公安部经济犯罪侦查局
(2012年7月2日 公经知产[2012]164号)
河北省公安厅经侦总队:
你总队《关于对张×涉嫌销售假冒注册商标的商品案有关证据进行鉴定的请示》(冀公(经)[2011]680号)收悉。我局经研究，并征求最高人民法院、最高人民检察院、国家工商总局有关部门意见，现批复如下:
在办理侵犯商标权刑事案件中，对于犯罪嫌疑人所使用的商标是否与注册商标相同等问题，行政主管部门的认定意见不是刑事认定的必经程序，公安司法机关可依照《刑法》《商标法》等法律、法规和司法解释的规定，并综合具体案件事实和各方面证据进行认定。必要时，公安司法机关可以就相关专业性问题咨询有关主管部门意见。对于确实需要进行鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
关于张××一案，根据你总队上报的材料，犯罪嫌疑人所使用的商标虽然与有关注册商标在字形、字体上存在差别，其中两个文字还有作其他理解的可能，但是，以相关公众的一般注意力为标准，其与有关注册商标在视觉上基本无差别，且足以对公众产生误导。因此，犯罪嫌疑人所使用的商标可以认定为与有关注册商标相同的商标。请你省公安机关全面调查取证准确认定案件性质，依法办理此案。
附
公安部经济犯罪侦查局关于就一起假冒
注册商标案征求意见的函
(2012年5月22日 公经知产[2012]122号)
高法院刑二庭，高检院侦监厅：
近期，河北省公安机关就一起假冒注册商标案请示我局意见。鉴于该案中反映出的问题涉及对刑法、相关司法解释的理解和适用，在实践中带有一定的普遍性，现特征求贵庭、厅意见。
一、基本案情
2011年7月29日，河北省秦皇岛市公安机关立案侦办张××涉嫌假冒“四季沐歌”太阳能热水器案。
经查，北京××太阳能技术集团有限公司(以下简称公司)在太阳能热水器等商品上注册了文字商标“四季沐歌”(注册号为3641854，专用权期限至2015年2月27日)，文字加图形商标（图案）(注册号为1922623，专用权期限至2013年1月27日)等商标。在商业活动中，权利人通常以（图案）的形式使用。
犯罪嫌疑人张××向秦皇岛市某小区销售了19台太阳能热水器，销售金额19.4万余元。该张在热水器室内水箱上粘贴印有季字样的贴纸，部分热水器附有产品说明书上，并印有四季流标识。该张供述，其所使用的商标贴纸及产品说明书均购自北京市昌平区一处地摊。
二、争议问题
本案争议的焦点在于，犯罪嫌疑人张××的行为是否属于刑法中规定的使用与权利人注册商标“相同的商标”。对此存在两种不同观点。
一种观点认为，张的行为不属于使用与权利人注册商标“相同的商标”。理由是:(一)国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会在《商标审查标准》中规定，所谓文字商标的相同，是指“商标使用的语种相同，且文字构成、排列顺序完全相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”。(二)本案中，犯罪嫌疑人在热水器室内水箱上使用的是（图案），其中（图案）既可认为是“四”，也可认为是“囚”;而在汉语中根本不存在，注册商标中的“沐”字存在区别。同时，犯罪嫌疑人也辩称，其使用的商标是“囚季休歌”，与注册商标“四季沐歌”不同。(三)《商标审查标准》在第三部分“商标相同、近似的审查”中规定，对于“商”标文字字形近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的”，判定为近似商标，并以“花中王”与“花中玉”、“酷儿”与“酷几”为例，本案情形与上例类似。
另一种观点认为，张××的行为属于使用与权利人注册商标“相同的商标”。理由是：(一)根据2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，“相同的商标”，不仅包括“与被假冒的注册商标完全相同”的商标，也包括“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。就文字商标而言，一规定与《商标审查标准》中有关文字商标的判定原则并无实质性区别。以字体、字母大小写或者文字横排与竖排等方式使得两商标存在细微差别的，仍应判定为相同商标。(二)本案中（图案）与（图案）两商标在整体视觉上基本无差别，足以使消费者对产品的来源产生误认。其中，（图案）与“四”仅是字形上的差别，在太阳能热水器上使用“囚”字，显然与情理相悖。而（图案）与“沐”字仅存细微差别，在不将两个商标同时放在眼前仔细比较的情况下，普通消费者很难发现不同。(三)犯罪嫌疑人在部分说明书上还使用了与注册商标完全相同的商标图样，这也说明其主观上具有假冒他人注册商标的故意。(四)对于第一种观点中所提出的“中王”与“花中玉”“酷儿”与“酷几”的例子，上述文字商标中“王”与“玉”、儿”与“几”是完全不同的文字，与本案情况并不相同;即使行为人在使用上述商标过程中，通过变换字形、字体等手段使得商标间存在细微差别，只要造成“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的，亦应判定为相同商标，而非近似商标。
三、商标局及我局研究意见
对于上述问题，我局专门征求了国家工商总局商标局的意见。商标局在回函中认定，犯罪嫌疑人在广告贴纸上所使用的（图案）文字与××公司商标文字部分构成近似。该局同时表示，商标局内部对本案确有不同意见。商标审查部门倾向于认定为近似商标，而商标行政执法部门认为此案应认定为相同商标。
我局经研究，拟同意上述第二种观点及商标行政执法部门的意见。对于商标是否相同的认定，商标审查部门与执法部门存在分歧意见是正常的，也是合理的。审查部门注重从商标注册的角度对涉案商标进行比对认定，而执法部门则注重从涉案商标是否会对公众产生误导的角度进行判断。在商标执法中，应考虑到合法商标已投入使用，在消费者心目中已形成印象的事实，从实践的角度，结合商标整体视觉上是否存在差异、对公众是否产生误导以及行为人的主观目的、客观行为等方面进行综合考量，而不能仅从商标申请注册时的角度进行认定。国内外有关理论研究也认可这种观点。
现就本案中犯罪嫌疑人张××的行为是否属于刑法规定的使用与权利人注册商标“相同的商标”问题征求贵庭、厅意见，并请于5月31日前回复我局。