［基本案情］
2016年6月27日至8月3日，被告人王某为提高自己产品的关注度，以微信名为“青波”和“女王亦欣”在一个名为“福利社禁18进群+群主”微信群发布传播视频连接一千余条。该群有200余名成员，经鉴定其中有61个视频链接为淫秽视频链接。2016年8月3日，温岭市公安局城东派出所民警在温岭市城西街道水立方会所门口抓获被告人王某。被告人王某归案后，如实供述其涉案事实。
　　温岭市人民法院审理认为，被告人王某通过微信群以淫秽视频链接的方式传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品罪。温岭市人民检察院的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人王某归案后如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，确有悔罪表现，温岭市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判处被告人王某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。 [1]
　　 ［主要争议］
为惩治网络传播淫秽信息的行为，最高人民法院、最高人民检察院已先后出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）。《解释》、《解释（二）》均没有明确规定淫秽视频链接属于淫秽物品。围绕本案的争议焦点有三个：其一，淫秽视频链接是否属于淫秽物品？其二，发布淫秽视频链接的行为应如何定性？其三，被告人所在微信群的群主是否构成犯罪？



法院评论
　　一、淫秽视频链接不属于淫秽物品
　　本案中，首先应当明确的是淫秽视频链接是否属于淫秽物品。根据《解释》第三条规定可知，电子淫秽信息属于《刑法》第三百六十四条第一款规定的其他淫秽物品，本案中的淫秽视频链接虽然属于电子信息，但是否属于电子淫秽信息是有待探讨的问题。《刑法》第三百六十七条第一款对淫秽物品进行了界定，由此可知某类物品是否属于刑法意义上的淫秽物品，应由该类物品的内容是否具有诲淫性决定。如果淫秽视频链接的本身具有诲淫性，理应将其作为淫秽物品看待。但淫秽视频链接是由数字代码构成的，这些数字代码并不具有信息表述功能，既不能具体描述性行为，也不能露骨宣扬色情内容，根本不具备淫秽物品应具有的诲淫性。
　　本案中温岭市人民法院在判决中并没有直接说明被告人传播的淫秽物品是淫秽视频链接还是淫秽视频，在此有必要予以明确。《解释》第九条扩大了淫秽物品的外延，将内容诲淫的视频文件直接作为了淫秽物品，但淫秽视频链接并不是淫秽视频。淫秽视频链接本质上属于一种特殊的计算机序列指令，这种指令序列是将含有淫秽视频的网页编译成具有指引功能的标志信息，用户点击标志信息后，浏览器会根据其中的程序请求获取被编译网页的淫秽视频。司法实践中，我们很容易将这种具有指引功能的淫秽视频链接简单地等价于淫秽视频本身，但二者本质上是有区别的，淫秽视频链接属于程序指令，而淫秽视频属于利用流媒体播放的声像文件。事实上，淫秽视频链接所指向的淫秽视频才应是温岭市人民法院所称的淫秽物品。
　　二、淫秽视频链接发布行为的定性
　　尽管微信属于私人社交工具，但微信群处于半公开状态，在微信群内传播淫秽信息的行为应当被认定为传播淫秽物品罪。本案中，被告人能够否构成传播淫秽物品罪应由以下三个方面决定：其一，被告人客观上是否传播了淫秽物品；其二，被告人主观上是否有传播淫秽物品的故意；其三，行为是否达到了情节严重的程度。
　　（一）客观行为的性质
　　虽然淫秽视频链接不属于淫秽物品，但本案发布淫秽视频链接的行为在客观上同样应当认定为传播淫秽物品。我们认为，《刑法》第三百六十四条第一款规定的传播淫秽物品罪并没有要求行为人直接占有或控制淫秽物品，只要行为人在客观上达到了传播淫秽物品的效果即可。根据淫秽视频链接的工作原理可知，点击者点击淫秽视频链接后，浏览器程序根据链接信息中的网络地址，提供给点击者浏览的是链接所指向的淫秽视频网页。也就是说，发布者表面上只是提供了淫秽视频链接，实则是传播了链接背后的淫秽视频。在这一过程中，尽管淫秽视频并没有经过发布链接者所在的服务器，而是直接被传送到了终端的点击者处，但这并不影响发布者通过淫秽视频链接而传播淫秽视频的效果。事实上，传播淫秽视频存在两种方式：其一是传播淫秽视频本身；其二是传播淫秽视频内容。后者并不需要传播者占有或实际控制淫秽视频，只要达到公众能够感知淫秽视频内容的效果即可。从这个意义上讲，发布淫秽视频链接仅是传播淫秽物品的一种行为方式，只要行为再满足《解释》第三条或《解释（二）》第二条有关传播数量的规定，即可构成传播淫秽物品罪。
　　有一种观点认为，在视频传播过程中，链接只是一种纯技术产物，行为人发布视频链接的目的是中立的。 [1]持类似观点的学者一般会认为，发布者传播的并不是淫秽信息，故而不应构成传播淫秽物品罪。这显然是将传播淫秽视频的行为方式限定在了传播视频本身上，但以此为逻辑起点，同样可认定发布的行为构成传播淫秽物品罪。在司法实务中，经常能发现散布淫秽影片租赁地址的行为，这种散布行为产生了使他人轻而易举地找到淫秽影像店、观看到淫秽影片的助力效果，虽然该行为不是传播淫秽物品犯罪的实行行为，但客观上还是起到了辅助作用，应当将其认定为帮助行为。发布淫秽视频链接的行为与散布淫秽影片租赁地址的行为类似，在客观上均对于淫秽物品的传播具有助力作用。因此，在这个层面上讲，明知目标信息为淫秽视频仍发布链接的，亦可根据《解释》第七条认定发布行为属于传播淫秽物品的帮助行为。
　　温岭市人民法院判决认为，被告人通过微信群以淫秽视频链接的方式传播淫秽物品，故而认定行为构成传播淫秽物品罪，该判决明显没有将传播淫秽物品的行为方式限定在传播介质本身，我们赞同这一观点。基于网络开放、交互等特点，传播淫秽物品的行为不能再简单的被理解为是单一的介质传递过程，否则必将造成法律难以适用的尴尬。“刑法条文的真实含义是在生活事实中发现的” [2]，网络技术的发展给信息传播带来了新的途径，刑法意义上的传播淫秽物品也应随之发生变化。故而，网络时代背景下的传播淫秽物品罪，应当着眼于行为是否能够达到淫秽信息资源由少数独有变多数共有的效果。也就是说，如果某一行为能够达到让公众接触、感知淫秽物品内容的效果，就应当被认定为传播了淫秽物品。
　　（二）主观故意的确定
　　传播淫秽物品罪属于故意犯罪，本案中被告人主动供述了罪行，故而很容易判断其是在明知的情况下发布的链接。但如果被告人以自己不知链接内容为由进行辩解，就很难认定其存在传播淫秽物品的故意。实践中利用链接传播淫秽视频的情形十分泛滥，此类案件均涉及认定故意难的问题。我们无法直接通过链接本身确定发布者知晓目标信息的内容，更何况有的链接属于隐形的指令序列，发布者很可能没有意识到链接的存在，这样一来也就更难判断发布者是否具有传播淫秽视频链接的故意了。
　　此时有必要结合视频链接的形式进行进一步探讨。如果链接单纯由数字、字母等象形符号组成，行为人可以准确认识到其所发布的内容包含链接，一般情况下发布不知内容的链接是极其不符合常理的，如无相反证据，应当推定行为人对视频链接指向的目标信息是有所认识。但如果链接的形式较为隐蔽，行为人常常可能会在无意识状态下传播了隐形的链接，就不能直接推定其具有传播的故意。例如，视频链接夹杂在文字中，行为人很可能是基于复制粘贴的功能而建立或分享了链接，这种情况下行为人明显不再具备识别链接的可能性，也就谈不上传播的问题。
　　（三）情节严重的认定
　　传播淫秽物品罪要求行为必须达到情节严重的程度，《解释》第三条、《解释（二）》第二条将传播数量、涉案人数、点击量作为了相应的判断标准。其中，以会员制形式传播淫秽物品的才可依据涉案人数来确定情节是否严重，本案法院并没有调查被告人所在微信群的设立目的及背景，故而我们无法准确判断该群是否属于会员制，但从群名称——“福利社禁18进群+群主”可推断，该群设立目的之一就是为群成员提供“福利”，故而不能排除该群属于会员制的可能性。如果该群属于会员制，“群内成员200人”这一信息也将成为判断情节严重程度的依据。对于点击量而言，由于淫秽视频链接并不具有计数功能，我们也无法以此作为判断标准。故而，本案只能依据传播数量来判断情节是否严重。
　　根据《解释》第四条规定可知，以链接形式传播淫秽物品的，其数量标准应根据链接的具体淫秽物品种类计算。本案中，被告人发布的是淫秽视频链接，故而应当以淫秽视频文件的数量标准作为判断依据，那么被告人是否构成传播淫秽物品罪，将依赖于其发布的视频链接背后包含的淫秽视频总数。但温岭市人民法院并没有调查每个淫秽视频链接背后具体包含的淫秽视频数量，我们也就无法准确计算被告人传播淫秽视频文件的总数，只能假设每个视频链接仅包含一个视频文件，将温岭市人民法院确定的淫秽视频链接数量作为淫秽视频总数看待。《解释》第三条规定，传播淫秽视频的法定数量标准是达到《解释》第一条第一款第（一）项中数量的二倍以上，因此淫秽视频的数量达到40个以上才构成犯罪。本案中淫秽视频链接数量为61个，显然已经超过了法定传播数量的最低标准。
　　三、微信群主的刑事责任
　　本案最大的遗憾是，温岭法院没有明确被告人所在微信群的群主是何人，这一信息将会影响案件的性质。如果该群群主是被告人，本案将涉嫌《刑法》第三百六十三条第一款规定的传播淫秽物品牟利罪；如果该群的群主是被告人以外的其他人，除被告人构成传播淫秽物品罪外，根据《解释（二）》第三条规定可知，群主同样构成传播淫秽物品罪。
　　（一）传播淫秽物品牟利罪的问题
　　根据本案案情可知，被告人是为了提高自己产品的关注度才在微信群中发布视频连接，据此被告人事实上已经开始涉嫌传播淫秽物品牟利的问题。我们认为，关于传播淫秽物品牟利罪中牟利目的的判断，不应只着眼于行为人是否通过传播淫秽物品直接进行牟利，同时应当衡量行为人是否是以传播淫秽物品为手段间接牟取其他经济利益。提高产品的关注度很可能是为了推销商品，最终目的还是为了牟利，传播淫秽物品则是一种吸引他人眼球的手段。但如果被告人不是群主，我们不能完全保证被告人语义下的提高自己产品的关注度一定是推销自己的产品，被告人很可能是产品的研发人员，在该群中只是单纯地为产品的销售商进行宣传，故而我们在前文没有主张这种观点。
　　如果被告人是群主，牟利的目的就会更为确定。根据群名称“福利社禁18进群+群主”可知，群主可以为群成员提供“福利”，但非好友的群成员进入该群后应当加群主为好友，以此可断定群主建立该群目的是为了获得更多好友。对于一般人来讲，微信是熟人联络的社交工具，并不会加入大量的陌生人。但陌生好友可以为一类人带来潜在的利益，那就是通过微信销售产品的店家——俗称“微商”。故而，如果被告人是群主，我们可以进一步确定被告人是“微商”的事实，也就排除了为其他人宣传产品的可能性。此时所谓的提高产品关注度事实上就是推销产品，从而也就确定了被告人具有间接牟取经济利益的目的。
　　（二）群主的监管职责
　　如果群主是被告以外的其他人，由于群主放任被告人发布淫秽视频链接，群主也将构成传播淫秽物品罪。尽管微信群具有一定的私密性，但本质上仍属于虚拟的公共领域，故而群主作为管理人员应当维护群中的秩序，有义务审查群中其他成员发布的信息是否合规，防止微信群成为传播淫秽信息的场所。本案中，被告人所在的微信群已有200人，规模远远超过《解释（二）》第三条所要求的30人，被告人发布淫秽视频链接，群主没有有效阻止该行为的发生，已经使得该群成为了主要用于传播淫秽电子信息的群组，故而群主的行为亦构成传播淫秽物品罪。值得注意的是，群主与被告人虽然均构成传播淫秽物品罪，但二者并不构成共同犯罪。微信群内各成员均可随意发言，被告人发布信息并不需要经过群主同意，因而群主与被告人并不存在共同的犯罪故意，也就不能认定二者属于共同犯罪。
　　事实上，根据“福利社禁18进群+群主”的名称可知，群主为群成员提供的“福利”可能并非是一般意义上的福利，“禁18”所要表达的意思很可能是禁止18岁以下的未成年人进入该群，以此可推断所谓的“福利”事实上就是淫秽物品。从这个意义上讲，即使被告人没有传播淫秽视频链接，根据《解释（二）》第三条的规定可知，该群群主亦涉嫌传播淫秽物品罪。在此种推断下，被告人传播了淫秽视频链接，与群主之间就构成了共同犯罪。虽然被告人传播淫秽视频链接时没有与群主进行沟通，但该群的成立目的就是主要用于传播淫秽物品，群主已经默许了被告人传播淫秽视频链接，二者也就存在了共同传播的故意。综上，本案的被告人与群主是否成立共同犯罪，还需结合具体事实进行考察。但根据现有的案情可知，不宜将二者作为共同犯罪处理。