陕西省西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113刑初450号（2018年5月25日）

一、“法律规定的国家考试”的范围认定
    对于“法律规定的国家考试”应从以下两个方面把握：
一是所涉考试必须是法律作出明确规定的。这里的法律应作广义上的理解，不仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律，还应包括行政法规、部门规章、地方性法规等规范性法律文件。就国家考试而言，由全国人大及其常委会直接规定的考试很少，大多散见于各考试主管部门制定出台的相关考试法律规章制度中，如《国家教育考试违规处理办法》《高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定》《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》等。
二是国家考试并不要求是“统一由国家一级组织的考试”。有些法律规定的考试，不是由国家一级统一组织，而是由地方根据法律规定组织实施，这些考试也属于“法律规定的国家考试”。

二、组织考试作弊罪、代替考试罪的犯罪形态
（一）犯罪预备形态
    为在考试中作弊，提前准备相关工具，创造条件，由于意志以外原因，致使行为人未能着手实行组织考试作弊、代替考试的实行行为的停止形态，是犯罪预备形态。实践中这些行为主要表现为：购买作弊工具、寻找替考者（枪手）、广告宣传、发帖找考生或家长（被替考者）、寻找犯罪办公场所等为实施作弊而创造条件的行为。
    （二）犯罪未遂形态
    犯罪未遂，是指行为人已经着手实行作弊行为但由于意志以外原因，致使犯罪未能完成的犯罪停止形态。着手行为主要是指双方已经达成作弊合意，开始实施作弊行为。如果作弊的犯意仅存于思想中或者是提前准备作弊工具、找枪手、在网上发帖找考生等，这些行为虽是违法行为，但不具有侵害法益的紧迫性，不宜被认定为本罪的着手实行行为，否则刑法的打击面过大，有违刑法的谦抑性原则。
    （三）犯罪中止形态
    在组织考试作弊、代替考试行为中，犯罪实施的任一个环节都有可能成立犯罪中止。只要行为人出于自己的意志及时中止犯罪作弊行为，或采取的措施有效地避免了犯罪结果发生的，都可以认定为犯罪中止。
    （四）犯罪既遂形态
    从该两罪的法律规定来看，该两罪是行为犯，即只要行为人实施了在法律规定的国家考试中作弊的行为或代替考试的行为即可成立犯罪既遂，并不要求出现国家正常的考试秩序、考生公平竞争的权利受到实际侵害的结果，即不以实际损害结果的发生为既遂标准。是否达到既遂状态，还要看其是否完全达到了犯罪的构成要件要素。如果要素齐备，就构成了本罪的既遂状态，缺少其中任一个就不是既遂状态，有可能不构成犯罪，也有可能是未遂状态。如进入考场后在开始答题前被发现的，就构成犯罪未遂；在考场开始答题后被发现的不属于未得逞，而是属于犯罪既遂。