非法经营罪

—、刑法条文

第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百三十一条　【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

二、立案追诉标准

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日）

第七十九条【非法经营案（刑法第二百二十五条）】违反国 家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的， 应予立案追诉：

（一） 违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食 盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：

1-非法经营食盐数量在二十吨以上的；

2. 曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚，又非法经 营食盐，数量在十吨以上的。

（二） 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主 管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可 证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证 明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：

1. 非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元 以上的；

2. 非法经营卷烟二十万支以上的；

3. 曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚， 又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

（三） 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险 业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：

1. 非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；

2. 非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的；

3. 违反国家规定,使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚 构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现 金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上 逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的；

4. 违法所得数额在五万元以上的。

（四） 非法经营外汇，具有下列情形之一的：

1. 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖 外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在人民币五万 元以上的；

2. 公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采 用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外 汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额 在人民币五十万元以上的；

3. 居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得 数额在人民币十万元以上的。

（五） 出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩 序的非法出版物，具有下列情形之一的：

1. 个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在 十五万元以上的；

2. 个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在 五万元以上的；

3. 个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册 或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报 纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制 品、电子出版物一千五百张（盒）以上的；

4. 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

（1） 两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处 罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；

（2） 因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响 或者其他严重后果的。

（六） 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰 乱市场秩序，具有下列情形之一的：

1. 个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额 在五十万元以上的；

2. 个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在 十五万元以上的；

3. 个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图 书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单 位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者 音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；

4. 虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、 印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版 物的出版、印刷、复制、发行业务的。

（七） 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自 经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电 信市场管理秩序，具有下列情形之一的：

1. 经营去话业务数额在一百万元以上的；

2. 经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；

3. 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

(1) 两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务 行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港 澳台电信业务的；

(2) 因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造 成其他严重后果的。

(八) 从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：

1. 个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一 万元以上的；

2. 单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在 十万元以上的；

3. 虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受 过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

4. 其他情节严重的情形。

三、取证要点

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1、 参与作案的动机、目的，对后果的认知程度、主动程度；

2、 犯罪起意过程，有无策划及策划过程，对经营活动的性质、是否需要国家有关部门批准、许可等是否存在明确认识；

3、 共同犯罪其他参与犯罪人员的身份，策划、分工的时间、地 点、内容以及在策划下各犯罪嫌疑人相对应的犯罪行为；还应查 明：

(1) 事先有无预谋策划，有无事先或事中达成默契，或者曾多 次结伙作案的犯罪集团、犯罪团伙的成员之间，每次作案前都通过 他们之间特定语言、表情、手势等达成默契，形成内容明确的共同 非法经营故意；

(2) 有无持不同意见或反对意见者，以及未表达反对或同意 意见者，要重点讯问其在案发前、案发时、案发后的语言、行为；

(3) 分赃情况和赃物去向，以此判明各犯罪嫌疑人的主观目 的。

4、 实施非法经营行为的起止时间、经营地点，参与人、合伙人, 方法、手段；

5、 实施非法经营行为的业务种类。是食盐、香烟等专营、专卖 物品，还是证券、保险、电信等业务；

6、 实施非法经营行为的物品数量、销售渠道、销售数额、盈利 数额，以及是否达到立案、情节严重、情节特别严重的数额标准；

7、 共同犯罪其他参与犯罪人员的身份，起意、策划、分工、实施 等情况，查明每一个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用；

8、 非法经营活动是否曾受到有关国家机关的行政处罚，包括 处罚时间、地点、处罚种类和金额。

（二） 证人证言

1、 其与犯罪嫌疑人的关系；

2、 是否明知犯罪嫌疑人没得到国家有关部门批准、许可而经 营有关物品或业务；

3、 实施非法经营行为的时间、地点、数量、价格、销售渠道、销 售数额、盈利数额；以生产的方式非法经营的，还包括：生产原料的 数量、来源，生产过程（生产流程、人员分工负责），产品的去向或 销售对象。以销售的方式非法经营的，还包括：销售产品的数量、 来源，销售过程（销售流程、人员分工情况），产品的去向或销售对 象；

4、 非法经营的产品购买人（单位）关于购买数量、价格、付款 等情况的证言；

5、 其他知情人员证言。

（三） 物证、书证

1、 被查获的非法经营物品，如香烟、食盐、现金等赃款赃物；

2、 作案工具（生产设备、销售工具、运输工具、通讯工具、涉案 资金的银行卡等）；

3、 证实犯罪嫌疑人实施犯罪的有关情况的书信、日记等；

4、 与案件有关的合同文本、补充协议、会议纪要（记录）、往来 传真、收据、借条、欠条、发票等；

5、 非法经营的产品生产记录、销售记录及单据、出库单、运输 单据、非法经营产品的宣传手册等，相关账簿、记账凭证、支票、本 票、汇票存根，犯罪嫌疑人的账本、资金进出记录、银行流水账，关 联账户资金进出记录；

6、 证实非法经营的种类、过程及经营数额等情况的股票、保险 单、期货合同及其交易记录等；

7、 被犯罪嫌疑人买卖的进出口许可证、进口原产地证明及其 他法律、行政法规规定的经营许可或批准文件，如矿产开采许可 证、野生动物狩猎许可证等；

8、 非法经营人（单位）的营业执照或工商部门出具的证明材 料，证明犯罪嫌疑人实施非法经营的单位系虚构，或是假冒其他单 位名义，以及被假冒的单位出具的证明材料,证明本单位并没有经 营过相关业务；

9、 有关国家机关的出具的证明材料，证实犯罪嫌疑人实施的 经营活动未经其许可、批准；

10、 从事非法经营的犯罪嫌疑人或单位的营业执照、工商登记 资料等书证，证明其行为是否违反了许可经营制度；

11、 有关国家机关的对非法经营活动的处罚决定书、缴纳罚款 通知单等；

12、 单位集体讨论记录、有关负责人签署的文件、单位的账务 目录等书证。

（四）鉴定意见

1、证实非法经营的数量、价格、销售数额、盈利数额的司法会 计鉴定意见、审计鉴定意见；

2、 证明有关书证上的笔迹、印鉴的真伪及许可证和批准文件 等是否伪造的文检鉴定意见；

3、 价格鉴定意见。

（五） 现场勘验等侦查笔录

1、 证实销售现场、营业现场、仓储现场等的情况的现场勘验检 查笔录；

2、 目击证人辨认犯罪嫌疑人或物证的辨认笔录；

3、 犯罪嫌疑人和证人辨认现场笔录；

4、 发现收集提取犯罪证据的搜查笔录。

（六） 视听资料、电子数据

1、 非法经营现场监控视频，及犯罪嫌疑人运输、转移、藏匿、销 售非法经营产品的监控视频；

2、 相关人员通过录音录像设备拍摄的视听资料（如：当事人、 证人现场用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料）；

3、 犯罪嫌疑人通过网络、电视等媒介宣传产品功效等视听资 料；

4、 电子证据。包括犯罪嫌疑人非法经营网上的交易记录及犯 罪嫌疑人将违法所得消费、挥霍的交易记录等。

（七） 证实单位犯罪应收集的证据

1、需要通过收集和提取单位的法定代表人、直接主管人员和 其他直接责任人员的供述、单位集体讨论记录、有关负责人签署的 文件、单位的账务目录等书证及相关证人证言等证据材料，以证明非法经营行为系由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或被 授权的其他人决定、同意的；

2、证明直接主管人员和其他直接责任人员犯罪主观方面的证据：

（1） 犯罪嫌疑人有关非法经营的动机、目的以及共同犯罪的 预谋时间、地点、参与人、分工、经过的供述；

（2） 证明直接主管人员和其他直接责任人员犯罪主观方面的 证据，有关犯罪嫌疑人故意违反国家有关经营活动需要经有关部 门许可、批准方面的法律法规、规章的证据，包括犯罪嫌疑人的供 述和辩解，参加集体研究的人的证言及物证、书证等。

四、适用法律有关问题

（一）＜刑法》第二百二十五条所称的“国家规定”是指全国人 大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的 行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施” 应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式 加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合下列条件的，亦 应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关 行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务 院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

（二）对犯罪嫌疑人的行为是否属于刑法第二百二十五条第 （四）项规定的其他“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司 法解释未作出明确规定的，应当作为适用法律有关问题，逐级向最 高人民法院请示。

五、案例要旨
行为人未依法取得危险废物经营许可证，但不具有违法造成 环境污染情形的，不宜以非法经营罪论处——唐某非法经营案

案例要旨

行为人非法经营危险废物行为的社会危害性应作实质性 判断，其虽然未依法取得危险废物经营许可证，但不具有违 法造成环境污染情形的，不能简单以非法经营罪论处。

非法从事保安服务业务未达到情节严重的程度的，不构成非法经营罪——宋某非法经营案

案例要旨

行为人非法从事保安服务业务的行为虽然违反了国家规 定，是一种违反国家经营许可制度的非法经营行为，并且扰 乱了市场准入秩序，但因为没有达到情节严重的程度，所以 不以非法经营罪论处。

组建黑车队收取管理费，帮助他人逃脱监管，不构成非法经营罪——董某非法经营案

案例要旨

非法经营罪的其他行为要求属于严重违反经经济理秩序 的行为且属于本可以经营的范围，行为人组建黑车队收取管 理费，帮助他人逃脱监管，其行为本身就不是可以经营的活 动，没有违反经济管理秩序，违反的是社会公共秩序，不构 成非法经营罪。

带驴友逃票，并借此收取费用的，不构成非法经营罪——马某非法经营案

案例要旨

非法经营罪主要是防止国家的许可准入制度受到破坏， 行为人带驴友逃票，并借此收取费用的行为，未侵犯国家特 许经营制度，仅是一般违法行为，故只能追究其相应的行政 责任，而不能对其以非法经营罪论处。

未经授权，从事机动车驾驶培训工作，不构成非法经营罪——李某、鲁某、李某某非法经营案

案例要旨

行为人未经交通管理部门同意，无教学资质与教学设施 的情况下，与驾校法定代表人约定设立“招生点”，按驾校统 一的收费标准招收学员，并向驾校交纳报名费和管理费。行 为人购买轿车后，由驾校登记上户作为教练车，并聘请教 练、利用驾校的场地对学员进行培训，驾校统一组织学员参 加各科冃的考试。其行为人虽然超出经营范围，但不属法律 规定的“专营”范畴，且其与驾校已经达成协议，其以驾校的 名义非法从事机动车驾驶员培训的责任应由驾校来承担，故 其行为不构成非法经营罪，属于行政法规调整范畴。

未经批准，利用外挂代练升级收取服务费的行为，不构成非法经营罪——董某非法经营案

案例要旨

行为人未经任何部门批准，以牟利为冃的，利用外挂代 练升级收取服务费是一种新型普通非法经营行为。该行为仅 有购买、使用外挂的行为，并没有出版外挂的行为，也不属 于擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上 网服务经营活动的行为，不属于刑法规定的非法经营犯罪行 为，故不构成非法经营罪。

拥有专卖许可证，仅是经营过程中存在违规行为，不构成非法经营罪——谢某非法经营案

案例要旨

行为人拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备 从事烟草销售的资格，并非无照经营，不存在未经许可非法 经营的情形，只是在经营中有违规行为，即一次销售香烟超 过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责 任。

借烟草许可证从正轨渠道进货销售，不构成非法经营罪——徐某某非法经营案

案例要旨

行为人借他人的烟草许可证从烟草公司进货烟草进行贩 卖，其主观有牟利冃的，但没有获取非法利润的冃的，且其 从正轨渠道进货，没有扰乱市场秩序，破坏的是烟草管理制 度，其行为不构成非法经营罪，仅为行政违法行为。

租借他人的烟草许可证进行销售烟草，其行为不构成非法经营罪——邱某非法经营案

案例要旨

行为人租借他人的烟草许可证进行销售烟草，租借许可 证并非无许可证，而是许可证上载明的经营者与实际经营者不 一致，故其行为不构成非法经营罪，仅为行政处罚的范围。

持有香烟零售许可证，利用不同地区之间的卷烟差价，从当 地烟草专卖批发企业以外进烟，不构成非法经营罪——吴绍源、宋萍萍非法经营案

案例要旨

行为人合法持有个体工商户营业执照和烟草专卖零售许 可证，但违反了“应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受 烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定，以营利为冃 的，利用不同地区之间的卷烟差价，从当地烟草专卖批发企 业以外进烟的行为，不能视作无证经营，不构成非法经营 罪。无证将香烟批发给他人，但未达到情节严重的标准，也 不以非法经营罪论处。

利用塘坝私设路障收取过路费的行为，不构成非法经营罪——薛某非法经营案

案例要旨

行为人利用了塘坝独特的地理位置，帮助逃费车辆绕行 收费站并收取费用，因法律对该行为人仅规定了行政处罚， 未规定刑事处罚，故该行为仅为行政违法行为，而不构成非 法经营罪。

未取得商品房预售许可证即出卖商品房，不构成非法经营罪——李某非法经营案

案例要旨

行为人在未获得商品房出售许可证时即出卖多套商品 房，因法律和司法解释未将此行为明确规定为非法经营罪， 销售商品房时没有办理营业执照以及商品房预售许可属于行 政违法行为，故该行为不构成非法经营罪。

私自建设、出售小产权房的行为，不符合非法经营罪的构成要件——郭树忠、郭楚雄被控非法经营案

案例要旨

在我国从事经营房地产业务虽需具有一定资质，准入标 准较高，但并无明显的排他性要求，并非国家特许经营，故 不应将非法经营房地产行为纳入非法经营罪的外延。私自建 设、出售小产权房的行为虽然属于违法违规行为，但不符合 非法经营罪的构成要件，不应以非法经营罪追究当事人刑事 责任。

在法律法规、司法解释没有明确规定废机油属于我国专营、 专卖物品或限制买卖的物品时，行为人经营废机油的行为不 构成非法经营罪——肖启凤、李红华、蔡长春、石玉燕、陈怀立污染环

案例要旨

无证经营废机油的活动并没有扰乱市场秩序，但却涉及 环境保护及安全。国家对危险废物经营实施许可制度，冃的 不是限制其在市场中的经营活动，而是要求对环境保护与隐 患进行严格监管。在未有法律明确规定废机油属于我国专 营、专卖物品或限制买卖的物品，也未有司法解释明确规定 无证经营废机油的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经 营行为时，被告人不构成非法经营罪。当被告人处置危险废 物的行为已发生，且处置危险废物的量达到3吨以上，应构成 污染环境罪。

非法贴现票据不构成非法经营罪——寇虎斌诈骗案

案例要旨

在实践中，要注意非法经营罪的认定。三类具体行为：1. 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其 他限制买卖的物品的；2.买卖进出口许可证、进出口原产地证 明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件 的；3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者 保险业务的。

作为认定非法经营罪依据的行政法规变更的，审判时应依据 从旧兼从轻原则，对被告人宣告无罪——于润龙非法经营案

案例要旨

从旧兼从轻原则不但适用于新旧刑法的交替，也适用于 认定某些犯罪所必须依据的行政法规的变更。就本案而言， 由于对被告人据以定罪的国家行政法规在审判时发生了重大 变化，按照新的国家规定，被告人非法经营黄金的行为已不 构成犯罪。故根据从旧兼从轻原则，对被告人宣告无罪。

在案证据无法证明销售稀土矿产品的来源的，不宜认定行为 人构成非法经营罪——曾海涵非法经营案

案例要旨

非法经营罪的构成以违反国家规定为前提，在案证据无 法证明行为人销售稀土矿产品的来源的，应从有利于被告人 的角度出发判定稀土矿产来源，故不宜认定其行为构成非法 经营罪。

信用卡套现型非法经营犯罪的犯罪数额包括为自己和他人套现的数额——张虹飓等非法经营案

案例要旨

对于信用卡套现型非法经营犯罪，下列数额均应计入非 法经营数额：（1）行为人为自己所有的或实际控制的信用卡 套取现金的数额；（2）明知他人为非法套现借用POS机，无 偿出借期间的套现数额；（3）租用POS机从事非法套现的行 为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额；（4）用后次套 取现金归还前次套取现金的数额

非法经营罪中的“违法所得”，指获利数额——王某非法经营案

案例要旨

非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行 为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即 非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后 剩余的数额。