甲盗窃、故意毁坏财物案

　　基本案情
　　甲长期留连于网吧，沉迷于网络天堂游戏之中无可自拔。某日，甲因瞥见邻座乙在天堂游戏中，已积有天币数百万元、宝物及武器各数十件，一时大为羡嫉，突生巧取之意。甲乃趁乙某次上线输入帐号、密码时，加以窥视，而取得乙在天堂游戏中之帐号密码，并利用乙离线休息时，输入乙所使用之帐号、密码，进入天堂游戏中，恶意消极竞赛，放水输局，导致乙大量网游装备被损耗。之后，甲又将乙剩余的天币以及宝物、武器，移转给另外一个不知情的玩家丁，丁也按照网络游戏的市场行情支付给甲一定费用。乙于事后发现天币与宝物、武器不翼而飞，经向游戏公司查询，终于得知其去向。乙心有未甘，遂向警方报案。请问甲的上述行为在刑法上如何认定？ [1]



　　一、网游装备的法律性质
　　网游装备是指在网络游戏中玩家为选定的游戏人物所配备的武器、军装、器材、技术力量等。简单来说，网游装备就是工具，是用来武装自己的设备，用以帮助游戏中的人物提高作战能力，进而实现其游戏目的的工具设备。 [1]例如，宠物、坐骑、法宝、时装等等辅助性装备在特定空间条件下，能够极大提升玩家的攻防技能。一个法宝在关键时刻，就能起到一击致命，扭转乾坤的重大作用。又如，增益性的BUFF或者自由度很高的体力值、健康包、弹药夹、饮食度、狂暴丹、血魔符等等的恢复类药物，会让玩家在游戏角色濒临绝境时焕发生机。因此，网游装备就是网游中消耗量大，使用频率高的易耗品及必需品。就其本质而言，网游装备应属于虚拟财产的范畴。但对网游装备以及虚拟财产之法律属性，在刑法学界一直饱有争议。否定说和肯定说聚讼纷争，莫衷一是。其中否定说认为，“刑法所保护的财产法益应具有一般性、客观性经济价值的财物，而非特定群众中主观上认为具有之财产价值。” [2]并且，网游装备仅能于特定之线上游戏中运作，离开游戏世界就完全失去其存在价值。另外，因网络游戏虚拟财产存在于游戏公司之服务器中的资料库内，一旦游戏公司停止为该游戏提供后续服务，这些虚拟货币、虚拟宝物都将随着游戏关闭而一文不值。因此，玩家付出时间、心力、金钱所获得之网络游戏虚拟财产最终将灰飞烟灭。而肯定说则认为，在网络上所谓的“虚拟宝物”，系一种财产利益的电磁化形式，亦属一种获得娱乐的交易方式，但仍为财产利益的一种。对于以财产性利益为侵害对象的财产犯罪，其并非与电磁纪录全然不相容，毕竟财产利益本身亦属一种非实体性之概念，应当予以保护。 [3]
　　本文赞同肯定说，虚拟财产具有一定的财产属性，应当受到法律（包括刑法在内）的悉心呵护，现将具体缘由陈述如下：
　　其一，尽管就虚拟财产之有用性而言，确实可能存在着“彼之砒霜，吾之蜜糖”之现象，但也不宜因此而否定其财产价值。司法实践中确实很多人不屑于沉醉在网络游戏中，认为其玩物丧志，甚至对此还深恶痛绝，但并不能因此而否定在网迷心中网游装备的重要性。如同茅台酒、中华烟对于基督教中不饮酒、不吸烟的清教徒而言，可能毫无价值，但是若因此而排斥上述物品的财产属性，显然是极其荒谬的。另外，依否定说之逻辑推演，倘若上市公司倒闭了，其所发行的股票也往往会沦为一张废纸。但如果因此而认为股票交易市场的股票毫无财产价值，则也未免过于荒唐。这恐怕也是否定说最为致命的理论短板。
　　其二，经济学上所指的财产具有以下三种特性：1.排他性。所有权人拥有排除他人干涉与侵害其处分、使用、收益该财产之权利。2.可转让性。财产可移转给需要或更能有效利用之人，藉此提升经济效率。3.可分割性。财产在数量上可以物理或化学之法，将其分为各自独立之单位，供各个持有人享受其利益。 [4]事实上，包括网游装备在内的虚拟财产亦有财产之排他性、可转让性与可分割性。玩家的一个账号不能同时在线使用，其他游戏参与者无法支配该账户中的虚拟财产，此为排他性；网络游戏虚拟财产可以自由交换给其他玩家使用，此系可转让性；游戏中之虚拟宝物皆为独立存在之物，其种类繁多且功能各异，可以视具体情况而灵活地进行排列组合，藉以发挥其最大效能，此乃可分割性。因此，虚拟财产完全具备经济学中财产的上述三大特征。
　　其三，绝大多数的网络游戏制作时，已经设计了用货币购买网游装备的程序及路径。在网络游戏中，玩家一方面可以通过打败游戏中的怪物获得血包或弹药，或者同其他玩家用自己暂时多余的网游装备来兑换自己急需的装备及工具；另一方面，某些菜鸟级的玩家为了迅速通关，也可以走捷径弯道超车，向网游公司或者其他资深玩家用货币购买具有超值功能的网游法宝。即使某些网游公司为了自身利益可能会禁止玩家自行销售网游装备，但由于大多数国家的法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易。因此，在全球范围内，以货币购买虚拟财产的交易行为已经非常普及。现如今，“虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币。在中国，此类网站也现实存在着。” [5]而世界首创的虚拟宝物电子交易网“ItemBay”，还提供了一个交易平台让游戏玩家能安全地以现金进行虚拟宝物的交易，每日的交易成交件数竟能达到五千件以上。而其网站上的虚拟宝物、游戏帐号等虚拟财货种类更达到两百万种以上。在台湾地区，网络游戏“新天上碑”曾在一次义卖活动当中，网游公司将游戏中惟有四件的虚拟宝物进行拍卖。四件宝物最后都以新台币十万元以上的价格得标，最贵的“龙天剑”更以新台币十六万的价格卖出，创下当时网络游戏虚拟宝物的最贵纪录。 [6]由此可见，在现实生活中，虚拟财物已经具备了民法中商品的属性。
　　其四，“有形性”并非财产的决定性特征。虚拟财产看不见，摸不着，这似乎和日常意义上财产概念迥然相异。从较为传统的解释来看，财产主要集中在有形财产方面。但是，近现代以来，随着人类生活方式的改变，无形财产也应运而生。所谓无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物或者权利。例如，随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体。 [7]现如今，更为流行的观点是，财产系指一切财物权利的总称，即凡有金钱价值者，皆可称之为财产。诚如台湾民法学家郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力），亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣。” [8]同样的道理，以虚拟财产的“无形性”而否认其所具有的财产属性，自然也不可取。正基于此，在台湾地区，“法务部”在对于线上游戏交易纠纷案件的函释中才明确指出，“电磁纪录在刑法诈欺及窃盗罪章中均以动产论，有关线上游戏之帐号及道具资料均系以电磁纪录方式储存于游戏伺服器中，该游戏角色及道具虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值。” [9]而在大陆各级法院中，也不乏将虚拟财产作为盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪处置的案例。例如，郑州市中级人民法院2011年二审审理的吕亚金案件的判决书中就指出，“出卖价值较大的QQ号码后，在买受人不知情的情况下，又通过向网络服务终端商申诉的方式索回QQ号码的行为，应认定为盗窃罪。” [10]在这种时代背景下，“已经没有理由固守有体性说而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物之外了。” [11]
　　综上，笔者认为，网游装备属于刑法意义上的财物，刑法应予以保护。
　　二、甲恶意消耗乙网游装备的行为构成故意毁坏财物罪
　　诚如前文所称，网游装备具有一定的财产价值，而甲私自输入乙网游之帐号、密码，进入天堂游戏中，恶意消极竞赛，放水输局，使得乙遭受相应之财产损失，该种行为涉嫌财产犯罪。传统意义上来看，根据有无按照财物可能的用法进行利用的意思，可以将财产犯罪分为取得型财产犯罪和毁损型财产犯罪两种类型。前者如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪、侵占罪、敲诈勒索罪等，而后者则为故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。二者的区别就在于有无非法占有目的。一般认为，就取得型财产犯罪而言，非法占有目的包括利用的意思和排除的意思。利用意思的机能在于使盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪相区别，而排除意思的机能则是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。在本案中，因为甲自己在恶意损耗乙网游装备时，并未曾意图从中获利，缺乏利用意思，因而其行为尚不具备非法占有目的，不应认定为取得型财产犯罪，只能考虑毁损型财产犯罪。同时，就受害人乙而言，其网游装备属于个人日常游戏活动的特定装备，和所谓的生产经营毫无关联，因而亦无构成破坏生产经营罪之虞。就此而言，甲恶意消耗乙网游装备，使得乙所拥有的虚拟财产价值有所减少，应当优先考虑将该行为认定为《刑法》第275条故意毁坏财物罪之可能性。
　　但是，在此可能引发的疑问是，刑法学界通常将毁坏解释为毁灭或者损坏，亦即使用各种方法故意使公私财物的价值和使用价值全部丧失。但在本案中，乙的网游装备本身并未被毁坏，而和本案没有利害关系的网游玩家，在获得该网游装备后，仍然可以继续使用。这样就存在一个疑问：既然网游装备本身并没有被损坏，怎么会构成故意毁损财物罪呢？这种认定似乎和刑法学界通说所理解的故意毁损财物罪大相径庭。类似的问题还有，故意将他人豢养的宠物狗的链子松开，使其跑出家门而被某大富豪捡走后每天大鱼大肉，呵护有加。此案中，主人虽然丢失了宠物狗，但宠物狗却并未因此而受损，反倒更受优待。既然如此，毁损财物（宠物狗）又从何而来呢？
　　本文认为，对上述问题的回答，应当从故意毁坏财物罪的保护法益为切入点展开讨论。犯罪本质在于侵害法益，而刑法之目的乃在于法益保护。故此，“刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。” [12]就此而言，可以将《刑法》理解为《被害人刑法》，进而应从被害人法益遭受侵害的角度来进行思考。例如，对于盗窃罪而言，盗窃数额的认定就不能从盗窃者变卖赃物获益多少，而是应从被害人所遭受财产损失大小来予以认定。对于故意毁损财物罪及上述问题而言，自然也无可例外。换言之，刑法设置故意毁坏财物罪之初衷，并非为了防止他人得到权利人的财物，而是为了保障权利人能够正常地使用该财物。因而，该罪的保护法益就是所有权人对财物的正当使用权而已。所以，将他人手表从高速行驶的火车上扔给不相识的小贩的，或是如本案中将他人网游装备故意输给未曾谋面的玩家的，以及放跑他人宠物狗的，在一定程度上都会使得他人的财产价值减少或者灭失，因而可以认定为故意损坏财物罪。
　　在此，需要特别指出的是，本文之上述见解并非别出心裁，或者标新立异的异端奇说，而是完全可以得到司法实务部门及学理上的支持。“根据日本判例，以下行为均属于毁弃、损坏：向餐具撒尿的行为；放走鱼池内鲤鱼的行为；放走小鸟的行为等。” [13]日本刑法学家西田典之也认为：“毁弃、损坏，不限于物理性（物质性）损坏，而是指有损物之效用的一切行为（侵害效用说）。因此，放走鱼池里的鲤鱼，拿走并藏匿拍卖记录的行为，拿走并藏匿招牌的行为，像这种使之在心理上再不能使用的行为，使之丧失占有的行为，以及藏匿行为等，也相当于损坏。这是通说和判例的立场。” [14]晚近时分，张明楷教授也引入日本刑法中上述学说，并对毁坏作较为广泛的解释。张教授认为：“毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少，不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致的效用丧失或者减少（使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔人海中），而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少（如将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具）；不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对财物占有的丧失（如将他人财物隐藏）等情况。” [15]笔者赞同以上学者们的“侵害效用说”观点。根据这一理论，本文中甲恶意损耗乙网游装备之举动导致乙网游装备不能使用，完全符合刑法意义上的“毁损”，因此应构成故意毁坏财物罪。如果此类毁损行为，不采用上文中的“侵害效用说”，就将无法得到刑罚规制。显而易见的是，任何一个正常社会中，也无法承受此种行为不入罪的巨大代价。
　　三、甲转卖乙网游装备的行为构成盗窃罪
　　诚如前文所称，盗窃罪属于取得型财产犯罪的阵营，其和毁损型财产犯罪的最主要区别就在于有无非法占有目的。而毋庸置疑的是，甲转卖乙网游装备并从中获益，显然具备非法占有目的，应当归属于取得性财产犯罪类型。但是该行为究竟应当构成何种取得型财产犯罪，则仍需认真推敲。
　　其一，应当肯定的是，对于网游装备的所有权人乙而言，甲的行为应当构成盗窃罪。盗窃罪是取得型财产犯罪的基本犯，其逻辑构造是：“行为人出于取得意图实施相对和平行为→破坏他人对财产的控制支配关系→并对该财产建立新的控制支配关系。” [16]本案完全符合上述标准。甲的行为手段相对平和，不但排除了被害人乙对虚拟财产的支配，并且已经建立了新的支配关系， [17]因此其行为可以构成盗窃罪，而其犯罪对象就是乙所拥有的网游装备。事实上，对于转卖他人虚拟财产如何定性，刑法学界已有作为盗窃罪处置的观点。例如，台湾学者张天一在相关案件的评析中就曾指出，被告意图为自己不法之所有，在未经同意下，擅自输入原告之帐号密码登入原告之资料进行游戏，并将原告所有之线上游戏虚拟财产转卖至他人所有之游戏帐户中。实务界普遍认为，行为人将他人之线上游戏虚拟财产，转卖获利之举动，属于破坏他人之支配关系，而建立新的支配关系之行为，即为窃取。 [18]因此，将甲转卖乙网游装备行为认定为盗窃罪，无论是从学理方面，还是从实务部门操作方面，应当是没有争议的。
　　其二，对于不知情而购买本案网游装备的丁而言，甲的行为还应当构成诈骗罪。诈骗罪是一种常见的取得型财产犯罪。尽管刑法学界在诈骗罪某些细微构成要素上还莫衷一是，但均无有争议地认为其基本逻辑构造应当是“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。” [19]在本案中，诈骗罪的逻辑构造的前四个环节均已实施完毕。唯一存有疑问的是，对于不知情的丁而言，其虽然上当受骗并且支付了相当金额的费用，但是其也实实在在地获取了一定数量的虚拟财产。如果按照民法上的善意取得理论，丁在不知情状态下，支付了相应对价后，就已经取得了网游装备的所有权。因此，即便乙后来报警，丁也不必将上述虚拟财产予以返还。进而言之，丁在本案中似乎并不存在财产损失。本文认为，上述疑问可以归结为“在反向交付的场合，受骗人是否存在财产损失”之命题。 [20]对此，在德日刑法学界及实务部门，往往会根据受骗者交易目的是否实现而判断有无具体的财产损失。而此时，“主观的感受可当做财产损失的指标，支出所得与订约目的不相干，所得就是累赘，累赘就是损失。” [21]即便从表面来看，受骗者之整体财产并没有因而减少，但从其主观感受来看，即便支出与所得的经济价值相等，然而所得之物对受骗者来说，于使用目的上可以说为无用之物。因此，其主观上会感受到遭受财产上之损害。简而言之，花钱购得无用之物甚至是累赘，则视为“目的失败”，并因此产生财产损失。德国联邦最高法院1961年在著名的“挤奶机案”中就采纳了“交易目的失败说”。 [22]在该案中，机器销售商向客户推销特价挤奶机，但客户事后知悉，其价格不比市价便宜。并且销售商在推销时，知道客户必须向银行贷款才能支付价款，因此会对客户造成重大财务负担。德国联邦最高法院认为，在本案中，机器中介商的吹嘘使得被害人陷入特殊的困境，判断被害人因此而存在财产损害。 [23]日本相关判决也认为，“在如果没有欺骗人的行为就不会交付财物时，因为是欺骗人使被害人交付了财物，所以，其交付本身就是财产损失。例如诈称烧酒的酒精含量比实际的含量更多而销售了，但是，销售的价格却与实际的酒精含量相当的，应成立欺诈罪。” [24]因此，按照“交易目的失败说”，在本案中，丁如果知道真相是不会购买上述网游装备，否则其也不会按照市场价支付甲相当费用，因为一般来说，赃物毕竟还是要便宜得多。 [25]因此，应当认为丁具有财产损失，进而甲转卖给丁网游装备之行为还应当构成诈骗罪。
　　其三，尽管甲将乙的网游装备转卖给丁的行为同时会构成盗窃罪和诈骗罪，但是对其上述行为的处理上，却不能进行数罪并罚。因为毕竟在这个环节中，甲仅仅实施了一个转卖行为而已。按照刑法学中的罪数理论，行为人实施了一个危害行为，但是侵害了不同的法益，因而触犯了数个罪名的，应当认定为想象竞合犯，从一重罪处罚即可，否则会违背“禁止双重评价”原则。就盗窃罪和诈骗罪而言，尽管二者的最高法定刑完全相同，但是前者的立案标准以及量刑情节的数额巨大、数额特别巨大标准都要明显低于后者。因而，盗窃罪应当是重罪。故此，在本案中，对于甲将乙的网游装备转卖给丁的行为按照盗窃罪一罪处理，更为妥当。
　　四、甲入侵乙网游系统、损耗及转卖网游装备不宜评价为计算机犯罪
　　在本案中，甲的行为还可能涉嫌计算机犯罪中的非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪。但按照中国《刑法》分则相关条文，其行为尚难以作为计算机犯罪予以评价。
　　其一，该行为不符合非法侵入计算机信息系统罪的构成要件。《刑法》第285条第1款规定了非法侵入计算机信息系统罪，用于打击日益猖獗的非法侵入计算机信息系统的犯罪。按照该罪之规定，只要非法入侵“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域中的计算机信息系统”，就可构成犯罪。但是由于该条文在罪状设计时的先天不足，导致了其适用空间过于狭窄的窘境。因为该罪仅仅适用于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域中的计算机信息系统，对于亿万网民使用的个人电脑，则不予保护。而在本案中，网游系统显然不属于上述国家事务、国防建设等特定的“高大上，高精端”行业。因此，甲的行为即便入侵了乙的网游系统，也无法作为该罪处理。
　　其二，该行为不构成《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪。根据《刑法》286条第2款规定，违反国家规定，对计算机系统存储数据进行删除、增加或修改，后果严重者，可按照破坏计算机信息系统罪进行判处。从现有司法解释来看，网游账号及密码虽然属于计算机信息系统数据， [26]但在本案中，甲只是利用了乙的网游账号及密码，并未对其网游系统中的相关数据进行相应的删除、修改或增加行为，因而该行为也难以认定为破坏计算机信息系统罪。
　　其三，甲入侵乙网游系统的损耗及转卖行为在表面上确实会符合《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪。根据2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》之相关规定，非法获取计算机信息系统数据，并且违法所得5000元以上，或者造成1万元以上经济损失的，就达到了本罪的立案标准。但是，诚如前文所言，网游装备属于虚拟财产，具有明显的财产属性，损耗或者转卖这些虚拟财产的，分别应当构成故意毁坏财物罪以及盗窃罪，而《刑法》第287条还明文规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”所以，在本案中，只要甲的行为构成故意毁坏财物罪及盗窃罪，即使利用（侵入）了计算机信息系统，也不能认定为非法获取计算机信息系统数据罪。事实上，《刑法》第287条之所以做出上述规定，系因为利用计算机所实施的财产犯罪，其社会危害往往要大于单纯的计算机犯罪本身， [27]如果将其仅仅作为计算机犯罪来处理，可能会和罪责刑相适应原则相抵触，进而出现评价不足的现象。另外，由于盗窃罪、故意毁坏财物罪的立案标准通常低于非法获取计算机信息系统数据罪。这就意味着，若将该行为仅仅评价为非法获取计算机信息系统数据罪，则某些非法获取计算机信息系统数据行为的违法所得低于5000元，但是已经高于盗窃罪立案标准的，该行为将难以按照犯罪处理，这显然是难以令人接受的。因此，无论是从现有《刑法》的规定，还是从罪责刑相适应原则来看，甲入侵乙网游系统的损耗及转卖行为也不宜作为非法获取计算机信息系统数据罪来处置。
　　综上，对于甲侵入乙网游系统，损耗及转卖网游装备的行为若评作为计算机犯罪，既不符合行为的本质，也难以实现罪责罚相适应的原则。