处“破坏”，不仅包括物理性损坏、功能性损耗还包括竞争机会的打压。透过董某、谢某的行为方式，可以获悉其原理：利用淘宝网查处虚假交易的滞后性特征，大量购买竞争者商品并给予好评，触发淘宝网的干预机制，使其遭到降权处理，其后果是打压了该公司的正当竞争机会，也扰乱了网络空间的良性竞争秩序。因此，恶意刷单符合“破坏生产经营”的实质内涵。
　　第二，认定恶意刷单属于“以其他方法”并不违背破坏生产经营罪的规范保护目的。“恶意刷单”认定为破坏生产经营罪之所以引发争议，除了同质性的判断标准存在差别之外，另一个原因是此行为已经突破了本罪的规范保护目的。本文是将规范保护目的有机融入实质相同说，并在其中讨论恶意刷单是否突破本罪的规范保护目的。此处规范保护目的的发生机理是对行为实质内涵的构成要件该当性和违法性的“规范过滤”，其本质在于把不符合刑法个罪的法益侵害类型剔除于犯罪圈外。在此，需要说明的是，查明法律条文的目是考察规范保护目的的有效途径。应当认为，破坏生产经营罪的立法目的在于规制出于某些目的，破坏生产经营的行为。因此，本罪的规范保护目的也能从其立法目的中推导出来，禁止破坏生产经营的规范目的在于确保市场主体具有正常的生产经营环境和秩序。本案中，董某、谢某恶意刷单致使某某科技南京分公司的经营秩序受到严重影响，并使其竞争机会遭到打压，其恶意刷单与损害结果具有内在因果关系，符合本罪的规范保护目的。这既遵循事实归因的判断思路，也寻沿责任归责的基本要求，并不违反现代刑法的责任原理。
　　综上所述，恶意刷单符合“破坏生产经营”的实质内涵，认定其属于“以其他方法”并不违背刑法设置破坏生产经营罪的规范保护目的。此外，该认定方案没有冲破罪刑法定的规范意义，而是基于时代发展变化之需求，对刑法规范意义上的“破坏”一词进行与时俱进的解读，赋予其新的行为内涵。因此，本案中认定“恶意刷单”成立破坏生产经营罪并无不当。