基本案情
被告人吴雷于2007年7月注册成立浙江杭州广琪贸易有限公司（以下简称广琪公司），批发、零售面粉、巧克力、罐头等食品及食品原料，后陆续雇佣被告人李旭、万金线、李顺顺、王丽娟等员工，并将食品存放于杭州市江干区同协路28号3幢1楼仓库及杭州市下城区康宁街18号的海富达冷库。2013年12月以来，吴雷又租用位于杭州市余杭区崇贤街道沿山村应家木桥37号的房屋作为仓库，指使万金线等人在该仓库内对过期及临近过期的面粉、巧克力、奶酪等食品原料外包装上的生产日期、保质期进行涂改、伪造，并将上述食品原料重新包装好后运回同协路28号的仓库并以低价予以销售。李旭作为仓库主管对各仓库负责管理、协调，李顺顺负责运输过期及修改过生产日期的食品，王丽娟则对修改过生产日期、保质期的食品修改相应的质检报告。2014年3月15日，浙江省食品药品监督管理局、杭州市余杭区工商局在广琪公司同协路28号仓库、应家木桥37号仓库及海富达冷库内查获货值金额共计人民币108万余元的过期食品，其中，已修改生产日期的过期食品货值为人民币2.3万余元。经杭州市质量技术监督检测院对从上述三仓库内查获的40个批次的食品进行抽样检验，结果判定为合格。
　　公诉机关以生产、销售伪劣产品罪指控吴雷等被告人。吴雷及辩护人提出，不能将过期食品简单等同于不合格产品，应当由相关检验机构对食品作出是否合格的鉴定；不能将广琪公司仓库内查获的全部过期食品推定为犯罪未遂的货值金额，如果认定犯罪未遂，只能以已修改生产日期的过期食品的货值2.3万元作为未遂数额。
　　审理中，一种观点认为吴雷等被告人的行为不构成销售伪劣产品罪。理由如下：第一，产品的保质期是指产品的最佳食用期，保质期并不是识别食品等产品是否合格的唯一标准，如果保存得当，食品即便过了保质期，质量还是合格的。第二，食品的生产日期、保质期属于食品标识的内容之一，并不属于表明产品质量状况的产品说明。修改生产日期、保质期仅仅是产品标识不真实。产品标识不符合《产品质量法》要求的行为，只具有行政法上的违法性，仅适用行政处罚，而不具备追究刑事责任的犯罪构成要件。第三，对于已过保质期的食品或对生产日期、保质期进行修改后的食品，并不能简单地得出上述食品即为不合格产品的结论，应以法定检验机构出具的检验报告为准。本案中已销售部分无相应检验报告予以证实系不合格产品，而在查获的未销售部分，经检验为合格产品，故被告人的行为不构成犯罪。多数观点认为，被伪造保质期的食品，应当认定为不合格食品，被告人的行为属于“以不合格产品冒充合格产品”，构成生产、销售伪劣产品罪。还有个别观点认为，被告人的行为属于生产、销售伪劣产品罪中的“以次充好”。
　　一审法院判决认定，杭州广琪贸易有限公司以不合格产品冒充合格产品予以销售，已销售金额五万元以上不满二十万元，尚未销售产品的货值金额达五十万元以上不满二百万元，被告人吴雷作为该单位直接负责的主管人员，被告人李旭、万金线、李顺顺、王丽娟作为该单位其他直接责任人员，其行为均已构成销售伪劣产品罪。一审法院遂根据主从犯等情节，判处被告人吴雷有期徒刑八年，并对李旭等被告人分别判处有期徒刑一年十个月止三年不等的刑罚。吴雷等被告人不服，提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。



法院评论
　　一、食品保质期的涵义及食品安全检测鉴定的局限性
　　（一）食品保质期的涵义
　　依据现代汉语解释，保质期是指“产品在正常条件下可以保证质量、安全使用的期限”。 [1]而关于食品保质期，我国在2001年就通过国家食品标准GB7718-2001 [2]专门解释，“食品保质期是最佳食用期，在此期限内，产品完全适于销售，并保持产品的特有品质”。2015年国家食品药品监管总局办公厅给上海市食品药品监督管理局“关于食品保质期相关问题”的复函指出，“食品保质期是食品生产经营者根据食品原辅料、生产工艺、包装形式和贮存条件等自行确定，在标明的贮存条件下保证食品质量和食用安全的最短期限。保质期是食品生产经营者对食品质量安全的承诺，保质期一经确定并在包装上标注后，不得随意更改”。从前述规定来看，首先，食品保质期并非食品质量本身，而是对食用期限的说明和承诺。保质期之内，食品处于最佳的食用状态。超过保质期，生产经营者对食品质量不再保证。其二，保质期可由生产者、经营者自行决定。其三，保质期一旦确定，不得随意更改。
　　食品的保质期分为不同情况。一些食品，保质期并不重要，甚至不存在保质期的问题，例如，食盐、白酒。在人们的认识中，这些食品在相对的时间内存放越久，口感可能更好，所以多数白酒并不标注保质期。但是，绝大部分的食品，尤其是人们日常食用的面包、牛奶等食品，保质期具有重要意义，存放时间太久就会引起食品变质。由于各类食品的品质不同，有的食品超过保质期较短的时间内仍可食用，食品的某些感官特性或营养成分可能有微小变化，但仍达到产品标准要求，特别是细菌、毒物等指标仍能符合标准。如果超过保质期时间长，食品必然变质、腐败，必定对人体健康产生危害。虽然，目前对各种食品并无强制性的标准确定保质期的期限，但是，生产经营者在确定食品保质期时会充分考虑食品的品质、储存的条件、食物衰败特征、行业通行做法等等因素，从而确定最佳食用期间。伪造保质期，不仅造成食品安全的整体风险，而且也是一种欺骗消费者的行为。
　　（二）食品安全检测鉴定的局限性
　　在食品安全犯罪案件中，遇到的日常难题就是检测鉴定的问题。例如，在全国地沟油第一案——柳立国等被告人生产、销售有毒、有害食品和生产、销售伪劣产品案中，侦查机关曾花费数月之久对地沟油进行检测，但数次检测并无发现黄曲霉素等常见致癌物质超标的情况，只是在个别检材中检出少量的多环芳烃类物质，部分检材检出酸价及胆固醇含量超标。 [3]在实践中，食品安全检测鉴定是一种通过生化、光谱等技术手段，依照相关标准所确定的项目，对检材进行抽样检验的检出性检测方法。以小麦粉为例，食品安全检测的相关项目主要是对汞、铅、镉等金属成份以及黄曲霉素、玉米赤霉烯酮的检测。如果检出以上成分，就会被认为是不符合标准的小麦粉，反之，就会被认为是合格产品。但是，一般检测中，对于检测目录之外的未知成分不予检测。在地沟油中难以检测出有毒有害的物质，其原因并非地沟油中绝不存在有毒有害物质，而是因为技术人员并不知道地沟油可能会有何种有害有毒物质，只能根据某种可能的判断或要求进行逐项检测，客观上很难全面检测。此便是检测的有限性。不少过期食品即使超过保质期数年，也很难检测不符合技术标准的物质，如小麦粉中本身没有铅，即使过了很久也不会产出铅的成分；但是，小麦粉过期变质后会不会产生其他有毒有害物质，则是无法肯定的问题。在这个层面而言，仅按照技术标准而判断过期面粉为合格产品，并非必定属于科学的判断。
　　事实上，鉴定并非判断食品是否安全的唯一标准。最高人民法院和最高人民检察院（以下简称两高）在2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，对于在产品中掺杂、掺假、以假充真等行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。该条规定的精神是明确的，如果在案的证据能够确定有关产品属于以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格产品的，就不需要进行鉴定。而2013年两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，当在食品中添加、使用法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，以及国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质时，就不需要对涉案食品进行鉴定检测，直接认定为有毒有害的非食品原料。同时，在该解释的第一条中还规定，生产、销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，属于生产、销售不符合食品安全标准的食品，且同时构成“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。以走私冻肉为例，我国卫生部和国家出入境检验检疫局在2001年公告，禁止进口和销售来自发生疯牛病国家，以牛肉、牛组织、脏器等为原料生产制成的食品。卫生部和国家出入境检验检疫局的公告，属于国家明令禁止。如果被告人从疯牛病疫区走私牛肉进口，不需要对涉案的牛肉进行鉴定，就可以认定被告人的行为属于生产、销售不符合安全标准的食品。 [4]以上规定可以看出，鉴定并非认定食品品质的唯一手段。一定意义上讲，鉴定只是一种证据补充手段。
　　本案中，吴雷等被告人伪造保质期的食品范围较广，主要是面粉、黄油、罐头、蛋白油等容易变质食品。尽管有一部分食品可能是临保质期的食品，但大量食品超过保质期时间较长。如中央电视台记者卧底调查所曝光， [5]一些食品超过保质期两三年之久（消费者在伪造的保质期误导下真正食用时间还会延后）。央视3·15披露的画面显示，广琪公司大量过期食品已经霉变，一些面粉中长出虫子。众所周知，霉变食品会导致严重疾病甚至诱发癌症。 [6]发霉、变质、生虫的食品显然应当认定为质量有问题的食品。
　　二、产品质量三项标准的实践不足
　　两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第140条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。而《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。依照上述规定，产品不合格的标准分为不合理危险标准、不符合强制性标准、适用性能标准和担保性能标准。 [7]从司法实践来看，这些标准存在着以下缺陷：
　　第一，强制性标准的有限性。
　　可以看出，产品质量法规定的产品质量四种标准对工业产品针对性较强。不少食品并无详尽的国家标准或者行业标准。国家卫计委和食药监总局联合发布了《食品安全国家标准——食品中污染物限量》和《食品安全国家标准——食品中真菌毒素限量》，是两个通用限量标准文件，但其并无对全部污染物和真菌毒素作出全面规定。即使在两个文件中确定了污染物和真菌毒素的国家限量标准，要求食品中不得检出某种成分或检出某种成分不得超过指标范围和限量要求，但是，不得检出并不等于食品本身就是安全的。与其他产品不同的是，食品安全是全方位的安全，人民群众有着更高的期待和要求。对于项目标准而言，过关便是合格。但是对于人民群众而言，万无一失才是安全。这就使得食品安全问题更为复杂，要求更加严格。在某些食品中，经常会出现指标超标的情况，但这种指标却可以采取加入另外一种或数种物质，用化学中和的方法变得正常。例如地沟油，通过调节酸价和过氧化值两项指标，就能检测合格。但这是一种愈加的不安全，人们本来可能就不应该承担某种不安全物质的风险，但结果却承受了更多的不安全物质。在笔者看来，如果单单采取某一二项指标来衡量食品安全与否，实际并不科学。在三鹿奶粉事件之前，奶制品检测检验标准中并无三聚氰氨含量的检测，大量披着合格外衣的“毒奶粉”上市售卖，结果导致了严重的公共食品安全事件。
　　第二，适用性能标准和担保性能标准的运用缺陷。
　　适用性能标准是指产品应当具有其基本的使用功能，例如，保温瓶必须具有保温的功能，电视机必须有播放的功能，等等。其既包括合同、说明中明确规定的使用性能，也包括消费者对产品使用性能的合理期望。在工业产品中，适用性能标准比较广泛地用以评价产品质量。但是，对于食品而言，其功能均在于食用，何谓适用性能，难以细化。不少情况下，适用性能标准成为妨碍正常判断的因素。例如，一些地方出现行为人以猪的里脊肉冒充鸡肉的案件。不少人认为，鸡肉和里脊肉均可食用，在适用性能上是一致的，故无法认定其是不合格食品或者是以次充好的食品。同样，按此逻辑，过期的食品仍能食用。如果据此认定过期食品在食用性能上并无变化，就可能会得出其属于合格产品的结论。但此在判断逻辑上显然过于简单。此外，大部分食品并不在食品说明中提供食用的担保说明，其缘由大概是人们认为食品功能在于食用而不需要另外再进行担保说明。从保质期属性来看，其是属于食品的最佳食用期的承诺。笔者认为，很难将保质期直接认定为对食品质量的担保说明。在杭州“广琪案”的审理过程中，有法官提出，产品的生产日期、保质期并不属于表明产品质量状况的产品说明，笔者认为此是有道理的。
　　三、不合理危险标准在食品安全犯罪中的运用
　　我国《产品质量法》第26条第2款规定产品中不得存在危及人身、财产安全的不合理的危险，但《产品质量法》并无对何谓不合理的危险标准作出进一步的解释。实践中，不合理的危险标准在质监部门执行缺陷产品召回制度中运用比较广泛，其主要考虑是否有产品安全相关隐患或事故的发生，事故的发生与产品设计、制造或产品警示是否高度关联，等等。不合理的风险标准本身存在一定的模糊性。例如，在超限量添加食品添加剂的问题上，实务部门始终关心的问题是，究竟超过多少的剂量的添加属于刑法意义上的非法添加。比较典型的铝添加案件，一些地方公检法以纪要形式规定超过国家限量标准的2倍便为超限量添加。然而，食品安全专家普遍认为，对所有食品笼统以国家限量标准的2倍认定为超限量添加并不合理。不同食品，添加情况不一样，人们摄入情况不一样，风险并不一样。认定不合理的风险实质标准需要建立在科学的依据上。但是，目前来看，对所有食品，确定不合理风险的科学依据，工程无比浩大，需要对不同人群食品添加摄入量等多方面的科学论证，属于难以完成的任务。现实中，食品安全的科学性、不合理风险性、刑事可责性总是呈现不可避免的矛盾冲突。
　　但是，不合理风险标准存在一定的模糊性并不能忽视其应用价值。在当前的食品安全形势下，我们应当认真对待不合理的风险标准，将不合理危险标准在食品安全中加以引申细化运用。一方面，我们可以在不合理风险标准的对立面即合理风险容忍上，做一些科学设置和深入论证，让人们理性地对待食物风险问题。在现今社会，人类已经无法离开食品添加剂。如果没有食品添加剂，就不能有今天如此丰富的食品。但是使用食品添加剂就不可避免地给人体健康安全带来风险和挑战。诸如各种防腐、增色、保鲜的添加剂，都可能存在食品安全风险。这也必定使得人们在健康和美味之间作出容让。以“问题豆芽”案件为例，司法机关曾将在豆芽生长中添加6-苄基腺嘌呤并予以销售的行为定性为生产、销售有毒有害罪或生产销售不符合安全标准的食品罪。但是，6-苄基腺嘌呤本身是植物生产调节素，尽管其存在一定的食用风险，但当其在每天摄入量≤0.01mg/（kg bw·d） [8]时，对人体而言是安全的。浙江省植物有害生物防控重点实验室和浙江省农业科学院农产品质量标准研究所研究认为，“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中规范使用具有技术必要性和高安全性。即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。” [9]在食品安全专家的充分论证下，各地司法机关慢慢接受不将添加6-苄基腺嘌呤的豆芽认定为有毒有害物质的观点。这便是食品安全中合理风险容忍的原则。面对食品中的各种合理风险，刑法必须保持克制，在没有科学的论证和合理的依据前不应动辄使用刑罚手段，避免刑罚急躁导致错案发生从而伤害司法权威。
　　另一方面，我们对食品安全中高概率不合理风险应当坚持“零容忍”，依法从严惩处相关犯罪。例如，在食品中掺入工业盐、工业明胶等物质，即使在目前的科技水平中，无法以有效的数据检测人体摄入工业盐和工业明胶的危害性有多大。但是，在本应使用相对安全可靠的食用盐和食用明胶的情况下，却使用对人体存在直接毒害性或者潜在毒害性的工业盐和工业明胶等一类物质时，这必定属于不合理的风险。即使目前国家并无明确的标准，即使不能直接通过鉴定的手段确定其对人群的危害性，其也属于不合理的风险。当人们可以选择相对安全可靠的各种食用油时，行为人却悄悄地以令人作呕的地沟油替代食用油，这就极大地违背了人类食用的基本伦理，使得人们处于一种极高的健康风险之中。我们并不能以无法有效地监测食用地沟油的人群中发生癌症的概率或者两者之间的直接联系为由，否认这种不合理风险的存在。在“广琪案”中，我们知道，诸如面粉、面包、罐头等食品任由其变质，必定会严重危害人体的健康，这是人们的一般社会生活经验判断。行为人修改食品保质期，将过期食品和临保食品伪装成最佳食用期间的食品，存在食品安全风险不言而喻。基于食品安全的特殊保护，当我们有充分的依据时，才可依照合理的风险容忍原则将某些行为出罪化，而当有较高概率存在不合理的风险时，我们就应该将其概括为抽象的危险性，首先考虑入罪而非出罪。此与一般犯罪行为的定罪思路有着相反的方向。
　　实质上，食品安全犯罪中不合理的危险因素，与刑法中规定生产、销售有毒有害食品等犯罪属于抽象的危险犯是契合的。我国刑法第143条规定，生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。其中的“足以”，就是表明一种危险的可能性。实务中，一些人认为，刑法第143条的“足以”，是错误的规定，应当删除“足以”的内容，将其表述为行为犯。两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，属于含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质等五种情形时，就构成“足以”。但是，在现实中，这种“足以”并无引起成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的可能，刑法第143条如此规定，反而给实务带来矛盾困惑。笔者认为，在现有的立法规定下，生产、销售不符合安全标准的食品罪的危险犯表述并不存在问题。就“足以”本身而言，其提示人们的是，生产销售不符合安全标准的食品，会给人们的健康带来巨大的风险。当“足以”的程度非常高时，其属于具体的危险犯，而当“足以”的程度不那么高的时候，它属于抽象的危险犯。只有当其根本不存在任何风险时，其才不是危险犯。 [10]如果删除“足以”的内容就使得刑法第143条唯安全标准是论。但安全标准具有局限性和机械性，同时，大量食品并无可靠的安全标准。唯安全标准论会导致司法无可适从的情形。而刑法第143条的“足以”反而给司法解释留出空间。既可弥补食品安全标准缺失和缺陷的问题，又可对一些超过国家允许添加的限量标准不多的轻微危害行为，进行合理的法律调控，避免刑法过于严苛机械。
　　尽管从刑法罪状描述来看，生产、销售有毒有害食品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪，属于类型化的抽象的危险犯，而生产、销售伪劣产品罪并不属于危险犯，而是行为犯，但是，当危害食品安全犯罪以生产销售伪劣产品罪定罪时，其中仍旧隐含了危险犯的特征。例如，掺杂、掺假以及各种冒充行为本身，毫无例外地需要评价其“杂”“假”等成分、比例以及可能带来的风险。各种食品中普遍存在勾兑、混合和掺入的情况，但并非任何添加都是犯罪。不合理风险标准起到了的双向规制作用。
　　四、“疫情说”理论的提倡
　　在杭州“广琪案”中，部分涉案食品存在霉变、长虫等情况，但部分食品是临保质期的食品，在案发当时质量并无问题。而在超过保质期的食品，例如成袋的面粉，有的袋子底部受潮已经变质，但袋子上部分的面粉可能并未霉变，并不存在质量问题。流入市场分散到千家万户的已售食品，究竟质量情况如何无法得知。诉讼过程中，有观点提出，既然杭州“广琪案”中部分食品是合格的，应该剔除合格部分的食品。如果无法剔除合格部分，就应该按照刑法谦抑原则和有利于被告人的原则。同时，对于已经出售部分的食品，因为没有实物证实食品存在质量问题，只能推定质量没有问题，综合全案应认定被告人无罪。
　　在食品安全犯罪审理中，一部分食品检测合格而另一部分食品检测不合格的问题较为普通。如何准确定性，准确把握个体与整体关系以及认定犯罪数额的问题颇有争议。除了杭州“广琪案”外，在注水牛肉、老油火锅等案件经常会遇到此类问题。例如，李兴伟、许来京、郑利阳等15名被告人生产、销售伪劣产品（注水牛肉）案中，李兴伟、许来京、郑利阳等通过指使他人用水管插入牛体动脉血管内进行注水以及从牛鼻处将水管插入牛胃，通过水泵加压的方式向活牛体内灌水的方式，增加牛肉的重量。侦查机关从屠宰场的车间内提取了9份牛肉样品进行检测，其中3份样品检测超过国家规定的标准（牛肉含水量应当≤77%），6份样本经检测确定含水量未超标。 [11]郑利阳的辩护人提出，根据检测报告，涉案牛肉存在符合含水量标准的情形，故无法准确确定已经生产、销售的未检测含水量的牛肉中具体的涉案注水牛肉数量，认定郑利阳生产、销售注水牛肉1849头证据不充分，指控不能成立。被告人张林真的辩护人提出，经检测，张林真经营的三号车间生产、销售的牛肉抽检合格，且698头牛肉均已售出，缺乏物证，不宜认定张林真的行为构成犯罪。被告人陈根金的辩护人提出，检测报告证明部分牛肉的含水量符合标准，故起诉书指控的陈根金等人注水菜牛1849头的证据不充分。
　　又如“老油”火锅案件， [12]有的消费者食用的是“鸳鸯锅底”。在计算涉案金额中，有观点提出，“白汤”不涉及反复使用“红油”的问题，故应当剔除食用“白汤”锅底的金额。
　　以上争议问题，尽管角度并不尽相同，但都是涉及食品安全中个体甄别问题。
　　就“广琪案”而言，涉案食品中有一部分食品品质并无问题，但又有一部分食品是不合格、不安全的。至于哪一部分是对人体有危害性的，哪一部分对人体没有危害性，在个体上已根本无法区分。以一袋袋子底部有小部分受潮霉变的面粉为例，如果着眼于其中受潮霉变部分的面粉，我们可能认定面粉已经变质，但是如果着眼于未受潮的霉变的面粉，我们可能会认为面粉没有质量问题。如果再加上证据印证规则，依照有利于被告人的原则，我们可能无限循环直至推定面粉没有质量问题。但是，此譬如在一瓶水中滴入一小滴墨汁，尽管墨汁含量只是微乎其微，但我们应该认定，这是一瓶受到墨汁污染的水。对于食品安全保护而言，我们需要的是全方位的防护，我们不能将滴入了一滴墨汁的水称之为干净的水。在食品安全危险性评价上，我们更应该在整体上考虑抽象的危险性。此类似于发生禽流感疫情时，尽管只有一部分的家禽患有禽流感，但是目前人类的技术很难一一鉴别具体哪只家禽已患有禽流感或携带了禽流感病毒而哪只家禽没有，而且这样做的成本也远远超过全部扑杀疫区家禽的成本，况且，一一鉴定还可能造成漏网之鱼的风险。人们只有将疫情区域内所有的家禽予以扑杀，即使是实质健康的家禽也不能幸免。如果行为人将疫情区的家禽予以出售，就可能构成销售不符合安全标准的食品罪，其不可以持其所售的家禽是健康的作为抗辩理由。因为，只有无一例外地将疫区所有的家禽都视为不健康的家禽，才能有效地控制疫情的爆发，以此避免对人类的健康安全造成伤害。在人与物的利益冲突上，只能无条件舍弃物的利益，最大程度地保护人类集体的健康安全。任何一个例外的抗辩都可能造成防疫制度的执行失败。
　　实际上，在食品安全犯罪审理中，此种疫情推定的思路是既符合食品安全保护实际，也符合食品安全保护宗旨。笔者将这种思路称之为危害食品安全犯罪中的“疫情说”，其含义就是当某种食品呈现高概率的不合理风险性，我们不能确定其中个体是否安全，就应当如同发生疫情那样，不区分对象地推定其为不合格、不安全或有毒害的食品。“疫情说”在食品安全犯罪中可以普遍运用。例如，某起销售走私进口的牛肉案件中，涉案牛肉经过检测质量均为合格，部分营养指标甚至优于国内产品。但是，如前文所叙，如果在案的证据能够证实，涉案牛肉来自疯牛病疫区，即使其质量检测合格也不排除其存在被疯牛病污染的风险。“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售”的禁止性已经将相关的食品拟制为不符合安全标准的食品。其隐含的逻辑即是，为防止疫情蔓延，应当毫无例外地认定处于疫情中的每个对象均系不安全个体。
　　在注水牛肉、“老油”火锅等案件的数额确定及对象区分问题上，亦可运用“疫情说”之理论。当牛肉被注水时，其存在被病原微生物污染的高概率风险。即使有的案件中，行为人注入相对比较干净的水，亦不能否认行为人为谋取不正当利益而对牛肉注水给消费者带来的不合理风险。这是注水行为本身“疫情说”的前提属性。同时，动物肌肉和器官吸水本身就有差异性，当行为人对牛实施注水行为时，注水口附近部位的含水量可能会非常高，但其他各个部位的含水量本身及检测结果各有不同，有的部位可能会非常低。我们不能说因为牛的某些部位含水量符合标准，故认定其不属于注水牛。我们应当认定，注入的水波及牛的各个部位，全部牛肉都是注水牛肉而不需要剔除含水量检测合格的部分。尽管国家确定了牛肉的含水量标准（≤77%），但是，含水量标准只是在技术上确定某块牛肉含水量的情况，并不是评价注水行为本身的标准。我们显然不能说注入的含水量只有76%不是一个注水行为，而注入的含水量达到77%才属于一个注水行为。肉制品的含水量国家标准更多具有个体检测的微观意义，并非刑法对危害食品安全行为自身评价的必然依据。技术标准与拟制的风险认识并不是完全等同的事情。这就是技术性与安全性之间的辩证关系。一方面，食品安全性需要技术指标支撑。但另一方面，技术指标并非等同安全性。例如，在发生某起毒胶囊案事件时，据称有专家表示每天吃六粒铬超标的胶囊也没有危害，引起舆论讨伐。 [13]尽管专家可能从人体摄入铬的含量做的技术风险分析，但是，对于民众食品安全而言，这是绝对不允许的安全风险。这其中，有的风险是实在的风险，有的可能是未知的风险。我们笼统地将之归属于拟制的风险，这也是不合理的风险。当胶囊铬超标时，不管人们食用后是否出现健康问题，我们都应当如同发生疫情推定所有铬超标的胶囊均为有毒有害物质。多数的情况下，我们为了保护人类的食品安全，需要提高法律评价的标准，我们并不一定在危险真正发生时才启动法律措施保护我们健康安全，我们可能在某种风险可能来临时就启动预防措施。只要在案有证据充分印证，行为人对牛实施了非法的注水行为，就可能认定其实施了危害食品安全的行为，而当其行为符合销售金额等构罪条件时，就可以认定其行为构成犯罪。如果有充分证据足以印证，行为人对已经出售的牛肉已实施了注水行为，亦应该将已销售部分纳入犯罪数额。我们并不能因为已售出的牛肉无法检测含水量，无法确定质量，故推定其质量合格。这显然会陷入自我否定的矛盾之中。浙江省公检法及农业、食药监等五部门联合发布了《关于办理部分伪劣食品刑事案件具体适用法律有关问题的会议纪要》，其中规定，只要在案证据能行为够证实被告人、犯罪嫌疑人实施了牛肉注水行为，不需要进行含水量的鉴定。在笔者看来，该纪要规定是符合实际的。
　　在老油火锅案件中，我们亦难以准确算清鸳鸯火锅中“红油”锅底和白汤锅底之间数额，顾客即使点了鸳鸯锅底也可能不使用“白汤”锅底，而鸳鸯火锅锅底本身亦作为整体出售，并没有向顾客标注鸳鸯火锅中“红油”锅底和“白汤”锅底单独的金额。行为人使用“老油”使得消费者处于食用地沟油的高度风险之中。当无法客观区分“红”“白”之时，即应推定“整锅”即为地沟油。同样，在杭州“广琪案”中，伪造食品安全期具有食品安全整体的风险。尽管有些食品过了保质期并没有问题，不会出现食用风险问题，但是，在抽象的风险上，过期食品必定存在食品安全问题。我国《食品安全法》第34条明确规定，禁止用超过保质期的食品原料生产食品，禁止标注虚假的生产日期、保质期或者禁止生产经营超过保质期的食品。卫生部在2001年9月3日“关于严厉查处违法使用超过保质期的食品原料加工生产月饼等食品的紧急通知”指出，“使用霉变、超过保质期的食品原料加工食品将直接危害消费者的健康，是严重违反《食品卫生法》的行为，也是当前整顿和规范市场经济秩序工作中整治的重点内容……严禁以霉变、超过保质期的食品作为食品再加工的原料。严厉打击食品生产经营中掺杂使假，危害人民群众健康和生命安全的违法犯罪行为，对生产过程中违法使用霉变、超过保质期的食品原料和食品的，要依法严厉查处，情节严重的，要吊销卫生许可证；凡触犯《刑法》的，要及时移送司法机关处理”。从法律渊源而言，卫生部的通知属于两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条所规定“国家明令禁止生产、销售”的内容。但是，该紧急通知仅仅针对使用过期食品作为原材料加工生产月饼，并不完全符合杭州“广琪案”的情况。同时，在国家质检总局通告的“不合格产品”黑榜中，直接宣布超过保质期的食品为不合格产品，而不像其他不合格食品另加超标说明。此也说明，即使部分食品检测合格，质检总局也将过期食品和伪造保质期的食品直接“拟制”为不合格产品。从行刑衔接角度来看，将伪造保质期食品评定为不合格产品，更符合目前的法律体系精神和司法实际情况。而当我们确定吴雷等被告人伪造保质期时，我们针对其以不合格产品冒充合格产品的行为本身，部分的产品质量合格并不是其伪造保质期这种“冒充”行为的评价关键。同时，其伪造保质期的行为，使得食品的质量处于不可控的风险之中，我们不知道具体那部分的食品出现危险。这就如同一碗面条里飞进一只臭虫，一个鸡群里出现了一只瘟鸡，我们只有倒掉整碗面条，扑杀整个鸡群，我们才可能确保食用健康和安全。在“广琪案”中，我们只能将全部涉案的食品均视为不合格产品，才符合保护食品安全的宗旨目的。
　　食品安全“疫情说”的推广对食品安全建设和危害食品安全犯罪的惩治都有积极的意义。人们对我国食品安全现状表示担忧之际，往往有诸如“德国制造”的对比期待。但是，“德国制造”有着无比严格的制度保障。在2007年8月，德国百年老店Haribo甜点公司在清洗生产传输带时，发现传输带的一根钢轨出现扭曲，可能会出现一些金属粉末混入糖果中，Haribo甜点公司决定将该批次已售往全球的1.4万袋糖果全部召回，公司承担费用并赔偿损失。实际上，金属粉末只是可能洒落在部分糖果上。 [14]但是，在无法区分个体安全时，只有最大范围地消灭不确定对象，以此确保整体安全。正是这种严格措施才能保证食品的安全。在不合理的风险上，提倡“疫情说”将更进一步地健全食品安全保护机制。可能有人还提出不合理的风险和“疫情说”的运用会导致对民众刑罚扩大化。笔者认为，刑罚需要拟制感。当人们觉得犯罪成本远远高于收益时，人们会选择放弃犯罪。虽然并非对所有的犯罪都需要通过增加成本来遏制犯罪（这样会使得边际效应钝化），但是对于诸如食品、药品这种关系人类健康的公共法益时，我们需要更加严厉的手段。
　　结语
　　在“广琪案”中，广琪公司及吴雷等被告人通过伪造食品保质期，将大量过期食品和临保期的食品销往市场。尽管涉案食品抽检合格，但是在案证据证实涉案食品存在严重霉变的情况。鉴于食品鉴定的有限性，当在案证据足以证实涉案食品存在变质的情况下，并不能以技术检测否定在案证据能够印证的事实。而被告人故意修改保质期，企图掩盖食品质量问题，此种行为应当在食品安全上评价为不合理的风险。其不仅违反我国《食品安全法》第34条的禁止性规定，而且也符合《产品质量法》第26条第2款规定的不合格产品的情形。当伪造保质期给食品安全带来不合理的风险时，我们应推定涉案食品整体不合格，而不能以其中合格的部分否定被告人的行为属性。法院一、二审裁判在刑法阐述上是符合刑法规定和精神的，认定吴雷等被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪是正确的。此外，还有观点认为，被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪中的“以次充好”。笔者认为这种观点值得商榷。两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“以次充好”是指以低等级、抵挡次品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。本案被告人仅是修改保质期，并没有修改产品等级，且大多数食品并无产品等级。认为销售过期食品属于“以次充好”，在刑法文义无法得到合适的解释。另外，尽管过期食品霉变可能会产生毒素，但是由于“广琪案”中无法检测出有毒有害物质，认定被告人的行为构成生产、销售有毒有害食品罪的依据亦不足。